V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

TERESA CRISTINA TEDESCO PEDROSO foi denunciada na prática delituosa do art. 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, na forma do art. 71 do referido Código (crime continuado), pois exercia a administração e o poder decisório da empresa “INDEX INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ESQUADRIAS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI”, deixou de repassar à Previdência Social as contribuições descontadas dos salários dos empregados segurados, no prazo e forma legais, no período de 08/2015 a 07/2016, no valor principal de R$ 56.181,29 (Id. 269848707, pág. 11), que deu origem à certidão de dívida ativa nº 13.735.410-0 (Execução Fiscal n° 5006696-47.2020.4.03.6110).

Após regular instrução, sobreveio sentença publicada em 28/10/2022 (Id. 269848908), o que ensejou a interposição do presente recurso.

A materialidade do crime de apropriação indébita previdenciária restou amplamente evidenciada pelas peças informativas do Processo Administrativo nº 19805.720101/2021-04 e relatórios, apontando a falta de recolhimento de contribuições previdenciárias, a cargo da empresa "INDEX INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ESQUADRIAS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI", descontadas dos salários dos empregados, nas competências entre 08/2015 a 07/2016, as quais compreendem o DEBITO CONFESSADO EM GFIP - DCG nº 13.735.410-0 (Id. 160070538) no valor originário de R$ 56.181,29 (sem acréscimos de multa e juros), que deu origem à certidão de dívida ativa nº 13.735.410-0 (Execução Fiscal n° 5006696-47.2020.4.03.6110).

Portanto, irrefutável a materialidade delitiva.

A autoria do delito, ao que se depreende do conjunto probatório, restou devidamente comprovada, conforme se extrai da Ficha Cadastral da empresa “INDEX INDUSTRIA E COMERCIO DE ESQUADRIAS IMPORTACAO E EXPORTACAO EIRELI” (Id. 160070538, págs. 72/73) e da prova oral coligida, notadamente o interrogatório da própria acusada, as quais, à época dos fatos, cabia a administração da empresa a TERESA CRISTINA TEDESCO PEDROSO, a responsabilidade pelo recolhimento dos tributos, inclusive pela confissão da própria acusada.

No interrogatório de TERESA CRISTINA TEDESCO PEDROSO, em juízo, a acusada afirmou que, à época, a empresa enfrentava dificuldades financeiras, levando-a a priorizar o pagamento de funcionários.

Cotejando as provas coligidas, indubitável a responsabilidade de TERESA CRISTINA TEDESCO PEDROSO pelo não repasse das contribuições descontadas dos segurados.

Anoto, ainda, quanto ao dolo, que o E. Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento que, para o delito de apropriação indébita previdenciária, prescindível é a demonstração do dolo específico.

Deveras, para o delito previsto no artigo 168-A do Código Penal, o dolo exigido, portanto, é a vontade livre e consciente de deixar de recolher, no prazo legal, contribuição descontada de pagamentos efetuados a segurados, dispensada a intenção de apropriar-se das importâncias descontadas, ou seja, não se exige o animus rem sibi habendi.

Neste sentido, cito precedente do Superior Tribunal de Justiça, v.g.:
 

RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONFIRMADA EM GRAU DE APELAÇÃO.

ESPECIAL FIM DE AGIR. PRESCINDIBILIDADE. PERDÃO JUDICIAL E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. SÚMULA N. 282 DO STF. FATOS IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS OU EXTINTIVOS DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA. REGRA DO ONUS PROBANDI. ART. 156 DO CPP. PROVA SUFICIENTE DE QUE O IMPUTADO COMETEU O FATO A ELE ATRIBUÍDO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.

1. Se já houve pronunciamento sobre o mérito da persecução penal, denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória, fica prejudicado o exame da violação do art. 41 do CPP, principalmente quando evidenciado que o recorrente exerceu, com plenitude, o contraditório e a ampla defesa.

2. Para a configuração do crime previsto no art. 168-A do CP basta a vontade livre e consciente de não repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, pois o tipo penal não exige especial fim de agir.

(...)

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão, não provido.

(REsp 1359446/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 28/04/2016)

Portanto, não há que se perquirir sobre a ocorrência da efetiva apropriação dos valores pelo réu.

Insta ressaltar que a acusada atribuiu, ainda, o não recolhimento do tributo por motivo de dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa devedora após atrasos dos pagamentos de suas principais clientes (construtoras), como a Odebrecht.

Embora seja sabido que a pessoa jurídica devedora teve a falência decretada em 2018, a defesa não apresentou documentação apta a comprovar tamanha precariedade financeira da empresa no período compreendido entre agosto de 2015 a julho de 2016, capaz de inviabilizar o recolhimento dos tributos devidos. Essa situação somente estaria evidenciada mediante, por exemplo, a exibição de declarações de imposto de renda da pessoa jurídica, balancetes, comprovantes de empréstimos contraídos junto a instituições financeiras ou a terceiros, aplicação do patrimônio pessoal dos sócios para o saneamento das finanças da empresa, ou seja, situações que espelhassem, de maneira contundente, a situação econômica precária ao longo do período em questão.

Nesta esteira, verifico que a alegada inexigibilidade de conduta diversa não restou devidamente demonstrada.

As dificuldades financeiras acarretadoras de estado de necessidade (excludente de antijuridicidade) ou de inexigibilidade de conduta diversa (excludente de culpabilidade) devem ser de tal monta que ponham em risco a própria sobrevivência da empresa e cabe ao acusado, segundo o disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, a cabal demonstração de tal circunstância, trazendo aos autos elementos concretos de que a existência da empresa estava comprometida, caso recolhesse as contribuições devidas, o que não se evidenciou in casu.

Assim, já decidiu esta E. Corte:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. 168-A DO CP. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. INEXISTÊNCIA DE CAUSA DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. DOSIMETRIA CORRETA. APELOS NÃO PROVIDOS.

1. Apelações interpostas pela defesa e pela acusação contra sentença que condenou a ré à pena de dois anos e quatro meses de reclusão, como incursa no artigo 168-A do Código Penal.

2. A materialidade delitiva está comprovada pela Representação Fiscal acostada aos autos, bem como pelos demais documentos que a instruem.

3. A autoria do delito restou cristalina. A acusada admitiu, tanto na fase inquisitiva quanto em juízo, que deixou de recolher aos cofres da Previdência Social, na época própria, as contribuições previdenciárias descontadas da folha de pagamento de seus empregados. Cópias do contrato social da empresa e alterações respectivas, bem como a prova testemunhal, atestam que ela administrava a empresa ao tempo dos fatos.

4. O tipo penal da apropriação indébita exige apenas o dolo genérico consistente na conduta omissiva de deixar de recolher, no prazo legal, as contribuições destinadas à Previdência Social, que tenham sido descontadas de pagamentos efetuados, não exigindo do agente o animus rem sibi habendi dos valores descontados e não repassados, uma vez que a consumação do delito se dá com a mera ausência de recolhimento dessas contribuições.

5. No tocante à inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da punibilidade em razão de dificuldades financeiras, para que caracterizem a excludente, essas aperturas devem ser de tal ordem que coloquem em risco a própria existência do negócio, uma vez que apenas a impossibilidade financeira devidamente comprovada nos autos poderia justificar a omissão nos recolhimentos. No caso, a defesa não conseguiu comprovar que as dificuldades financeiras vivenciadas pela empresa tenham sido diferentes daquelas comuns a qualquer atividade de risco, de modo a caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa como excludente de culpabilidade, como por exemplo, o desfazimento de patrimônio pessoal para quitar as dívidas.

6. Pena-base mantida no patamar mínimo por serem favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

7. Apelações desprovidas. (g.n.)

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ACR 0009195-02.2009.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 04/02/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/02/2014)

PROCESSO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. SONEGAÇÃO FISCAL PREVIDENCIÁRIA. AUTORIA. NÃO COMPROVAÇÃO. DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPROCEDÊNCIA.

1. A materialidade dos delitos está demonstrada.

2. Está demonstrada a autoria delitiva em relação do delito do art. 168-A do Código Penal.

3. Entretanto, não há qualquer elemento que evidencie a participação dos acusados no delito de sonegação fiscal previdenciária, razão pela qual a autoria delitiva dos réus em relação a tal crime não está suficientemente demonstrada.

4. A mera existência de dificuldades financeiras, as quais, por vezes, perpassam todo o corpo social, não configura ipso facto causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa quanto ao delito de não repasse de contribuições previdenciárias. O acusado tem o ônus de provar que, concretamente, não havia alternativa ao não repasse das contribuições.

5. Apelação parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 66769 - 0009257-76.2008.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 22/08/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/08/2016 )
 

Na hipótese presente, as provas coligidas não são irrefragáveis, nem amplamente comprobatórias de graves e contundentes dificuldades financeiras supostamente experimentadas pela empresa, no período indicado na denúncia.

A Defesa não trouxe aos autos, sendo possível fazê-lo, documentação que comprovasse a absoluta precariedade econômica da empresa no período em questão, a inviabilizar por completo o cumprimento das obrigações tributárias, o que somente se evidenciaria concretamente se tivessem sido encartados documentos que espelhassem, de maneira contundente, a situação econômica da empresa ao longo do período em questão.

Com efeito, bem pontuou o Juízo a quo nos seguintes excertos da sentença, in verbis, aos quais adiro:

“... No tocante aos documentos, a Defesa colacionou aos autos cópias de petições iniciais de processos ajuizados contra a empresa Index (Id 265473456, 265473462, 265473469, 265473471, 265473475, 265473479, 265473480, 265473485, 265473493, 265473496, 265473756, 265473761, 265473765, 265473772, 265473777, 265473791, 265473794, 265473799, 265474151, 265474157, 265474171, 265474175, 265474177, 265474186, 265474193, 265474196, 265474199 e 265474502), extrato de consulta de processos cíveis (Id 265474504), extrato de consulta do processo de falência (Id 265474511), sentença de decretação de falência (Id 265474507) e certidão de protestos de letras e títulos (Id 265474503), em nome da empresa Index.

No entanto, a Defesa não trouxe nenhuma alegação concreta e específica dos elementos que foram a causa da dificuldade financeira, da situação mês a mês da empresa, das dívidas e das prioridades, tornando realmente impossível o adimplemento da contribuição previdenciária dos empregados.

A propósito, dos documentos colacionados, nota-se que havia formação de grupo econômico juntamente com a empresa LUXXAR TECNOLOGIA EM SISTEMAS DE ESQUADRIAS EIRELI, grupo este omitido até a vinda destes documentos, sendo certo que, em havendo grupo econômico, esta última empresa passa a ser parte das relações que geraram as contribuições, sendo de suma importância se analisar também sua situação patrimonial para efeitos de configuração da inexigibilidade de conduta diversa, não havendo nada nos autos que demonstre a situação econômica desta empresa.

Sem tais elementos, resta apenas demonstrado que a empresa acumulou algumas dívidas, inclusive no período descrito na denúncia, e teve contra si movidas ações rescisórias, execuções fiscais, reclamações trabalhistas e ações monitórias (Id 265473456 a 265474502 e Id 265474504), tendo sido decretada a sua falência (Id 265474511 e Id 265474507), o que ainda é insuficiente para se comprovar que houve a impossibilidade absoluta de fazer o recolhimento previdenciário.

Anote-se, ainda, que a decretação da falência da empresa é indiciária das dificuldades financeiras do empreendimento, mas não autoriza, por si só, a aplicação da excludente de culpabilidade.

Mesmo assim, a falência em tela fora decretada em 2018, cerca de dois anos após os fatos constantes na denúncia.

Acrescente-se que a acusada também não comprovou ter vendido bem pessoal ou equipamento da empresa, tampouco ter diminuído o número de funcionários no período anterior a falência.

A testemunha de Defesa, apesar de ter relatado que a empresa deixou de finalizar as obras de alguns clientes e de pagar alguns funcionários, disse que desconhece o motivo exato pelo qual a empresa faliu (Id 263295144). Nada relatou sobre as eventuais dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, que acarretariam na absoluta impossibilidade de efetuar o recolhimento das exações descontadas dos empregados.

Destarte, não há elementos a apontar a real causa das dificuldades verificadas, não sendo possível se concluir se não advieram de má gestão. Alegações acerca do descumprimento de obrigações financeiras por parte das suas clientes construtoras não são admitidas como causa da ausência de recolhimento dos tributos.

Além do débito de natureza previdenciária, não há comprovação de nenhuma outra dívida em concreto que a empresa não conseguia adimplir, ou que estava tentando, mas com insuficiência de recursos, ou até mesmo com penhora de bens, não havendo qualquer documento como o fluxo de caixa e contas bancárias que demonstrem a vazão de recursos tornando impossível os pagamentos previdenciários, com exceção apenas as cópias dos processos colacionadas (...)”.

Logo, comprovadas autoria e materialidade delitivas e não reconhecida a excludente de culpabilidade no caso, é de rigor a manutenção do decreto condenatório.

Dosimetria

A dosimetria da pena não foi objeto de impugnação pelo réu apelante, e foi estipulada do seguinte modo pela r. sentença condenatória:

III - DOSIMETRIA DA PENA

 Passo à individualização da pena:

III.I – TERESA CRISTINA TEDESCO PEDROSO:

III.I.I – APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (Art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal) – 12 vezes:

Sua culpabilidade pode ser considerada normal para o tipo penal em questão. A Ré é primária e sem antecedentes. Não existem elementos a indicar sua conduta social e personalidade. O motivo do crime foi a busca pelo lucro fácil (inerente ao tipo penal) e as circunstâncias são as habituais.

Em que pese a dosimetria considerar cada crime cometido isoladamente, a jurisprudência, nos casos de crimes tributários onde a continuidade está presente na grande maioria dos casos, tem considerado o valor global da sonegação, como consequência a ser valorada na primeira fase (TRF3 ACR 44687, 41123). Desta forma, desconsiderando-se os juros e as multas, o valor verificado fora de R$ 56.181,29, atualizados em 07/2017, o que reputo não ser suficiente para provocar consequências anormais à prática do ilícito penal.

Diante disso, fixo a pena base no mínimo legal, em 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO e 10 (DEZ) DIAS-MULTA, com o valor unitário de cada dia-multa que ora fixo em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do crime, considerada a situação econômica do réu, devendo haver a atualização monetária quando da execução, para cada um dos resultados.

A acusada confessou a conduta, sendo tais declarações utilizadas como fundamento desta sentença, motivo pelo qual deverá ser reconhecida a atenuante prevista no artigo 65, III, “d” (STJ AgRg no REsp 1416247 Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura 6ª T., DJE 15.05.2014)

Sobre a questão, também é o enunciado da Súmula n. 545 do STJ: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.”

A circunstância atenuante da confissão espontânea, mesmo quando imbuída de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes, deve ser considerada na graduação da pena. Nesse sentido: TRF3, Quinta Turma, ACR 00053564420114036119 ACR - APELAÇÃO CRIMINAL – 62469, Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/07/2016.

Assim, reduzo a pena anteriormente fixada em 1/6 (um sexto), entretanto, nos termos da Súmula n. 231 do STJ, tal atenuante não poderá reduzir a pena para aquém do mínimo legal.

Desta forma, fixo a pena em 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO e 10 (DEZ) DIAS-MULTA.

Sem agravantes.

Não se fazem presentes causas de aumento ou diminuição.

Considero, outrossim, que os 12 (doze) crimes praticados, todavia, foram cometidos mediante o mesmo modo de execução, lugar, tempo e como prosseguimento da conduta anterior, devendo-se aplicar a ficção do crime continuado, como se todas as condutas representassem uma única (art. 71, CP).

O intervalo de tempo verificado entre uma conduta e outra não tem o efeito de interromper a cadeia continuativa (TRF4 AGEXP 200972050019257).

Considerando-se que os crimes de natureza fiscal não devem ser tratados como os demais crimes, vez que em sua grande maioria é praticado mediante condutas continuadas, entendo que a proporção de aumento desta causa deve ser mais benéfica, diferentemente dos demais crimes tratados pela doutrina. Desta forma, entendo condizente com a natureza do crime que a proporção de aumento siga uma escala de cada 10 (dez) grupos de infrações (0-10 = 1/6; 10-20 = 1/5; 20-30 = 1/4; 30-40 = 1/3; 40-50 = 1/2; > 50 = 2/3). No caso em tela verifico que as condutas foram praticadas em dado período, perfazendo um total de 12 (doze) condutas. Desta forma, considerando-se que o número de infrações está na escala de “10-20”, o montante de aumento deve ser de 1/5 (um quinto), incidindo sobre a pena fixada, vez que não há pena mais grave a ser considerada, totalizando 02 (DOIS) ANOS, 04 (QUATRO) MESES E 24 (VINTE E QUATRO) DIAS DE RECLUSÃO E 12 (DOZE) DIAS-MULTA.

Assim, torno definitiva a pena em 02 (DOIS) ANOS, 04 (QUATRO) MESES E 24 (VINTE E QUATRO) DIAS DE RECLUSÃO E 12 (DOZE) DIAS-MULTA, com o valor unitário de cada dia-multa fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do crime, e considerada a situação econômica do Réu (Art.60, CP), devendo haver a atualização monetária quando da execução.

  IV - OUTRAS DISPOSIÇÕES

 Para início de cumprimento da pena privativa de liberdade imposta, fixo o regime aberto nos termos do artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

 Conforme o disposto no artigo 387, § 2º do CPP, verifico que a Ré não possui pena provisória a ser computada, motivo pelo qual não há alteração no regime inicial.

 Cabível a substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos, porque presentes os requisitos legais (Arts.44, I, II e III do CP).

 Substituo a pena privativa de liberdade ora imposta ao acusado por duas penas restritivas de direitos: 1. prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo mesmo período da condenação; 2. prestação pecuniária, consistente no pagamento à União, no valor equivalente a 2 (dois) salários mínimos.

 O detalhamento das condições para o cumprimento das penas restritivas de direitos caberá ao juízo competente para a execução penal.

 A Ré poderá apelar em liberdade, vez que permaneceu solta durante toda a instrução criminal, não havendo motivos neste momento para a decretação da prisão preventiva.

 Deixo de fixar indenização mínima vez que a Fazenda Pública possui a prerrogativa de inscrever em dívida ativa e executar seu crédito, sendo desnecessária a fixação de mínimo de reparação em sede penal.

Nessa senda, não havendo quaisquer ilegalidades ou incorreções a serem corrigidas, de rigor a manutenção da r. sentença.

Do pedido de concessão dos benefícios da Justiça gratuita.

Por fim, concedo os benefícios da justiça gratuita à apelante, observando, todavia, que a isenção do pagamento de custas processuais é matéria a ser examinada em sede de execução penal (STJ, AgRg no Ag 1.377.544/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 31.05.2011, DJe 14.06.2011).

Dispositivo

Por estes fundamentos, dou parcial provimento à apelação de Teresa Cristina Tedesco para conceder os benefícios da justiça gratuita, conforme os termos supra.

É o voto.