V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

I. DOS FATOS E DO ATO JUDICIAL ORA IMPUGNADO.

Consta dos autos que o paciente JORGE LUIZ MONASTÉRIO TELLES FERREIRA apresentou, no dia 23 de setembro de 2016, à Receita Federal do Brasil (RFB), Declaração de Regularização Cambial e Tributária (DERCAT) com o fim de regularizar patrimônio não declarado que, segundo ele, era mantido no exterior desde a década de 1990 (fl. 299 – ID 294171254). Na ocasião, JORGE MONASTÉRIO informou ser titular de 50.000 (cinquenta mil) ações da AKIRA HOLDINGS INC., sociedade empresária offshore, situada nas Ilhas Virgens Britânicas, que dispunha, no dia 31 de dezembro de 2014, de US$ 5.379.049,08 (cinco milhões, trezentos e setenta e nove mil e quarenta e nove dólares e oito centavos), bem como declarou que a origem (lícita) de tais recursos foi a prestação de serviços de engenharia. Consta, ainda, que, nos termos do art. 6° da Lei n.° 13.254, de 13 de janeiro de2016, o paciente efetuou pagamento de multa no valor de R$ 4.286.349,06 (quatro milhões, duzentos e oitenta e seis mil, trezentos e quarenta e nove reais e seis centavos), a fim de cumprir suas obrigações no contexto do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT).

Ocorreu que, em outubro de 2019, JORGE MONASTÉRIO foi intimado pela Receita Federal do Brasil a apresentar documentação referente ao patrimônio declarado, a fim de se verificar a regularidade de sua adesão (fl. 301 - ID 294171254 e fl. 301 – ID 294171254) e, segundo narra a parte impetrante, após a documentação apresentada pelo paciente ter sido considerada insuficiente e/ou presumidamente falsa quanto à titularidade e à condição jurídica dos recursos declarados (vide fl. 18 – ID 294171254), JORGE MONASTÉRIO foi excluído do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), tendo sido os fatos comunicados ao Ministério Público Federal, que, por sua vez, requisitou, em 2022, a instauração de Inquérito Policial (IPL n.º 5002364- 47.2022.4.03.6181) para, inicialmente, apurar-se suposta prática do delito tipificado no art. 22, parágrafo único, da Lei n.° 7.492/1986 (evasão de divisas).

Do procedimento administrativo (n.° 15746.721503/2021-17) que culminou com a exclusão de JORGE MONASTÉRIO do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), constou, em síntese, que os documentos entregues pelo contribuinte apresentavam fortes indícios de falsidade (fls. 67/74 – ID 294171255).

Na Portaria que instaurou o Inquérito Policial,  consignou-se que JORGE MONASTÉRIO “teria sido excluído do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) de que trata a Lei n.º 13.254/2016 por não ter apresentado comprovação da origem lícita de recursos, bens e direitos integralizados em empresas estrangeiras, nem prestado informações adicionais sobre a comprovação dos ativos constantes da Declaração de Regularização Cambial e Tributária (DERCAT), de modo que, com a notícia de divisas no exterior não declaradas e excluído do programa de anistia, teria incorrido em crime contra o Sistema Financeiro Nacional” (fl. 07 – ID 294171254).

No curso das investigações, houve o afastamento do sigilo bancário e fiscal do investigado.

Após a elaboração de relatório pela autoridade policial, o Ministério Público Federal manifestou-se no sentido de que “existem indícios concretos sobre a falsidade de parte dos documentos protocolados” (fl. 185 - ID 294171257), “notadamente em relação à data de aporte/remessa de valores para contas no exterior” (fl. 186 - ID 294171257). De acordo com o Parquet, pôde-se verificar, pelas declarações de imposto de renda juntadas aos autos e a partir de pesquisas em fontes abertas, que o investigado, além de possuir vínculo com a municipalidade de São Paulo (cargo: Especialista em Desenvolvimento Urbano Nível III – aposentado em 2012 – vide fl. 186 - ID 294171257 e fl. 03 – ID 294171258), “é irmão e sócio de JORGE TUPYNAMBÁ TELLES FERREIRA, suspeito em investigação sobre a cobrança de propinas em esquema operado para o vereador AURÉLIO MIGUEL” (fl. 186 - ID 294171257), “fato que aponta para a possível origem ilícita de tais valores – que estariam ocultados no exterior (lavagem de dinheiro)” – fl. 187 - ID 294171257). Requereu, pois, a prorrogação do prazo de investigação para realização de diligências “para a obtenção de prova emprestada consubstanciada nas investigações conduzidas pelo MPE e polícia civil sobre a máfia dos fiscais” (fl. 187 - ID 294171257).

Em face de pedido de trancamento do Inquérito Policial formulado pela defesa de JORGE LUIZ MONASTÉRIO TELLES FERREIRA, a Exma. Juíza Federal Fabiana Alves Rodrigues (10ª Vara Criminal Federal de São Paulo-SP) proferiu o ato judicial ora impugnado, em que constou o seguinte (fls. 202/205 - ID 294171257):

(...)

A controvérsia que deve ser resolvida pelo juízo criminal envolve analisar se o inquérito policial tem fundamento em procedimento que apresenta indícios da prática de crimes. No caso sob exame, isso significa dizer que não cabe ao juiz criminal analisar a legalidade da exclusão de JORGE LUIZ MONASTÉRIO TELLES FERREIRA do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), porque se trata de questão tributária que, caso conte com a irresignação do contribuinte, deverá ser contestada judicialmente em Vara Federal com competência tributária.

O inquérito policial foi instaurado por requisição do MPF, com base em representação fiscal da Receita Federal elaborada depois da exclusão de JORGE LUIZ MONASTÉRIO TELLES FERREIRA do RERCT. A portaria da autoridade policial consigna que há indícios da prática de evasão de divisas pela manutenção de depósitos no exterior não declarados. Consigna ainda que o investigado foi excluído do procedimento previsto na Lei 13.254/16 ‘por não ter apresentado comprovação da origem lícita de recursos, bens e direitos integralizados por empresas estrangeiras, nem prestou informações adicionais sobre a comprovação dos ativos constantes na’ DERCAT.

Vê-se que, pela descrição que consta na portaria, a princípio não houve ilegalidade na instauração do inquérito. A instauração não se baseou apenas na própria ‘declaração de regularização’ do contribuinte, o que é vedado pelo artigo 4º, §12, inciso I, da Lei 13.254/16, mas sim no procedimento administrativo fiscal em que o contribuinte foi intimado a apresentar documentos comprobatórios da licitude dos recursos. A lei veda que haja instauração de procedimento criminal que aponte como indícios da prática de evasão a declaração de regularização apresentada pelo contribuinte, o que faz parte de uma racionalidade do Direito. A declaração documenta a existência dos recursos mantidos fora do país, e utilizá-la como prova do crime de evasão implicaria em punir o cidadão pela conduta incentivada pela própria lei (de regularizar os recursos LÍCITOS mantidos fora do Brasil).

Não foi isso que ocorreu no caso sob exame, em que houve um procedimento administrativo fiscal prévio, que culminou na exclusão do contribuinte, o qual tem características indicativas de que não há como se aceitar a presunção de licitude dos recursos que foram objeto da tentativa de repatrição valendo-se do regime previsto na Lei 13.254/16.

As Declarações de Imposto de Renda de JORGE LUIZ MONASTÉRIO TELLES FERREIRA, as quais supostamente eram acessíveis à auditora que analisou o procedimento fiscal de exclusão do RERCT, apontam que há uma evidente desproporção entre os valores mantidos fora do Brasil e o histórico profissional do investigado, o que em si é indiciário da origem ilícita dos recursos repatriados. Consta que JORGE auferia remuneração/provento como assalariado, aparentemente como servidor público, já que em há pagamento de rendimentos tributáveis pela Prefeitura do Município de São Paulo (2015 - R$ 139.255,56) e Câmara Municipal de São Paulo (2015 - 188.866,23).

O quadro sintético da DIRPF/16 sugere que se trata, ou deveria se tratar, de contribuinte que vive do trabalho assalariado, com base de cálculo anual do imposto de renda de R$ 264.486,16, o que torna suspeita a existência de mais de R$ 14 milhões mantidos em offshore sediada nas Ilhas Virgens Britânicas (DERCAT em ID 29092714, P. 22), em especial porque havia mais patrimônio mantido no Brasil: Eis a reprodução dos trechos da DIRPF/16:

(...)

O procedimento de repatrição previsto na Lei 13.254/16 foi assegurado apenas àqueles que mantinham recursos LÍCITOS no exterior que não eram declarados às autoridades brasileiras (artigo 1º). A repatriação jamais pode ser utilizada como artifício para ‘esquentar’ recursos ILÍCITOS que eram mantidos no exterior e que, possivelmente em razão da natureza ilícita, não tinham sua existência declarada às autoridades nacionais. Aliás, havendo indícios de que os recursos que foram objeto de Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária não tinham origem lícita, a repatriação pode configurar a prática do crime de lavagem de dinheiro, na medida em que seria um mecanismo hábil a introduzir recursos ilícitos na economia nacional dissimulando sua ilicitude ao declarar falsamente que se trata de recursos passíveis de serem incluídos na DERCAT, que se limita a recursos lícitos.

Isso não significa inverter o ônus da prova em desfavor do investigado na esfera criminal. Ao contrário, o inquérito policial existe exatamente para que os órgãos de persecução penal produzam provas hábeis a inverter a presunção que vigora em favor do contribuinte que fez uso da DERCAT. A última manifestação do MPF traz novos argumentos para justificar a licitude da investigação, já que o procurador afirma que o investigado é sócio de Jorge Tupynambá Ferreira, que é suspeito de envolvimento em investigação sobre pagamentos de propina ao vereador Aurélio Miguel (ID 321260577, p. 2). O fato levantado pelo MPF obviamente não significa que o investigado tenha participação no alegado esquema, mas é um evento relevante num cenário em que o investigado mantinha uma pequena fortuna secreta fora do Brasil e coincidentemente exercia atividades remuneradas por órgãos públicos municipais. Também parece razoável cogitar a hipótese de que os recursos teriam sido repatriados em nome do investigado para distanciá-los do real titular, que pode ser seu irmão ou outra pessoa associada ao esquema criminoso referido pelo MPF.

Vê-se que há muitas questões objetivas que justificam que os órgãos de persecução penal sejam mobilizados e que se recuse, ao menos por ora, a presunção de licitude dos recursos repatriados, porque se está diante de um contexto sugestivo de que os recursos repatriados não tinham origem lícita.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de trancamento do inquérito policial.

II. DA EXCEPCIONALIDADE DO TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL POR MEIO DE CONCESSÃO DE ORDEM EM HABEAS CORPUS.

A teor do disposto no art. 5º, LXVIII, do Texto Constitucional, conceder-se-á Habeas Corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. 

É certo que a atuação estatal na persecução penal, por si só, possui o condão de macular a dignidade da pessoa humana, de modo que a presença de justa causa é indispensável para se garantir a legitimidade dessa atuação. Porém, não se deve perder de vista que a fase de investigação criminal é guiada pelo princípio in dubio pro societate, de maneira que suspender-se, de antemão, o andamento de um Inquérito Policial (ou de Ação Penal), por meio de concessão de ordem de Habeas Corpus, impedindo-se o Estado de realizar o levantamento dos elementos de prova para a verificação da verdade sobre os fatos, é medida de extrema excepcionalidade, apenas passível de ser levada a efeito diante de manifesta e incontestável ilegalidade (e/ou teratologia) cognoscível de plano.

Conforme a jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal, a justa causa deve ser analisada sob 03 (três) aspectos que, necessariamente, devem concorrer: (a) tipicidade, entendida como adequação da conduta a um dado tipo penal, (b) punibilidade, entendida como ausência de qualquer causa extintiva da punibilidade do agente e (c) viabilidade, entendida como a presença de um arcabouço probatório mínimo a indicar, p. ex., quem seria o autor do fato típico (STF, Primeira Turma, HC 144343 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Julgado em 25.08.2017, Processo Eletrônico DJe-204 Divulg. 08-09-2017 Public. 11-09-2017). Nesse contexto, é pacífico o entendimento, tanto em nossos C. Tribunais Superiores quanto nessa E. Corte Regional, de que o trancamento de Inquérito Policial ou de Ação Penal por meio da concessão de Writ exige a verificação de manifesta atipicidade da conduta e/ou de presença de causa extintiva de punibilidade e/ou de ausência de suporte probatório mínimo de autoria e de materialidade delitivas, sendo imperioso, ainda, que o trancamento decorra de circunstância cognoscível de imediato ou de plano, vale dizer, que não demande a análise aprofundada do arcabouço fático-probatório. A propósito:

PROCESSO PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. ESTELIONATO E FALSIDADE. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES. RAZOABILIDADE. ORDEM DENEGADA.

(...) 6. Em relação à questão do trancamento do inquérito policial em sede de ‘Habeas Corpus’ por ausência de justa causa, este se mostra possível em hipóteses excepcionais, no caso de manifesta atipicidade da conduta ou ausência de autoria delitiva, o que não restou evidenciado no caso em questão, que demandaria revolvimento do material fático-probatório, incabível na estreita via do writ, em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. (...). (g.n.)

(TRF3, HCCrim. n.º 0003329-05.2017.4.03.0000. Relator Desembargador Federal José Lunardelli, julgado em 12.09.2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 25.09.2017).

RECURSO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA INADEQUADA. PARCELAMENTO DO DÉBITO. INEXISTÊNCIA DE COAÇÃO ILEGAL A SER SANADA NA OPORTUNIDADE.

1. O exame da extinção da punibilidade demanda aprofundada discussão probatória, enquanto que para o trancamento da ação penal é necessário que exsurja, à primeira vista, sem exigência de dilação do contexto de provas, a ausência de justa causa para a sua deflagração e/ou continuidade.

2. Em sede de habeas corpus, somente deve ser obstado o feito se restar comprovado, de forma indubitável, a ocorrência de circunstância extintiva da punibilidade, de ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito e ainda da atipicidade da conduta.

3. In casu, observa-se que, não obstante os recorrentes tenham juntado cópia de guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, a defesa não logrou êxito em demonstrar o inequívoco pagamento integral do débito - causa extintiva da punibilidade -, porquanto não há como se aferir, da detida análise da documentação acostada, se as referidas guias correspondem às contribuições previdenciárias que originaram a ação penal em comento, bem como se houve o pagamento na integralidade, inclusive com os acréscimos de mora.

4. Tendo o Juízo Singular, nos autos da ação penal em debate, determinado a suspensão da pretensão punitiva e do prazo prescricional, enquanto mantida a inclusão da empresa relacionada aos recorrentes no PAES - Parcelamento Especial, nos termos do art. 9º da Lei nº 10.684/2003, é possível aferir que há indícios de que o pagamento integral do débito aventado pela defesa não foi realizado, o que impossibilita o reconhecimento da extinção da punibilidade dos recorrentes.

5. Recurso improvido.

(STJ, 5ª Turma, RHC 22620/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Julg. em 20.10.2009, v.u., DJe  de 14.12.2009) (g.n.)

In casu, a parte impetrante espera o reconhecimento de ausência de justa causa para o prosseguimento da investigação criminal, do que resultaria, como consequência, o seu trancamento. Argumenta, em síntese, que o Inquérito Policial estaria viciado em sua origem, pois teria sido instaurado mediante flagrante violação dos artigos 4º, §12, e 9°, §2°, da Lei n.º 13.254/2016, bem como mediante inobservância dos princípios da boa-fé e da proibição de venire contra factum proprium (fl. 14 - ID 294171245). Aduz que a investigação teria se convertido em inaceitável instrumento de fishing expedition, no qual se busca, ex post, encontrar legitimação para os abusos perpetrados em face do paciente, dentre os quais a exigência, para fins de sua manutenção no Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), de comprovação da origem lícita dos recursos declarados.

Passa-se, pois, à apreciação dos argumentos apresentados.

III. CONSIDERAÇÕES SOBRE O REGIME ESPECIAL DE REGULARIZAÇÃO CAMBIAL E TRIBUTÁRIA (RERCT), INSTITUÍDO PELA LEI N.° 13.254, de 13 de janeiro de 2016.

O Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), instituído pela Lei n.° 13.254/2016, tratou-se de “um novo modelo” de relação dos contribuintes com o Fisco, de caráter excepcional e temporário, que, mediante a concessão de benefícios como isenção e/ou redução de penalidades e tributos, visou incentivar a legalização da situação pretérita de contribuintes (residentes ou domiciliados no Brasil em 31.12.2014 – inteligência do art. 3° da Lei 13.254/2016, c.c. o §1º do art. 4º da Instrução Normativa RFB n.° 1627 de 11.03.2016) que a ele aderissem voluntariamente e possuíssem ativos de origem lícita não declarados no exterior, fomentando, assim, a repatriação desses recursos.

Uma das justificativas para a criação desse regime especial, foi a de que empresas e indivíduos teriam sido instados, em decorrência da conjuntura política e econômica do Brasil ao longo dos anos, a desenvolver uma cultura de sonegação fiscal com práticas não lícitas, bem como optado pela adoção de medidas de defesa consubstanciadas na elisão fiscal e na pactuação de transações através de contratos de gaveta em razão de riscos econômicos, cambiais e conjunturais.

Muito se discutiu (e ainda se discute) sobre a constitucionalidade desse programa estatal (discussões travadas no bojo das ADIs n.° 5729/DF e n.° 5496/DF, p. ex.).

A justificativa econômica apresentada, ou seja, o benefício com a vinda de milhões ou bilhões de dólares ao país de um dinheiro que já existe, em hipótese alguma legitimaria a medida, antes mereceria censura, porquanto subverteria valores indispensáveis à comunidade que, sem se aperceber, permitiria a seus cidadãos menos probos a oportunidade de contribuir com valores ilícitos dela próprios confiscados e de maneira desigual.  Com efeito, permitir-se pagamento diferenciado com a garantia de anonimato e extinção de ações penais, presentes e passadas, é medida que, sem dúvida, desprestigia os cidadãos que optaram por não investir no exterior suas economias, apostando sempre no nosso país, pagando os tributos por acreditar que estes realmente configuram a contrapartida, o custo de viver em uma sociedade civilizada. Foram vários, pois, os doutrinadores que se insurgiram contra a criação do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), porquanto tratar-se-ia de aplicação inconteste do princípio da desigualdade ou, quando não, “jeitinho” brasileiro oficializado. Para eles, a repatriação para fins de anistia não igualaria, antes privilegiaria os mais abastados que, por motivo exclusivamente pessoal e de risco, aplicaram seus recursos fora do Brasil, ocultando-os das autoridades brasileiras, justamente para não pagar o Fisco. O que foi retirado da sociedade e lhe era absolutamente devido, agora, mediante um artifício jurídico, retornaria de forma legitimada, o que, segundo os críticos ao programa, resultaria em sentimento negativo naqueles que sempre respeitaram a Lei, a correção e a obediência cívica, atributos que, aparentemente, nada valeriam ou não dignificariam, estimulando todo tipo de repulsa às instituições, em detrimento aos indispensáveis valores democráticos.

Em que pesem a relevância e a prudência dessas objeções, fato é que, em 13 de janeiro de 2016, foi sancionada, pela então presidente Dilma Roussef, a Lei n.° 13.254/2016, conhecida como Lei de Repatriação de Bens e Recursos, que instituiu o chamado Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados incorretamente, remetidos, mantidos no exterior ou repatriados por residentes ou domiciliados no país, programa estatal que, além de espécie de transação (inteligência do art. 171 do Código Tributário Nacional), atraiu, também, regras de natureza penal, com o objetivo de facilitar a regularização, perante as autoridades fiscais brasileiras, de bens, direitos e/ou recursos mantidos por brasileiros no exterior e não declarados. Por meio de contrapartidas benéficas aos contribuintes que voluntariamente aderissem ao RERCT, tais como i) de sigilo e confidencialidade em relação a outros entes da federação (art. 7º, §§ 1° e 2° da Lei n.° 13.254/2016), ii) de dispensa e/ou redução de tributos e multas (artigos 6° e 8º da Lei n.° 13.254/2016), iii) de extinção da punibilidade de alguns crimes (art. 5°, §1, da Lei n.° 13.254/2016), essa Lei promoveu, de maneira pragmática, aumento da arrecadação e da entrada de divisas no país. Segundo consta, este programa propiciou à União arrecadar mais de 48 (quarenta e oito) bilhões de reais entre tributos e multas (cf. Análise da Arrecadação das Receitas Federais – Dezembro de 2017. Receita Federal do Brasil: Brasília, dez. 2017. Disponível em:  http://receita.economia.gov.br/dados/receitadata/arrecadacao/relatorios-do-resultado-da-arrecadacao/arrecadacao-2017/dezembro2017/analise-mensal-dez-2017.pdf - acesso realizado em 01.10.2024).

Para aderir ao RERCT, o contribuinte deveria apresentar, à Secretaria da Receita Federal do Brasil, declaração única e específica (DERCAT) contendo descrição pormenorizada dos recursos, bens e/ou direitos que pretendia regularizar, acompanhada do pagamento do tributo e/ou multa previstos (inteligência dos art. 4° e 5° da Lei n.° 13.254/2016).

Ressalte-se que o art. 1º da Lei n.° 13.254/2016 impôs, como primeira condição para usufruir-se dos benefícios da Lei, que os recursos fossem de origem lícita, in verbis:

Art. 1º: É instituído o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), para declaração voluntária de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais, remetidos ou mantidos no exterior, ou repatriados por residentes ou domiciliados no País, conforme a legislação cambial ou tributária, nos termos e condições desta Lei (grifo nosso).

Novamente, em seu art. 2º, inciso II, a Lei n.° 13.254/2016 foi categórica ao prever que, para poderem ser incluídos no Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), os recursos, bens ou direitos não declarados deveriam, necessariamente, ter origem lícita, nos termos definidos pela mesma Lei, in verbis:

Art. 2º Consideram-se, para os fins desta Lei:

(...)

II - recursos ou patrimônio de origem lícita: os bens e os direitos adquiridos com recursos oriundos de atividades permitidas ou não proibidas pela lei, bem como o objeto, o produto ou o proveito dos crimes previstos no § 1º do art. 5º - (grifo nosso);

(...)

Art. 5º A adesão ao programa dar-se-á mediante entrega da declaração dos recursos, bens e direitos sujeitos à regularização prevista no ‘caput’ do art. 4º e pagamento integral do imposto previsto no art. 6º e da multa prevista no art. 8º desta Lei.

(...)

§ 1º O cumprimento das condições previstas no ‘caput’ antes de decisão criminal extinguirá, em relação a recursos, bens e direitos a serem regularizados nos termos desta Lei, a punibilidade dos crimes a seguir previstos, praticados até a data de adesão ao RERCT: (Redação dada pela Lei nº 13.428, de 2017)

I - no art. 1º e nos incisos I , II e V do art. 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990 ;

II - na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965;

II - no art. 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal) ;

IV - nos seguintes arts. do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal) , quando exaurida sua potencialidade lesiva com a prática dos crimes previstos nos incisos I a III:

a) 297 ;

b) 298 ;

c) 299 ;

d) 304 ;

(...)

VI - no caput e no parágrafo único do art. 22 da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986 ;

VII - no art. 1º da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, quando o objeto do crime for bem, direito ou valor proveniente, direta ou indiretamente, dos crimes previstos nos incisos I a VI;

(...)

§ 2º A extinção da punibilidade a que se refere o § 1º:

(...)

II - somente ocorrerá se o cumprimento das condições se der antes do trânsito em julgado da decisão criminal condenatória;

(...)

§ 5º Na hipótese dos incisos V e VI do § 1º, a extinção da punibilidade será restrita aos casos em que os recursos utilizados na operação de câmbio não autorizada, as divisas ou moedas saídas do País sem autorização legal ou os depósitos mantidos no exterior e não declarados à repartição federal competente possuírem origem lícita ou forem provenientes, direta ou indiretamente, de quaisquer dos crimes previstos nos incisos I, II, III, VII ou VIII do § 1º.

Atente-se que a definição de origem lícita, nos termos do art. 2°, II, da Lei n.° 13.254/2016, extrapolou o significado de “licitude” correspondente ao acatamento das regras do direito privado (inteligência dos artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional), in verbis

Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

A definição de origem lícita prevista no art. 2°, II, da Lei n.° 13.254/2016 englobou, além de recursos oriundos de atividades permitidas (ou não proibidas) pela Lei, também recursos que fossem objeto, produto ou proveito dos crimes previstos nos incisos do § 1º do art. 5º, quais sejam, delitos de sonegação fiscal e/ou de contribuição previdenciária e/ou contra a ordem tributária, de falsidade ideológica, falsificação e uso de documentos falsos (desde que exaurida sua potencialidade lesiva com a prática de delitos de sonegação e/ou contra a ordem tributária), bem como de evasão de divisas e lavagem de dinheiro (desde que o recurso “evadido” e/ou “lavado” advenha de sonegação e/ou crime contra a ordem tributária). Frise-se, ainda, que, em seu art. 5°, §1°, incisos I a IV, VI e VII, a Lei n.° 13.254/2016 determinou a extinção da punibilidade desses delitos, permitindo, assim, que recursos a eles vinculados fossem, excepcionalmente, considerados de origem lícita e, consequentemente, passíveis de serem incluídos na DERCAT (Declaração de Regularização Cambial e Tributária).

Porém, quanto a recursos provenientes de crimes outros como narcotráfico, corrupção ou terrorismo, p. ex., bem como quanto a eventuais delitos de evasão de divisas e/ou lavagem de dinheiro a eles atrelados, não se cogita de anistia criminal ou possibilidade de repatriação. Tais recursos, caso se verifique terem sido irregularmente remetidos ao exterior, devem, nos termos da legislação pátria, ser inteiramente confiscados, devendo os supostos responsáveis pelas remessas ser investigados e processados criminalmente.

Importante mencionar, a esse respeito, que a Exposição de Motivos n.° 122/2015, de 09 de setembro de 2015, referente ao Projeto de Lei n.° 2960/2015, o qual foi transformado na Lei Ordinária n.º 13.254/2016, esclarece, textualmente, que recursos provenientes de corrupção, dentre outros crimes graves, devem ser excluídos dos benefícios da Lei, in verbis:

(...)

3. Em seu art. 1°, o projeto de lei destaca que o regime de regularização apenas se aplica aos ativos, bens ou dinheiro que sejam provenientes de atividade lícita, mas cuja existência não tenha sido declarada em tempo aos órgãos públicos brasileiros. Estão totalmente excluídas do âmbito da norma quaisquer condutas que envolvam: tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; terrorismo e seu financiamento; contrabando ou tráfico de armas; extorsão mediante sequestro; crimes contra a administração pública; crime contra o sistema financeiro nacional; organizações criminosas; crimes de particular contra a administração pública estrangeira; entre outros recursos financeiros que sejam provenientes de atos criminosos.

(...) - grifo nosso.

Em suma, não se pode admitir, com fulcro na Lei n.° 13.254/2016, qualquer tipo de anistia ou imunidade penal para eventuais práticas de evasão de divisas e/ou lavagem de dinheiro relacionadas a delitos subjacentes graves como os de corrupção, narcotráfico, pornografia infantil ou terrorismo, p. ex., devendo o objeto, produto ou proveito dessas práticas ser excluídos das benesses dessa Lei, conclusão que, embora não tenha sido mencionada expressamente no texto da Lei, pode ser extraída de sua Exposição de Motivos.

Estabelecida esta premissa, coloca-se a questão de como compatibilizá-la com o disposto nos artigos 4º, §12, e 9°, §2°, da mesma Lei (dispositivos invocados pela parte ora impetrante), os quais dizem respeito aos efeitos da adesão ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT).

IV. DA EXEGESE DOS ARTIGOS 4º, §12, E 9°, §2°, DA LEI N.° 13.254, de 13 de janeiro de 2016.

A parte impetrante alegou que a investigação policial teria sido instaurada mediante violação dos artigos 4º, §12, e 9°, §2°, ambos da Lei n.º 13.254/2016, pois a instauração do procedimento administrativo, que resultou na exclusão do paciente do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) e na consequente instauração do Inquérito Policial, teria tido como base, exclusivamente, informações por ele mesmo apresentadas para adesão ao regime.

Os artigos 4º, §12, e 9°, §2°, da Lei n.º 13.254/2016, assim dispõem:

Art. 4º Para adesão ao RERCT, a pessoa física ou jurídica deverá apresentar à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e, em cópia para fins de registro, ao Banco Central do Brasil declaração única de regularização específica contendo a descrição pormenorizada dos recursos, bens e direitos de qualquer natureza de que seja titular em 31 de dezembro de 2014 a serem regularizados, com o respectivo valor em real, ou, no caso de inexistência de saldo ou título de propriedade em 31 de dezembro de 2014, a descrição das condutas praticadas pelo declarante que se enquadrem nos crimes previstos no § 1º do art. 5º desta Lei e dos respectivos bens e recursos que possuiu.

(...)

§ 12. A declaração de regularização de que trata o ‘caput’ não poderá ser, por qualquer modo, utilizada:

I - como único indício ou elemento para efeitos de expediente investigatório ou procedimento criminal  - (grifo nosso);

II - para fundamentar, direta ou indiretamente, qualquer procedimento administrativo de natureza tributária ou cambial em relação aos recursos dela constantes.

(...)

Art. 9º: Será excluído do RERCT o contribuinte que apresentar declarações ou documentos falsos relativos à titularidade e à condição jurídica dos recursos, bens ou direitos declarados nos termos do art. 1º desta Lei ou aos documentos previstos no § 8º do art. 4º.

(...)

§ 2º Na hipótese de exclusão do contribuinte do RERCT, a instauração ou a continuidade de procedimentos investigatórios quanto à origem dos ativos objeto de regularização somente poderá ocorrer se houver evidências documentais não relacionadas à declaração do contribuinte (grifo nosso).

À primeira vista, a leitura desses dispositivos parece levar à conclusão de que, independentemente de qual possa ser a origem dos recursos declarados, todo e qualquer ativo incluído na Declaração de Regularização Cambial e Tributária (DERCAT) estará, com fulcro nos artigos 4º, §12, e 9°, §2°, da Lei n.° 13.254/2016, “blindado” de uma possível investigação criminal, a menos que surja, de maneira completamente dissociada da Declaração, evidência documental não relacionada às informações fornecidas pelo contribuinte.

Todavia, é preciso ter em mente a premissa, corretamente observada pelo r. juízo a quo, de que a repatriação jamais pode ser utilizada como artifício para ‘esquentar’ recursos ILÍCITOS que eram mantidos no exterior e que, possivelmente em razão da natureza ilícita, não tinham sua existência declarada às autoridades nacionais (fl. 204 - ID 294171257).  Assim, a interpretação das previsões contidas nos artigos 4º, §12, e 9°, §2° da Lei n.º 13.254/2016 requer enorme cautela, pois, a depender do alcance que lhes seja dado, esses dispositivos poderiam servir, em tese, como instrumento de “anistia ou imunidade prévia e indireta” a comportamentos criminosos gravíssimos e vedados pela própria lei, o que não parece ter sido a intenção do legislador.

Convenhamos, a instauração (ou continuidade) de uma investigação baseada, apenas, em indícios absolutamente desconectados das informações contidas na DERCAT é situação que nunca ou dificilmente ocorreria na prática, já que o natural é que evidências documentais cheguem ao conhecimento das autoridades graças, justamente, à prévia apresentação da Declaração.

Ora, uma vez apresentada a DERCAT, como poderiam as autoridades fiscal e monetária, de maneira completamente desvinculada das informações ali contidas, buscar saber se as quantias que se pretende incluir no RERCT são (ou não) fruto de delitos hediondos, tráfico, latrocínio, corrupção, extorsão mediante sequestro ou falsificação de produtos medicinais, p. ex.?

Indícios que, em tese, podem embasar o início de uma investigação criminal, bem como de qualquer procedimento administrativo de natureza tributária ou cambial, quase sempre estão, de alguma forma (ainda que indiretamente), relacionados às informações inicialmente fornecidas pelo contribuinte, já que o esperado é que eventual suspeita de ilicitude a ensejar a instauração de um procedimento investigatório surja, apenas, a partir do momento em que o próprio contribuinte apresenta ao Fisco informações e/ou documentos para aderir ao RERCT.

Sob  essa perspectiva, admitir-se a incidência do regramento contido nos artigos 4º, §12, e 9°, §2° da Lei n.º 13.254/2016, independentemente de qual possa ser a origem dos recursos declarados, isto é, independentemente de existirem indícios, ainda que derivados das informações fornecidas na DERCAT, de que os recursos possam ser de origem ilícita definida pela Lei (assim considerados os provenientes de delitos não anistiados pelo art. 5º, §1º, Lei n.° 13.254/2016), significaria, na prática, dar margem à compra da impunidade por parte daqueles que, falsamente, afirmassem, em Declaração de Regularização Cambial e Tributária (DERCAT), a origem lícita de recursos mantidos no exterior.

Em outras palavras, diante da remota possibilidade de surgir qualquer evidência documental que seja completamente dissociada da DERCAT e que, ao mesmo tempo, seja apta a, isoladamente, dar ensejo à instauração de um procedimento investigatório criminal, bastaria a simples inclusão de recursos de origem ilícita na DERCAT, acompanhada do correspondente recolhimento dos tributos e/ou multa, para que criminosos lograssem êxito em obstaculizar (senão inviabilizar) eventual apuração quanto à origem dos ativos objeto de regularização, mesmo que, por qualquer razão, venham a ser excluídos do RERCT depois inicialmente aceitos.

Nesse contexto, não seria razoável interpretar literalmente as disposições dos artigos 4º, §12, e 9°, §2°, da Lei n.º 13.254/2016, de modo a impedir-se, ab initio, a averiguação de supostas práticas de corrupção, terrorismo, narcotráfico, p. ex, ou mesmo de evasão de divisas e/ou lavagem relacionadas a tais delitos. A interpretação que melhor se coaduna com o sistema jurídico pátrio é a de que, na hipótese de exclusão do contribuinte do RERCT, o óbice à instauração (ou à continuidade) de procedimentos investigatórios quanto à origem dos ativos refere-se, tão-somente, às apurações relacionadas aos crimes previstos no § 1º do art. 5º da Lei n.° 13.254/2016.

Isto porque, nesses casos, a própria adesão contém a afirmação da prática de infração penal. Se, por qualquer razão, o contribuinte vier a ser excluído do RERCT, estará sim vedada, em princípio, a instauração (ou continuidade), com base única e exclusivamente em informações e/ou documentos fornecidos pelo próprio contribuinte, de procedimentos investigatórios relacionados a crimes de sonegação fiscal e/ou de contribuição previdenciária e/ou contra a ordem tributária, de falsidade ideológica, falsificação e uso de documentos falsos (desde que exaurida sua potencialidade lesiva com a prática de delitos de sonegação e/ou contra a ordem tributária), bem como de evasão de divisas e lavagem de dinheiro (desde que o recurso “evadido” e/ou “lavado” advenha de sonegação e/ou crime contra a ordem tributária).

Porém, em relação a delitos outros que não aqueles previstos no § 1º do art. 5º da Lei n.° 13.254/2016, ou seja, delitos cujas punibilidades não foram extintas pela Lei n.° 13.254/2016, seria um contrassenso jurídico impedir que fossem descobertos e/ou investigados, mesmo que com base em evidência fornecida pelo próprio contribuinte, já que a própria Lei exclui, de sua abrangência, recursos não abarcados pela definição de origem lícita prevista em seu art. 2º, inciso II. A interpretação literal dos artigos 4º, §12, e 9°, §2°, da Lei n.º 13.254/2016 se traduziria, na prática, em possibilidade de que criminosos se valessem de sua própria torpeza, isto é, da apresentação de informações falsas, para se blindarem de uma investigação criminal e, como se não bastasse, obterem o reconhecimento, por parte das autoridades, de sua “nobre” atitude social. Tratar-se-ia de verdadeira chancela da compra da impunidade, o que não se pode admitir.

Não se nega ser legítima a preocupação do legislador em proteger o particular de interferências abusivas do Poder Público. Soa sensato que, ao contribuinte que, imaginando-se “blindado” de eventuais consequências criminais, declare às autoridades, voluntariamente, ter cometido os delitos previstos no § 1º do art. 5º da Lei n.° 13.254/2016, seja assegurado o direito de não ser investigado e/ou processado com base nas evidências por ele próprio fornecidas se, por qualquer razão, depois de inicialmente aceito, vier a ser excluído do RERCT. Afinal, um dos propósitos da criação desse programa estatal é o de, justamente, atrair, além de recursos oriundos de atividades permitidas (ou não proibidas) depositados no exterior, também recursos que sejam objeto, produto ou proveito dos crimes previstos no seu art. 5º, § 1°, os quais estão inseridos na definição de origem lícita prevista no art. 2º, inciso II, da Lei n.° 13.254/2016. Faz sentido, portanto, proibir-se as autoridades brasileiras de se utilizarem de uma oportunidade oferecida pelo Poder Legislativo, qual seja, da declaração para o contribuinte regularizar sua situação, como único indício ou elemento a ensejar a abertura de investigação relacionada a delitos cuja punibilidade a própria Lei pretendeu extinguir. 

Conforme asseverou o Exmo. Ministro Luís Roberto Barroso ao, no bojo da ADI n.° 5729/DF, votar pela constitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 7º da Lei nº 13.254/2016 (dispositivos atinentes à vedação legal ao compartilhamento de informações com outros entes federativos): as “regras do jogo devem ser, tanto quanto possível, mantidas e observadas, a fim de se assegurar a expectativa legítima do aderente ao RERCT e proporcionar segurança jurídica à transação” (STF, Plenário ADI n.° 5729/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Sessão Virtual de 26.02.2021 a 05.03.2021). Porém, permitir-se que recursos resultantes de crimes como corrupção, terrorismo ou narcotráfico, p. ex., aos quais, repita-se, a Lei n.° 13.254/2016 não pretendeu conceder anistia nem imunidade, gozem da possibilidade de regularização e/ou repatriação, seria absolutamente imoral, de modo que, em se tratando de delitos outros que não aqueles previstos no § 1º do art. 5º da Lei n.° 13.254/2016, a aludida proibição de instauração e/ou continuidade de procedimentos investigatórios torna-se impraticável.

Inaceitável, à luz dos princípios que regem o Estado de Direito, especialmente o da moralidade administrativa (ou mesmo o da prevenção à lavagem de dinheiro), que um dos poderes da República, ainda que por meio de Lei, proíba, de antemão, o exercício da função investigativa, coibindo o levantamento dos elementos de prova para a verificação da verdade sobre os fatos e inviabilizando, assim, a atividade persecutória do Estado. Ao impedir-se a investigação de crimes graves como os de corrupção, narcotráfico, pornografia infantil ou terrorismo, p. ex., estar-se-ia, a bem da verdade, concedendo verdadeira “anistia e/ou imunidade prévia e velada” àqueles que, de má-fé, incluíssem recursos provenientes desses crimes em uma DERCAT, na tentativa espúria de regularizá-los e/ou repatriá-los.

É importante mencionar que, a fim de aclarar a interpretação do parágrafo 12 do art. 4º da Lei n.° 13.254/2016 (dentre outros dispositivos do mesmo diploma legal), o Partido Popular Socialista (PPS), atual “Cidadania”, ajuizou, em 07.04.2016, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.° 5496/DF, oportunidade em que aduziu que o referido dispositivo legal, ao restringir o acesso às informações para investigar a lavagem de dinheiro relativa a outros crimes antecedentes que não os de sonegação anistiados pela própria Lei, impede que instituições de envergadura constitucional, tais como o Ministério Público e a Polícia Federal, exerçam suas atribuições precípuas de Estado. Argumentou que era preciso impedir a aplicação do parágrafo 12 do artigo 4º da Lei nº 13.254, de 13.01.2016, no sentido de evitar a utilização das informações para investigar a lavagem de dinheiro relativa a outros crimes antecedentes que não os de sonegação anistiados pela própria lei, bem como requereu a declaração de inconstitucionalidade do art. 4º, § 12, da Lei n. 13.254/2016  ou, subsidiariamente, (…) que o Tribunal dê interpretação conforme a Constituição ao artigo 4º, § 12 da Lei nº 13.254, de 13.01.2016, para fixar o entendimento que: as informações constantes na declaração não poderão ser utilizadas como único indício ou elemento para efeitos de investigação criminal, excetuados os casos de crime de lavagem de dinheiro e seu respectivo crime antecedente quando o capital não tiver origem nos crimes previstos no artigo 5º, § 1º, incisos I a VI da Lei (grifo nosso).

Até o presente momento, nenhuma decisão foi proferida no bojo desta Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n.° 5496/DF). Os autos encontram-se, atualmente, em fase de tramitação perante o Pretório Excelso, aguardando a submissão do pleito liminar ao Plenário (art. 10 da Lei n.° 9868/1999). De todo modo, houve, em 25.08.2017, apresentação de parecer por parte do então Exmo. Procurador Geral da República Rodrigo Janot Monteiro de Barros, que se manifestou pelo acolhimento dos argumentos suscitados na petição inicial da ADI n.° 5496/DF, in verbis:

2.3. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 4°, § 12, I, DA LEI 13.254/2016

De acordo com o Partido Popular Socialista, seria incompatível com os arts. 37, 127, 129, I, e 144, da Constituição da República, previsão contida no art. 4°, § 12, I, da Lei 13.254/2016, de que a declaração de regularização apresentada para fins de adesão ao RERCT não pode ser utilizada como único indício ou elemento para efeitos de expediente investigatório ou procedimento criminal. O dispositivo legal criaria óbice a atuação investigatória atribuída pela ordem constitucional ao Ministério Público e ao dever do Estado de garantir a segurança pública.

Possui razão o requerente. O art. 4°, § 12, I, da Lei 13.254/2016 impõe barreira ao início de investigação de qualquer crime. O dispositivo sequer restringe a vedação de investigação aos crimes com punibilidade extinta pelo art. 5°, § 1°. Considerando que o objeto do diploma legal relaciona-se a recursos, bens e direitos, a vedação legal cria enorme embaraço especialmente a investigação de crime de lavagem de dinheiro. Este delito penal, por sua vez, caracteriza-se pela acessoriedade, isto é, sua prática está associada a outros delitos penais, como tráfico ilícito de entorpecentes, corrupção, terrorismo, contrabando ou tráfico de armas, contra a administração pública, organização criminosa e etc. O Brasil assinou a Convenção de Viena contra o tráfico de drogas em 1988 e a ratificou em 26 de junho de 1991, por meio do Decreto 154. Comprometeu-se, desde então, a criminalizar a lavagem de dinheiro, o que foi feito com a promulgação da Lei 9.613, de 3 de março de 1998. O Estado brasileiro reforçou seu compromisso internacional contra a lavagem de dinheiro, por meio da assinatura da Convenção de Palermo contra o crime organizado transnacional (Decreto 5.015, de 12 de março de 2004), Convenção de Mérida (incorporada pelo Decreto 5.687, de 31 de janeiro de 2006), Convenção da Organização dos Estados Americanos sobre corrupção e Convenção sobre corrupção da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico. Na contramão dos compromissos internacionais, o legislador optou por impedir atuação investigatória dos órgãos competentes, em total descompasso com as atribuições conferidas ao Ministério Público de promover, privativamente, da ação penal pública e requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CR, art. 129, I e VIII). Como diz MARCELLUS POLASTRI LIMA, sendo titular da ação penal pública, o órgão ministerial é o primeiro interessado no bom andamento das investigações. Titularidade da acusação implica atribuição do ônus da imputação (‘nullum crimen, nulla culpa sine accusatione’) e do ônus probatório (carga ‘probandi’) ao Ministério Público, um dos elementos essenciais do sistema acusatório, como pondera FERRAJOLI.

(...)

Quanto aos órgãos de segurança pública, a Constituição da República confere à polícia federal e às polícias civis atribuição de apuração de infrações penais (…). Competem às polícias federal e civis a instauração de inquéritos policiais e a realização de investigação criminal, a fim de subsidiar atuação persecutória do Ministério Público e fornecer elementos para formação da ‘opinio delicti’, de sorte a oferecer substrato para ajuizamento de ação penal pública. O dispositivo legal limita o exercício das atribuições constitucionais acima expostas, pois impede que as instituições responsáveis constitucionalmente pela apuração de infrações penais desempenhem suas atividades com base unicamente na declaração de regularização de recursos. A medida frustra a persecução criminal, na medida em que blinda atividades investigatórias daqueles que declarem recursos para adesão ao RERCT. Ainda que o contribuinte seja excluído do regime especial, por apresentar documentos ou declarações falsos, este não poderá ser investigado quanto às origens dos ativos objeto de regularização com substrato em evidências documentais relacionadas à sua declaração (Lei 13.254/2016, art. 9°, § 2° ). A Constituição da República impõe como limitação ao uso das provas no processo apenas as obtidas por meios ilícitos (art. 5°, LVI). Dessa forma, o texto constitucional admite utilização de qualquer prova lícita, produzida consoante os ditames constitucionais e legais.

(...)

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, asseverou que ‘a Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5o , LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1o ), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do 'male captum, bene retentum'. A declaração de regularização consubstancia documento previsto em lei, apresentado espontânea e voluntariamente pelo cidadão e utilizado para fins tributários. Trata-se de prova lícita, obtida em conformidade com a lei, de maneira que não pode o legislador impedir que ela seja utilizada para fins penais, sob pena de frustrar o direito de acesso à justiça e à resposta estatal. A utilização da declaração de regularização tampouco importa afronta ao direito de não produzir prova contra si mesmo, decorrente do art. 5°, LXIII, da CR, e que se desdobra no direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa gerar autoincriminação. Sobre o alcance desse direito, RENATO BRASILEIRO DE LIMA explica: ‘Assim, sempre que a produção da prova tiver como pressuposto uma ação por parte do acusado (v.g., acareação, reconstituição do crime, exame grafotécnico, bafômetro, etc.), será indispensável seu consentimento. Cuidando-se do exercício de um direito, tem predominado o entendimento de que não se admitem medidas coercitivas contra o acusado para obrigá-lo a cooperar na produção de provas que dele demandem um comportamento ativo. Além disso, a recusa do acusado em se submeter a tais provas não configura o crime de desobediência nem o de desacato, e dela não pode ser extraída nenhuma presunção de culpabilidade, pelo menos no processo penal’. A adesão ao RERCT é opção conferida pelo legislador ao contribuinte que praticou ilícitos penais e tributários, por meio do qual se obtêm anistia tributária e penal. A entrega da declaração é voluntária e cabe ao contribuinte decidir por fazê-la ou não. Em outras palavras, o contribuinte não é submetido a qualquer medida coercitiva para prestar informações relativas a patrimônio não declarado ou declarado incorretamente, remetido, mantido no exterior ou repatriado. Em última análise, ao impedir procedimento investigatório criminal com base na declaração de regularização, a Lei 13.254/2016 confere excessiva proteção a pessoas em situação de irregularidade penal e tributária, obstaculiza a atuação investigatória do Ministério Público e dos órgãos de segurança pública. Acaba indiretamente por impossibilitar que o sistema penal alcance autores de crimes de relevância internacional e cuja persecução criminal é, por sua essência mais dificultosa. Isso porque, a prova indiciária possui papel fundamental para investigação de crime de lavagem de dinheiro, em virtude da capacidade de camuflagem com que atuam organizações criminosas.

(...) - grifo nosso.

(trecho extraído do sítio eletrônico: https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp (stf.jus.br) - acesso realizado em 01.10.2024)

Pertinente, ainda, trazer à colação as ponderações feitas pelo Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski, concernentes ao temor de comprometimento da imagem do país em termos de transparência internacional e de moralidade, quando proferiu seu voto no bojo da ADI n.° 5729/DF (STF, Plenário ADI n.° 5729/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Sessão Virtual de 26.02.2021 a 05.03.2021):

(...) a lei é expressa ao dispor que o regime é aplicável à ‘declaração voluntária de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais, remetidos ou mantidos no exterior, ou repatriados por residentes ou domiciliados no País, conforme a legislação cambial ou tributária, nos termos e condições desta Lei’ (art. 1º, grifei).

Conforme frisa a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, os Fluxos Financeiros Ilícitos FFIs são componente relevante da agenda global, e a repatriação de ativos, sobretudo daqueles oriundos de países em desenvolvimento, é medida de justiça para as sociedades deles privadas. Os FFIs são compostos, principalmente, por recursos derivados de delitos como lavagem de dinheiro, evasão fiscal e corrupção – apenas esta, para que se tenha uma dimensão numérica do problema, é responsável pela circulação anual de volume financeiro estimado em 1 trilhão de dólares. Assim, dada a intensa circulação de capitais com origem ilícita no mundo contemporâneo, peço vênia ao Relator para acrescentar à tese uma ressalva, que diz respeito ao compartilhamento de informações a respeito das quais pairem fundadas suspeitas de sua origem ilícita.

(...).

Os argumentos supramencionados reforçam a convicção de que as normas ora invocadas pela parte impetrante necessitam ser submetidas ao método de interpretação conforme a Constituição.

Nas palavras de Konrad Hesse, “Os artigos 4º, §12, e 9°, §2° da Lei n.º 13.254/2016 não devem, pois, ser interpretados literalmente, mas sim de maneira compatível com os princípios da moralidade administrativa e da prevenção à lavagem de dinheiro, dentre outros, a fim de que, de suas previsões, seja extraído conteúdo que, dentro espaço interpretativo, ou melhor, dentro do âmbito de liberdade de interpretação, seja constitucionalmente aceitável e harmônico (vide CANOTILHO, J. J. Gomes

A fim de se garantir que a Lei n.º 13.254/2016 não se transforme em mecanismo facilitador da regularização de recursos provenientes de atividades ilícitas graves, o impedimento à instauração (ou continuidade) de investigações com base em evidências exclusivamente derivadas da DERCAT (vedação prevista nos artigos 4º, §12, e 9°, §2° da Lei n.º 13.254/2016) deverá se aplicar, apenas, às apurações relacionadas aos crimes previstos no § 1º do art. 5º da Lei n.° 13.254/2016, mas não àquelas relacionadas a crimes outros, ou seja, a delitos cujas punibilidades não foram extintas pela Lei n.° 13.254/2016. Em relação a estes últimos, não pode haver qualquer óbice à instauração de expediente investigatório ou procedimento criminal, sob pena de conceder-se anistia e/ou imunidade camuflada àqueles que, por meio de declarações falsas, tentem regularizar e/ou repatriar dinheiro oriundo de corrupção, terrorismo ou narcotráfico, p ex.. Como bem enfatizou o Procurador Geral da República em parecer apresentado no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.° 5496/DF, “a entrega da declaração é voluntária e cabe ao contribuinte decidir por fazê-la ou não”, de modo que se trata “de prova lícita, obtida em conformidade com a lei”, não podendo “o legislador impedir que ela seja utilizada para fins penais, sob pena de frustrar o direito de acesso à justiça e à resposta estatal”. Ora, se ao contribuinte é facultado apresentar DERCAT solicitando a regularização de recursos que afirma serem de origem lícita (nos termos do art. 2º, inciso II, da referida Lei), deve existir, ao menos, a chance de as autoridades averiguarem a veracidade dessa afirmação, o que apenas poderia ocorrer por meio da instauração de expediente investigatório.

Ante o exposto, dá-se interpretação conforme a Constituição aos artigos 4º, §12, e 9°, §2°, ambos da Lei n.º 13.254/2016, fixando-se que:

1. As informações constantes na DERCAT não poderão ser utilizadas como único indício ou elemento para efeitos de expediente investigatório ou procedimento criminal relacionados aos crimes previstos no § 1º do art. 5º da Lei n.° 13.254/2016 (grifo nosso).

2. Na hipótese de exclusão do contribuinte do RERCT, a instauração ou a continuidade de procedimentos investigatórios quanto à origem dos ativos objeto de regularização, se referentes aos crimes previstos no § 1º do art. 5º da Lei n.° 13.254/2016, somente poderá ocorrer se houver evidências documentais não relacionadas à declaração do contribuinte (grifo nosso).

Logo, não se há de falar, in casu, em vício de origem do Inquérito Policial n.º 5002364- 47.2022.4.03.6181 ou defeito inicial por violação dos artigos 4º, §12, e 9°, §2°, da Lei n.º 13.254/2016, já que, à luz dos preceitos constitucionais, não se poderia inviabilizar investigação que se refere a crimes diferentes dos previstos no § 1º do art. 5º da Lei n.° 13.254/2016.

V. DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO CRIMINAL PARA ANALISAR A LEGALIDADE DA EXCLUSÃO DO PACIENTE DO REGIME ESPECIAL DE REGULARIZAÇÃO CAMBIAL E TRIBUTÁRIA (RERCT).

Afastada a alegação de que a investigação criminal teria se iniciado mediante violação dos artigos 4º, §12, e 9°, §2°, da Lei n.º 13.254/2016, cumpre-nos analisar a alegação de que o Inquérito Policial em epígrafe estaria, de qualquer sorte, corrompido em sua origem, pois teria sido instaurado a partir de decisão administrativa de exclusão do RERCT supostamente ilegal, tendo-se em vista que, conforme mencionou o r. juízo a quo, o inquérito policial foi instaurado por requisição do MPF, com base em representação fiscal da Receita Federal elaborada depois da exclusão de JORGE LUIZ MONASTÉRIO TELLES FERREIRA do RERCT (fl. 203 - ID 294171257).

De acordo com a parte impetrante, ao considerar presumidamente falsas as informações prestadas na DERCAT (Declaração de Regularização Cambial e Tributária) e, por consequência, excluir o contribuinte do RERCT, a Administração praticou atos revestidos de ilegalidade, uma vez que incumbiria ao Fisco (e não ao contribuinte) comprovar a falsidade das informações e documentos apresentados.

A esse respeito, o r. juízo a quo sustentou que não caberia ao juiz criminal analisar a legalidade da exclusão de JORGE LUIZ MONASTÉRIO TELLES FERREIRA do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), porque se trata de questão tributária que, caso conte com a irresignação do contribuinte, deverá ser contestada judicialmente em Vara Federal com competência tributária (fl. 203 - ID 294171257).

Conforme já se asseverou, entretanto, o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), além de se tratar de espécie de transação (inteligência do art. 171 do Código Tributário Nacional), atrai, também, regras de natureza penal. Se, por um lado, é certo que a exclusão do RERCT produz efeitos tributários, já que impede o gozo do benefício de isenção e/ou redução de tributos e multas (inteligência do art. 9°, §1°, da Lei n.° 13.254/2016), por outro, não se pode ignorar que a decisão administrativa de excluir o contribuinte do RERCT interfere, também, no âmbito penal, já que pode, em tese, inviabilizar a extinção da punibilidade dos delitos previstos no § 1º do art. 5º da Lei n.° 13.254/2016, bem como dar ensejo à instauração (ou continuidade) de Inquéritos Policiais e Ações Penais (inteligência do art. 9° e parágrafos da Lei n.° 13.254/2016). Assim, a depender do tipo de questão envolvida, o controle judicial de legalidade do ato administrativo de exclusão do RERCT poderá ser exercido tanto pelo juízo federal com competência em matéria tributária (se o contribuinte estiver questionando a interpretação e aplicação de normas fiscais/tributárias, p. ex.) quanto pelo juízo federal com competência em matéria penal (se o contribuinte estiver questionando os efeitos penais gerados pela decisão administrativa de excluí-lo do RERCT, p. ex.).

Com tais considerações, não se vislumbra, in casu, óbice à apreciação, pelo juízo com competência em matéria penal, da legalidade da exclusão do paciente do RERCT, a fim de averiguar se a investigação criminal estaria, como alega a parte impetrante, maculada em sua origem.

VI. DA ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA E DA PROIBIÇÃO DE VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM.

A parte impetrante afirma que a Receita Federal do Brasil (RFB), em manual publicado em 01.04.2016 (pergunta 40), publicizou entendimento de que o aderente ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) não precisaria comprovar a origem dos recursos declarados, sendo dela (Receita Federal do Brasil) o ônus de demonstrar eventual falsidade das informações. Sustenta que houve “violação à vedação de ‘venire contra factum proprium’” (fl. 14 - ID 294171245) e ao princípio da boa-fé, pois, ao exigir comprovação da origem lícita dos recursos declarados depois de ter publicamente esclarecido que tal obrigação não seria imposta aos aderentes ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), a Administração “ludibriou JORGE MONASTÉRIO” (fl. 14 - ID 294171245), criando para ele “uma desleal armadilha” (fl. 15 - ID 294171245), já que era “evidente que, em 2016, ele não disporia de documentação sobre recebimentos de valores pela prestação de serviços de engenharia lícitos realizada nos longínquos anos de 1980/1990” (fl. 16 - ID 294171245).

É certo que, para fins de manutenção do contribuinte no Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), a origem (lícita) dos recursos é elemento essencial a ser averiguado (inteligência do art. 1° da Lei n.° 13.254/2016).

Ocorre, todavia, que a Lei n.° 13.254/2016 nada menciona, especificamente, sobre a indispensabilidade da apresentação de documentos referentes à procedência dos ativos, colocando-se, pois, a questão de a quem deve incumbir, para efeitos de manutenção do contribuinte no RERCT, o ônus de demonstrar que os recursos inseridos na DERCAT são (ou não) de origem lícita.

A fim de aclarar esta e outras dúvidas dos contribuintes, a Receita Federal do Brasil (RFB) publicou, em meados de 2016, o Ato Declaratório Interpretativo n.° 5, em que constou a seguinte explanação (extraído de: http://normas.receita.fazenda.gov.br):

(...)

Pergunta 40: O declarante precisa comprovar a origem lícita dos recursos?

Resposta: O contribuinte deve indicar a origem dos bens e declarar que eles têm origem em atividade econômica lícita na Dercat. Não há obrigatoriedade de comprovação. O ônus da prova de demonstrar que as informações são falsas é da RFB.

Inicialmente, então, a orientação da Receita Federal do Brasil (RFB) foi no sentido de que o contribuinte estaria desobrigado de demonstrar, documentalmente, a origem lícita dos recursos declarados.

Ocorreu que, em 04.12.2018, a Receita Federal do Brasil (RFB) publicou novo Ato Declaratório Interpretativo, dessa vez acrescentando três notas explicativas à “pergunta 40”, in verbis (extraído de: http://normas.receita.fazenda.gov.br):

Nota 1: A desobrigação de comprovar documentalmente a origem lícita dos recursos se refere ao momento de transmissão da Dercat, assim como ocorre nas demais declarações prestadas à RFB.

Nota 2: A subsunção da hipótese legal de ingresso e permanência no RERCT poderá ser objeto de procedimento de ofício específico para tal fim.

Nota 3: A RFB, mediante intimação, concederá prazo razoável para que o optante ao RERCT apresente a comprovação sobre a origem lícita dos recursos regularizados.

A partir de dezembro de 2018, portanto, houve  nítida mudança de orientação por parte da Receita Federal do Brasil (RFB). Adotou-se, dessa vez, o entendimento de que, embora, no momento da transmissão da DERCAT, o contribuinte não precisasse apresentar documentos relacionados à procedência dos ativos, haveria a possibilidade de, no futuro, ele ser intimado a fazê-lo. Logo, o ônus de demonstrar a veracidade das informações sobre a origem dos recursos passou a ser do contribuinte (e não mais da RFB).

Em breve síntese, antes de dezembro de 2018, não se cogitava da exclusão do contribuinte do RERCT fundada, puramente, em ausência de comprovação da origem lícita dos recursos. A menos que a Receita Federal do Brasil (RFB) se desincumbisse do ônus de demonstrar que as informações da DERCAT sobre a proveniência dos recursos eram falsas, estas seriam tomadas como presumidamente verdadeiras pelo Fisco. Foi apenas depois da aludida mudança de orientação por parte da Receita Federal do Brasil (RFB) que a demonstração da origem lícita dos recursos passou a ser exigida dos contribuintes e que, por consequência, passou-se a invocar a ausência dessa comprovação como justificativa para a exclusão do contribuinte do RERCT.

No caso concreto, o paciente apresentou Declaração de Regularização Cambial e Tributária (DERCAT) no dia 23 de setembro de 2016, quando vigorava a orientação de que o contribuinte estaria desobrigado de demonstrar, documentalmente, a origem lícita dos recursos declarados. Ocorreu, contudo, que, em outubro de 2019, ou seja, após a aludida mudança de orientação por parte da Receita Federal do Brasil, o paciente foi intimado a apresentar documentação referente ao patrimônio declarado, tendo sido, em seguida, excluído do RERCT por não ter cumprido as condições de permanência no regime (fl. 16 – ID 294171254).

A parte impetrante alegou terem sido violados os princípios da boa-fé objetiva e da proibição de venire contra factum proprium, bem como requereu fosse reconhecida a ilegalidade da exclusão do paciente do RERCT e, por consequência, fosse reconhecido o vício de origem e/ou falha estrutural da investigação criminal, a qual foi instaurada a partir de comunicação ao Ministério Público Federal acerca daquela exclusão (supostamente ilegal).

Importante consignar, a esse respeito, que a Administração Pública deve, sempre, pautar-se pela coerência, transparência e previsibilidade em suas decisões e comportamentos. A adoção de condutas contrárias a expectativas legítimas criadas a partir de atitudes anteriores é medida que, sem dúvida, enfraquece a segurança jurídica e a confiança que os administrados devem ter nas ações do poder público. Os princípios da boa-fé objetiva e da proibição de venire contra factum proprium (proibição do comportamento contraditório) assumem, pois, papel relevante como mecanismos de controle e limitação dos atos administrativos.

Isto não significa, porém, que a Administração não possa, nunca, modificar sua posição e/ou orientação. Significa, apenas, que eventual mudança de posicionamento deve ser motivada por interesse público relevante, e não por mero capricho. Se a posição inicial era ilegal, p. ex., a mudança pode ser necessária para corrigir-se a situação, mesmo que cause prejuízo a quem confiou na postura anterior. A legalidade da aplicação de um novo posicionamento adotado pela Administração, inclusive a situações pretéritas, dependerá da ponderação, em cada caso concreto, dos princípios envolvidos.

Nesse cenário, seria, deveras, questionável, à luz da proibição de venire contra factum proprium, a legalidade de eventual exclusão do contribuinte do RERCT fundada, exclusivamente, na ausência de comprovação da origem lícita dos recursos, uma vez que, in casu, a DERCAT foi entregue à Receita Federal do Brasil (RFB) antes da mudança de orientação, isto é, quando o posicionamento da Administração era no sentido de que o contribuinte estaria desobrigado de demonstrar, documentalmente, a origem lícita dos recursos declarados.

Na hipótese dos autos, entretanto, independentemente da controvérsia acerca de terem sido ou não violados os princípios da boa-fé objetiva e da proibição de venire contra factum proprium, o que se observou foi que a exclusão do paciente do RERCT não se fundou, unicamente, na falta de comprovação da origem lícita dos recursos declarados, mas, também, na falta de comprovação da própria titularidade dos recursos (vide art. 4°, § 6°, da Lei n.° 13.254/2016).

Note-se que, embora a Lei n.° 13.254/2016 nada mencione, especificamente, sobre a indispensabilidade da apresentação de documentos referentes à procedência dos ativos, o texto desta lei evidencia a necessidade de a Declaração de Regularização Cambial e Tributária (DERCAT) ser amparada por documentos relacionados à titularidade e ao valor dos ativos (inteligência do art. 1° e art. 4°, parágrafos 6° e 8°, da Lei n.° 13.254/2016).

Assim, não obstante o paciente tenha apresentado a DERCAT em 23 de setembro de 2016 (antes, portanto, de serem acrescidas as referidas três notas explicativas à “pergunta 40” do Ato Declaratório Interpretativo RFB n.° 5), fato é que, desde o início, isto é, desde a publicação da Lei n.° 13.254/2016, era indubitável que incumbia ao contribuinte provar, ao menos, a veracidade das informações concernentes à titularidade e ao valor dos ativos declarados, ônus que não deve ser confundido com o de provar a origem lícita dos recursos.

Em outras palavras, mesmo que se desconsidere a questão atinente ao ônus de demonstrar se os recursos inseridos na DERCAT são (ou não) de origem lícita, a realidade é que, se o contribuinte deixar de comprovar a titularidade dos ativos e/ou deixar de apresentar quaisquer documentos que, nos termos da Lei, devem amparar a DERCAT (inteligência do art. 1° e art. 4°, parágrafos 6° e 8°, da Lei n.° 13.254/2016), não haverá óbice a que as informações prestadas na DERCAT sejam consideradas presumidamente falsas e o contribuinte seja, consequentemente, excluído do RERCT.

Foi o que ocorreu no presente caso, uma vez que consta do procedimento administrativo n.° 15746.721503/2021-17 que a exclusão de JORGE MONASTÉRIO do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) se deu não apenas pela falta de comprovação da condição jurídica dos recursos, mas também pela insuficiência de documentação que confirmasse a titularidade dos ativos (vide fl. 74 – ID 294171255).

VII. DA EXCLUSÃO DO PACIENTE DO REGIME ESPECIAL DE REGULARIZAÇÃO CAMBIAL E TRIBUTÁRIA (RERCT). ILEGALIDADE NÃO OBSERVADA.

A parte impetrante aduz que, em nenhum momento, o paciente apresentou declaração ou documentos falsos à Receita Federal do Brasil (RFB) e que, nos termos do art. 9°, §2°, da Lei n.º 13.254/2016, a exclusão do contribuinte do RERCT pressupunha comprovação de falsidade por parte do Fisco (fl. 24 – ID 294171245).

Pois bem.

Para aderir ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), o contribuinte deve apresentar Declaração de Regularização Cambial e Tributária (DECART) contendo, em síntese: i) a identificação do declarante; ii) informações necessárias à identificação dos recursos, bens ou direitos a serem regularizados, bem como de sua titularidade e origem; iii)  valor, em real, dos recursos; iv) declaração de que os recursos têm origem em atividade econômica lícita ou em condutas enquadradas nos crimes previstos no §1º do art. 5º da Lei n.° 13.254/2016 (inteligência do art. 4º, §1º, incisos I a V da mesma Lei).

A referida Lei prevê, ainda, regras claras de exclusão do RERCT em caso de apresentação de “declarações ou documentos falsos relativos à titularidade e à condição jurídica dos recursos, bens ou direitos declarados nos termos do art. 1º desta Lei ou aos documentos previstos no § 8º do art. 4º” (inteligência do art. 9º da Lei n.° 13.254/2016). Dispõe, expressamente, que, se isso ocorrer, serão cobrados todos os valores incidentes como se a administração tributária houvesse localizado os ativos por sua conta, sem prejuízo da aplicação das penalidades cíveis, penais e administrativas (art. 9º, § 1º, da Lei n.°13.254/2016).

Tem-se, pois, que, se, por um lado, há controvérsia sobre o contribuinte estar (ou não) dispensado de comprovar a origem lícita dos ativos informados em DERCAT, por outro, não há dúvida de que, para efeitos de sua manutenção no RERCT, incumbirá ao contribuinte (e não ao Fisco) fornecer, ao menos, documentos aptos a comprovar a titularidade e o valor dos recursos declarados.

No caso concreto, observa-se que, em outubro de 2019, o paciente foi intimado pela Receita Federal do Brasil a apresentar uma lista de documentos relativos à titularidade e à condição jurídica dos recursos declarados, a fim de se verificar a regularidade de sua adesão ao RERCT (vide fls. 301/304 – ID 294171254). Em face da insuficiência dos documentos inicialmente fornecidos, o paciente foi, em maio de 2021, novamente intimado a apresentar esclarecimentos e/ou documentação complementar (fls. 24/29- ID 294171255). Na oportunidade, ponderou-se que não ficaram comprovadas nem a titularidade das ações da AKIRA HOLDINGS declaradas em DERCAT nem a origem lícita desses ativos, bem como mencionou-se existir fundada suspeita quanto à autenticidade dos documentos apresentados, pois:

1. “o documento ‘Memorandum of the Sole Director’, datado de 30/12/2009, em que fica evidenciada a emissão e registro da totalidade de 50.000 (cinquenta mil) ações da empresa AKIRA HOLDINGS em nome do interessado, está assinado por representante da ‘Administral Management Corp’” (fl. 24 – ID 294171255), sendo que não ficou demonstrada a designação da Administral Managemente Corp como diretora da AKIRA HOLDINGS, “o que impossibilita a convicção sobre a validade desse ‘Memorandum of the Sole Director’” (fl. 24 – ID 294171255);

2. “pelos mesmos motivos (...), ficou prejudicada a comprovação da titularidade das ações declaradas em DERCAT (...), uma vez que o ‘Share Certificate n.° 003, emitido também em 30/12/2009, está assinado novamente por representante de ‘Administral Management Corp’, empresa para a qual não se tem certeza sobre seus poderes perante a AKIRA HOLDINGS” (fl. 25 – ID 294171255);

3. “o documento ‘Register of Members’, que aponta a substituição dos ‘Share Certificates n.° 001 e 002’ pelo de n.° 003, tornando o interessado o único acionista da empresa” (fl. 25 – ID 294171255), está assinado por pessoa que, novamente, não se pôde averiguar deter poderes perante a AKIRA HOLDINGS;

4. “não foram apresentados documentos que evidenciem a lista de pessoas autorizadas a assinar documentos (como ‘Authorized Representative’) de cada uma das empresas envolvidas na gestão da AKIRA HOLDINGS e suas respectivas assinaturas, de tal forma que não há como essa fiscalização formar juízo de valor a respeito da autenticidade dos documentos entregues” (fl. 25 – ID 294171255);

5. “em que pese a empresa AKIRA HOLDINGS tenha sido estabelecida nas Ilhas Virgens Britânicas, local de língua inglesa onde também se fala o espanhol, os Balanços Patrimoniais levantados em dezembro de 2014 e 2015 entregues, mesmo as versões em dólares, estão elaborados em português” (fl. 25 – ID 294171255);

6.  “os documentos não possuem data de emissão nem selos que poderiam evidenciar seu registro junto às autoridades locais” (fl. 25 – ID 294171255);

7. “quem assina tais documentos é o Sr. Ricardo Ananias de Oliveira, CRC 1SP191146/O-9, brasileiro, contador, cujo escritório localiza-se na cidade de São Paulo/Brasil, e que é procurador do interessado perante o presente procedimento fiscal” (fl. 26 – ID 294171255);

8. embora o contribuinte alegue que os valores foram remetidos ao exterior ao longo de vários anos e que a última remessa teria se dado no ano de 2001, “a carta emitida por Delta Bank em 21/10/2019 entregue junto aos extratos de contas em nome de AKIRA HOLDINGS informa que tais contas foram abertas somente em dezembro de 2008” (fl. 26 – ID 294171255);

1. o documento “Memorandum of the Sole Director” aprova um suposto aporte de capital de USD 4.927,578,77 (mais de quatro milhões de dólares) feito na  AKIRA HOLDINGS em 31.01.2011 e, no entanto, foi emitido/assinado pelo interessado somente em 26.09.2017, ou seja, mais de seis anos depois, o que, segundo o Fisco, causa estranheza, tanto por se tratar de prazo fora do razoável quanto porque, de acordo com o próprio interessado, a última remessa de valores ao exterior teria se dado no ano de 2001.

Em 03.08.2021, após não ter apresentado qualquer documento adicional, JORGE LUIZ MONASTÉRIO TELLES FERREIRA foi excluído do RERCT (fls. 67/74 - ID 294171255), “por falta de apresentação de documentação comprobatória relativa à titularidade e condição jurídica dos recursos, bens e direitos objeto da declaração” (vide fl. 74 – ID 294171255).

Em resumo, a Receita Federal do Brasil (RFB) constatou não apenas ausência de demonstração, por parte do contribuinte, da origem lícita dos ativos declarados, mas, para além disso, também a falta de comprovação da própria “titularidade e poder de direção do interessado na empresa AKIRA HOLDINGS” (fl. 26 – ID 294171255), o que, per si, justificava sua exclusão do RERCT (inteligência do art. 9º da Lei n.° 13.254/2016).

Em outras palavras, independentemente da discussão sobre incumbir ao contribuinte (ou ao Fisco) o ônus de comprovar a origem lícita (ou ilícita) dos recursos, fato é que incumbia ao paciente comprovar, ao menos, a titularidade (e o valor) dos ativos informados, de modo que não se vislumbra a alegada ilegalidade da decisão administrativa que excluiu JORGE LUIZ MONASTÉRIO TELLES FERREIRA do RERCT por, dentre outros fundamentos, “falta de apresentação de documentação comprobatória relativa à titularidade” (fl. 74 – ID 294171255).

Com tais considerações, conclui-se que, tanto porque não se vislumbra a alegada violação dos 4º, §12, e 9°, §2°, da Lei n.º 13.254/2016 quanto porque a instauração do Inquérito Policial se deu, a despeito do que se alegou, a partir de decisão administrativa (de exclusão do RERCT) revestida de legalidade, não se há de falar em vício de origem da presente investigação criminal.

Ademais, não é exagero enfatizar que a presunção de falsidade das informações contidas na DERCAT (adotada na esfera administrativa para efeitos de exclusão do contribuinte do RERCT), não se aplica à esfera criminal, em que o ônus da prova incumbirá, sempre, ao órgão acusatório. Como bem asseverou o r. juízo a quo, o inquérito policial existe exatamente para que os órgãos de persecução penal produzam provas hábeis a inverter a presunção que vigora em favor do contribuinte que fez uso da DERCAT  (fl. 204 – ID 294171257).

Não custa, outrossim, rememorar que, em se tratando de bens e/ou recursos advindos, em tese, de crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, crime organizado transnacional e corrupção, o ordenamento jurídico pátrio determina a inversão do ônus de provar a origem lícita do presumido produto do crime ou de outros bens que possam ser objeto de confisco, conforme estabelecem  o artigo 5, item 7, da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, promulgada pelo Decreto n.º 154, de 26 de junho de 1991; o artigo 12, item 7,  da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), promulgada pelo Decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004; e o artigo 54, item 1, letra “c”, da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto n.º 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

Importante frisar que a interpretação conferida ao artigo 11, item 6, da Convenção de Palermo, é no sentido de que o direito interno de cada país não pode retratar diferentemente as disposições da Convenção, caso o Estado a tenha recepcionado sem ressalvas. Esse é o caso do Brasil, o qual, quando da promulgação do Decreto que aprovou o texto da referida Convenção (Decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004) consignou, ainda, em seu artigo 2º, que quaisquer atos que possam resultar em revisão da referida Convenção estão sujeitos à aprovação do Congresso Nacional. 

Inclusive, o art. 120 do Código de Processo Penal assim dispõe: “a restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante”.

VIII. DA INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

A parte impetrante alega ocorrência de constrangimento ilegal, pois i) o Inquérito Policial teria se convertido em instrumento de fishing expedition; não haveria desproporção entre os valores declarados pelo paciente e seu histórico profissional; iii) o paciente jamais teria sido sócio de seu irmão (Jorge Tupynambá), investigado por, supostamente, pagar propina; iv) a cronologia dos fatos “rechaça a especulação ilegal” (fl. 41– ID 29417245), uma vez que as investigações relacionadas a Jorge Tupynambá se referem a fatos ocorridos após 2010, sendo que, já no final de 2008, o saldo mantido pelo paciente no exterior era superior a US$ 4.000.000,00 (quatro milhões de dólares).

Cabe consignar, nesse ponto, que a prática conhecida como fishing expedition (pescaria probatória), em que “se lançam as redes”, sem alvo definido, com o intuito de “pescar” qualquer evidência apta a justificar futura acusação criminal, é rechaçada pelo ordenamento jurídico pátrio, o qual não admite investigações especulativas e indiscriminadas, isto é, sem que haja causa provável nem objetivo tangível ou declarado, sob pena de ficar caracterizado desvio de finalidade. A vedação desse tipo de abordagem investigativa é consequência lógica da garantia contra a autoincriminação, dentre outras garantias constitucionais que limitam o exercício do poder estatal.

Medidas de vasculhamento da intimidade ou da vida privada como a busca e apreensão sem alvo definido e descrito no mandado (mandados genéricos) ou como a busca pessoal (ou residencial) desprovida de “fundada suspeita” prévia e objetiva, p. ex., podem, em princípio, caracterizar o que se costuma chamar de expedição probatória (ou fishing expedition). A depender da forma como determinada prova é obtida pelo agente investigativo (se por meios escusos e/ou desrespeitando-se regras democráticas, p. ex.), é possível questionar-se a sua legalidade, e, eventualmente, anular-se o procedimento investigatório e/ou a Ação Penal derivados dessa prova, a fim de evitar-se a subversão da lógica das garantias constitucionais.

Isto não significa, contudo, que não possam ser tidas como válidas as chamadas “provas fortuitas”, encontradas casualmente e/ou acidentalmente durante o cumprimento de medidas autorizadas para a apuração de outros delitos (serendipidade). Em tendo sido o procedimento investigativo regularmente autorizado e executado dentro dos limites legais, não se há de falar em ilicitude de provas que direcionem à apuração de uma nova infração antes não cogitada.

No caso concreto, em face da regular exclusão de JORGE LUIZ MONASTÉRIO TELLES FERREIRA do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) na esfera administrativa, havia, conforme as razões já expostas, elemento fático justificador da instauração de Inquérito Policial, não se havendo de falar, pois, em vício de origem da investigação. Iniciou-se, assim, de maneira legítima, apuração com o intuito de averiguar suposta prática de evasão de divisas atrelada a recursos de origem ilícita, sendo que, após o exame das declarações de imposto de renda juntadas aos autos e a partir de pesquisas em fontes abertas realizadas pelo Parquet, identificou-se que o investigado, além de possuir vínculo com a municipalidade de São Paulo (cargo: Especialista em Desenvolvimento Urbano Nível III – aposentado em 2012 – vide fl. 186 - ID 294171257 e fl. 03 – ID 294171258), “é irmão e sócio de JORGE TUPYNAMBÁ TELLES FERREIRA, suspeito em investigação sobre a cobrança de propinas em esquema operado para o vereador AURÉLIO MIGUEL” (fl. 186 - ID 294171257). Isto fez surgir, também, a suspeita de que outra infração, aparentemente mais grave (lavagem de dinheiro vinculada ao delito subjacente de corrupção), possa ter sido praticada pelo paciente. Porém, em momento algum houve adoção de providências injustificadas, obtenção de provas por meios escusos, abuso, desvio de finalidade e/ou exercício arbitrário do poder investigativo por parte das autoridades, não se vislumbrando, pois, a alegada prática de fishing expedition.

As evidências colhidas até o presente momento justificam o prosseguimento das investigações, a fim de que o órgão acusatório possa formar sua opinio delicti com a maior quantidade possível de elementos de convicção, tendo-se em vista a fundada desconfiança de que os recursos possam ter sido repatriados em nome do investigado para distanciá-los do real titular, que poderia ser seu irmão ou outra pessoa associada ao esquema criminoso referido pelo Ministério Público Federal (máfia dos fiscais).

Embora a parte impetrante alegue que a cronologia dos fatos “rechaça a especulação ilegal” (fl. 41– ID 29417245), uma vez que as notícias sobre supostas ilicitudes perpetradas pelo ex-vereador Aurélio Miguel têm relação com fatos ocorridos após 2010, sendo que, já no final de 2008, o saldo mantido pelo paciente no exterior seria superior a US$ 4.000.000,00 (quatro milhões de dólares), o que se observou foi que uma das principais suspeitas que recaem sobre o paciente diz respeito, justamente, à autenticidade dos documentos apresentados ao Fisco, “notadamente em relação à data de aporte/remessa de valores para contas no exterior” (fl. 186 - ID 294171257).

Segundo ponderou a Receita Federal do Brasil (RFB), tudo leva a crer que é falsa a afirmação do contribuinte no sentido de que a última remessa de valores ao exterior teria se dado no ano de 2001, pois “a carta emitida por Delta Bank em 21/10/2019, entregue junto aos extratos de contas em nome de AKIRA HOLDINGS, informa que tais contas foram abertas somente em dezembro de 2008” (fl. 26 – ID 294171255).

Além disso, apesar de a parte impetrante sustentar a inexistência de desproporção entre os valores declarados pelo paciente e seu histórico profissional, fato é que, das Declarações de Imposto de Renda de JORGE LUIZ MONASTÉRIO TELLES FERREIRA, consta que o paciente auferia remuneração/provento como servidor público municipal (cargo: Especialista em Desenvolvimento Urbano Nível III – aposentado em 2012 – vide fl. 186 - ID 294171257 e fl. 03 – ID 294171258), o que sugere tratar-se de pessoa que vivia, essencialmente, do trabalho assalariado, com base de cálculo anual do imposto de renda inferior a trezentos mil reais, o que, em uma análise perfunctória, torna inverossímil a versão de que, graças a serviços de engenharia prestados nos longínquos anos de 1980/1990, o paciente teria acumulado mais de 14 (quatorze) milhões de reais mantidos em offshore sediada nas Ilhas Virgens Britânicas.

Frise-se, não se está aqui afirmando o efetivo envolvimento do paciente com o esquema criminoso pelo qual seu irmão (Jorge Tupynambá) é investigado. Esta, tanto quanto as demais questões que foram postas, apenas poderá ser, eventualmente, esclarecida, no decorrer da investigação, a qual se encontra, ainda, em fase embrionária.

Está-se afirmando, apenas, que, em prol do princípio in dubio pro societate, o paciente deve permanecer sendo investigado criminalmente pela suposta prática dos crimes de lavagem de dinheiro e/ou evasão de divisas, sem prejuízo de, ao final, vir a ser inocentado, a fim de não se cercear o jus accusationis estatal, já que seria prematuro reconhecer-se ausência de justa causa antes de firmar-se convicção em bases verdadeiramente sólidas.

IX. DA PETIÇÃO INTERCORRENTE PROTOCOLADA EM 14.10.2024.

Por meio de petição intercorrente protocolada em 14.10.2024, a parte ora impetrante requereu a juntada de cópia do texto da Lei Federal n.° 14.973, de 16.09.2024 (ID 306953878), a qual reabriu, em um prazo de 90 (noventa) dias a partir de sua publicação, a possibilidade de adesão ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), bem como alterou as disposições dos artigos 4º (§§ 9º, 10, 12 e 14), art. 5°, art. 6°, art. 7º (§§ 1° e 2°), art. 8º e art. 9º da Lei n.° 13.254/2016.

Aduziu que as mudanças introduzidas pela Lei n.° 14.973/2024 reforçam “a existência das ilegalidades praticadas em face de JORGE LUIZ MONASTÉRIO TELLES FERREIRA” (fl. 02 – ID 306953863).

Reiterou as alegações de que: i) as informações oferecidas pelo contribuinte não poderiam, isoladamente, ter ensejado a instauração de procedimento administrativo ou criminal em seu desfavor; ii) a exclusão do contribuinte do RERCT somente poderia ter ocorrido se ele tivesse apresentado documentos falsos; iii) a falsidade dos documentos não poderia ter sido presumida (ônus probatório estatal); iv) eventual apuração criminal pressupõe a comprovação, por parte do Fisco, da falsidade das informações (fl. 02 – ID 306953863).

A esse respeito, deve-se esclarecer, primeiramente, que as normas que regem o regime aplicável ao paciente são aquelas originalmente previstas na Lei n.° 13.254/2016 (vigente na época de sua adesão ao RERCT), independentemente de eventuais modificações que possam ter sido introduzidas pela Lei n.° 14.973/2024. As previsões contidas na Lei n.° 14.973/2024 aplicam-se, tão-somente, aos fatos praticados durante a sua vigência (inteligência do art. 3º do Código Penal), assim como ocorre com as previsões contidas na Lei n.°13.254/2016, tendo em vista tratarem-se de leis temporárias.

Não obstante, é certo que a novel legislação (n.° 14.973/2024) pode guiar a interpretação a ser adotada pelos julgadores ao aplicarem a Lei n.° 13.254/2016, na medida em que esclarece pontos que, na época de vigência desse último diploma, não haviam sido expressamente abordados pelo legislador.

Esclareceu-se, p. ex., que incumbe ao Fisco o ônus de demonstrar a origem ilícita dos recursos declarados (inteligência do art. 17, §1° da Lei n.° 14.973/2024), afastando-se a controvérsia sobre o contribuinte estar (ou não) dispensado de comprovar a origem lícita dos ativos informados em DERCAT. Sob a égide da Lei n.° 14.973/2024, portanto, será manifestamente ilegal uma decisão administrativa que, eventualmente, excluir o contribuinte do RERCT tão-somente porque ele não comprovou a origem lícita e/ou condição jurídica dos recursos, bens e direitos objeto da declaração.

De qualquer sorte, quer sob a égide da Lei n.° 13.254/2016, quer sob a égide da Lei n.° 14.973/2024, não há dúvida de que, para efeitos de sua manutenção no RERCT, incumbe ao contribuinte (e não ao Fisco) fornecer, ao menos, documentos aptos a comprovar a titularidade e o valor dos recursos declarados.

Considerando que, no caso em questão, a Receita Federal do Brasil (RFB) constatou não apenas ausência de demonstração, por parte do contribuinte, da origem lícita dos ativos declarados, mas, para além disso, também a falta de comprovação da própria “titularidade e poder de direção do interessado na empresa AKIRA HOLDINGS” (fl. 26 – ID 294171255), tem-se que as previsões contidas na Lei n.° 14.973/2024 em nada alteram, mas apenas reforçam a convicção de que a instauração do Inquérito Policial se deu a partir de decisão administrativa (de exclusão do RERCT) revestida de legalidade, não se havendo de falar em vício de origem da presente investigação criminal.

Ademais, as disposições contidas na Lei n.° 14.973/2024, em especial aquelas contidas nos parágrafos 2° e 3° do art. 17, em nada modificam o entendimento de que, à luz dos preceitos constitucionais, não se pode inviabilizar investigação que se refira a crimes diferentes dos previstos no § 1º do art. 5º da Lei n.° 13.254/2016. A interpretação conforme a Constituição, tanto dos artigos 4º, §12, e 9°, §2°, da Lei n.º 13.254/2016, quanto dos §§ 2° e 3° do artigo 17 da Lei n.° 14.973/2024, é medida que se impõe.

X. CONCLUSÕES.

1. A Lei n.° 13.254/2016, que instituiu o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), em seu artigo 1°, impôs, como primeira condição para usufruir-se dos benefícios da Lei, que os recursos fossem de origem lícita, bem como foi, novamente, categórica, em seu art. 2º, inciso II, ao prever que, para poderem ser incluídos no RERCT, os recursos, bens ou direitos não declarados deveriam, necessariamente, ter origem lícita, nos termos definidos pela mesma Lei.

2. A definição de origem lícita prevista no art. 2°, II, da Lei n.° 13.254/2016, englobou, além de recursos oriundos de atividades permitidas (ou não proibidas) pela Lei, também recursos que fossem objeto, produto ou proveito dos crimes previstos nos incisos do § 1º do art. 5º, quais sejam, delitos de sonegação fiscal e/ou de contribuição previdenciária e/ou contra a ordem tributária, de falsidade ideológica, falsificação e uso de documentos falsos (desde que exaurida sua potencialidade lesiva com a prática de delitos de sonegação e/ou contra a ordem tributária), bem como de evasão de divisas e lavagem de dinheiro (desde que o recurso “evadido” e/ou “lavado” advenha de sonegação e/ou crime contra a ordem tributária). Em seu art. 5°, §1°, incisos I a IV, VI e VII, a Lei n.° 13.254/2016 determinou a extinção da punibilidade desses delitos, permitindo, assim, que recursos a eles vinculados fossem, excepcionalmente, considerados de origem lícita e, consequentemente, passíveis de serem incluídos na DERCAT (Declaração de Regularização Cambial e Tributária).

3. Em relação a crimes outros que não aqueles previstos no art. 5°, §1°, incisos I a IV, VI e VII, da Lei n.° 13.254/2016, não se pode admitir qualquer tipo de anistia ou imunidade penal, devendo o objeto, produto ou proveito dessas práticas ser excluídos das benesses dessa Lei.

4. A interpretação das previsões contidas nos artigos 4º, §12, e 9°, §2° da Lei n.º 13.254/2016 requer enorme cautela, pois, a depender do alcance que lhes seja dado, esses dispositivos poderiam servir, em tese, como instrumento de “anistia ou imunidade prévia e indireta” a comportamentos criminosos gravíssimos e vedados pela própria lei, o que não parece ter sido a intenção do legislador.

5. A instauração (ou continuidade) de uma investigação baseada, apenas, em indícios absolutamente desconectados das informações contidas na DERCAT é situação que nunca ou dificilmente ocorreria na prática, já que o natural é que evidências documentais cheguem ao conhecimento das autoridades graças, justamente, à prévia apresentação da Declaração. Uma vez apresentada a DERCAT, como poderiam as autoridades fiscal e monetária, de maneira completamente desvinculada das informações ali contidas, buscar saber se as quantias que se pretende incluir no RERCT são (ou não) fruto de delitos hediondos, tráfico, latrocínio, corrupção, extorsão mediante sequestro ou falsificação de produtos medicinais, p. ex.? Indícios que, em tese, podem embasar o início de uma investigação criminal, bem como de qualquer procedimento administrativo de natureza tributária ou cambial, quase sempre estão, de alguma forma (ainda que indiretamente), relacionados às informações inicialmente fornecidas pelo contribuinte, já que o esperado é que eventual suspeita de ilicitude a ensejar a instauração de um procedimento investigatório surja, apenas, a partir do momento em que o próprio contribuinte apresenta ao Fisco informações e/ou documentos para aderir ao RERCT.

6. Diante da remota possibilidade de surgir qualquer evidência documental que seja completamente dissociada da DERCAT e que, ao mesmo tempo, seja apta a, isoladamente, dar ensejo à instauração de um procedimento investigatório criminal, bastaria a simples inclusão de recursos de origem ilícita na DERCAT, acompanhada do correspondente recolhimento dos tributos e/ou multa, para que criminosos lograssem êxito em obstaculizar (senão inviabilizar) eventual apuração quanto à origem dos ativos objeto de regularização, mesmo que, por qualquer razão, venham a ser excluídos do RERCT depois inicialmente aceitos.

7. Nesse contexto, não seria razoável interpretar literalmente as disposições dos artigos 4º, §12, e 9°, §2°, da Lei n.º 13.254/2016, de modo a impedir-se, ab initio, a averiguação de supostas práticas de corrupção, terrorismo, narcotráfico, p. ex, ou mesmo de evasão de divisas e/ou lavagem relacionadas a tais delitos. A interpretação que melhor se coaduna com o sistema jurídico pátrio é a de que, na hipótese de exclusão do contribuinte do RERCT, o óbice à instauração (ou à continuidade) de procedimentos investigatórios quanto à origem dos ativos refere-se, tão-somente, às apurações relacionadas aos crimes previstos no § 1º do art. 5º da Lei n.° 13.254/2016.

8. Em relação a delitos outros que não aqueles previstos no § 1º do art. 5º da Lei n.° 13.254/2016, ou seja, delitos cujas punibilidades não foram extintas pela Lei n.° 13.254/2016, seria um contrassenso jurídico impedir que fossem descobertos e/ou investigados, mesmo que com base em evidência fornecida pelo próprio contribuinte, já que a própria Lei exclui, de sua abrangência, recursos não abarcados pela definição de origem lícita prevista em seu art. 2º, inciso II. A interpretação literal dos artigos 4º, §12, e 9°, §2°, da Lei n.º 13.254/2016 se traduziria, na prática, em possibilidade de que criminosos se valessem de sua própria torpeza, isto é, da apresentação de informações falsas, para se blindarem de uma investigação criminal e, como se não bastasse, obterem o reconhecimento, por parte das autoridades, de sua “nobre” atitude social. Tratar-se-ia de verdadeira chancela da compra da impunidade, o que não se pode admitir.

9. Inaceitável, à luz dos princípios que regem o Estado de Direito, especialmente o da moralidade administrativa (ou mesmo o da prevenção à lavagem de dinheiro), que um dos poderes da República, ainda que por meio de Lei, proíba, de antemão, o exercício da função investigativa, coibindo o levantamento dos elementos de prova para a verificação da verdade sobre os fatos e inviabilizando, assim, a atividade persecutória do Estado.

10. Se ao contribuinte é facultado apresentar DERCAT solicitando a regularização de recursos que afirma serem de origem lícita (nos termos do art. 2º, inciso II, da referida Lei), deve existir, ao menos, a chance de as autoridades averiguarem a veracidade dessa afirmação, o que apenas poderia ocorrer por meio da instauração de expediente investigatório.

11. Não se há de falar, in casu, em vício de origem do Inquérito Policial ou defeito inicial por violação dos artigos 4º, §12, e 9°, §2°, da Lei n.º 13.254/2016, já que, à luz dos preceitos constitucionais, não se poderia inviabilizar investigação que se refere a crimes diferentes dos previstos no § 1º do art. 5º da Lei n.° 13.254/2016.

12. Seria, deveras, questionável, à luz da proibição de venire contra factum proprium, a legalidade de eventual exclusão do contribuinte do RERCT fundada, exclusivamente, na ausência de comprovação da origem lícita dos recursos, uma vez que, in casu, a DERCAT foi entregue à Receita Federal do Brasil (RFB) antes da mudança de orientação, isto é, quando o posicionamento da Administração era no sentido de que o contribuinte estaria desobrigado de demonstrar, documentalmente, a origem lícita dos recursos declarados. Entretanto, independentemente da controvérsia acerca de terem sido ou não violados os princípios da boa-fé objetiva e da proibição de venire contra factum proprium, o que se observou foi que a exclusão do paciente do RERCT não se fundou, unicamente, na falta de comprovação da origem lícita dos recursos declarados, mas, também, na falta de comprovação da própria titularidade dos recursos (vide art. 4°, § 6°, da Lei n.° 13.254/2016).

13. Mesmo que se desconsidere a discussão sobre incumbir ao contribuinte (ou ao Fisco) o ônus de comprovar a origem lícita (ou ilícita) dos recursos, a realidade é que, se o contribuinte deixar de comprovar a titularidade dos ativos e/ou deixar de apresentar quaisquer documentos que, nos termos da Lei, devem amparar a DERCAT (inteligência do art. 1° e art. 4°, parágrafos 6° e 8°, da Lei n.° 13.254/2016), não haverá óbice a que as informações prestadas na DERCAT sejam consideradas presumidamente falsas e o contribuinte seja, consequentemente, excluído do RERCT. Foi o que ocorreu no presente caso, uma vez que a Receita Federal do Brasil (RFB) constatou não apenas ausência de demonstração, por parte do contribuinte, da origem lícita dos ativos declarados, mas, para além disso, também a falta de comprovação da própria “titularidade e poder de direção do interessado na empresa AKIRA HOLDINGS” (fl. 26 – ID 294171255), o que, per si, justificava sua exclusão do RERCT (inteligência do art. 9º da Lei n.° 13.254/2016).

14. Não se há de falar em vício de origem da presente investigação criminal, tanto porque não se vislumbra a alegada violação dos 4º, §12, e 9°, §2°, da Lei n.º 13.254/2016 quanto porque a instauração do Inquérito Policial se deu, a despeito do que se alegou, a partir de decisão administrativa (de exclusão do RERCT) revestida de legalidade.

15. As evidências colhidas até o presente momento justificam o prosseguimento das investigações, a fim de que o órgão acusatório possa formar sua opinio delicti com a maior quantidade possível de elementos de convicção, tendo-se em vista a fundada desconfiança de que os recursos possam ter sido repatriados em nome do investigado para distanciá-los do real titular, que poderia ser seu irmão ou outra pessoa associada ao esquema criminoso referido pelo Ministério Público Federal (máfia dos fiscais). Seria prematuro reconhecer-se ausência de justa causa antes de firmar-se convicção em bases verdadeiramente sólidas.

16. As normas que regem o regime aplicável ao paciente são aquelas originalmente previstas na Lei n.° 13.254/2016 (vigente na época de sua adesão ao RERCT), independentemente de eventuais modificações que possam ter sido introduzidas pela Lei n.° 14.973/2024. As previsões contidas na Lei n.° 14.973/2024 aplicam-se, tão-somente, aos fatos praticados durante a sua vigência (inteligência do art. 3º do Código Penal), assim como ocorre com as previsões contidas na Lei n.°13.254/2016, tendo em vista tratarem-se de leis temporárias.

17. Muito embora o artigo 17, §1°, da Lei n.° 14.973/2024, tenha afastado a controvérsia sobre o contribuinte estar (ou não) dispensado de comprovar a origem lícita dos ativos informados em DERCAT, fato é que, quer sob a égide da Lei n.° 13.254/2016, quer sob a égide da Lei n.° 14.973/2024, não há dúvida de que, para efeitos de sua manutenção no RERCT, incumbe ao contribuinte (e não ao Fisco) fornecer, ao menos, documentos aptos a comprovar a titularidade e o valor dos recursos declarados. Considerando que, no caso em questão, a Receita Federal do Brasil (RFB) constatou não apenas ausência de demonstração, por parte do contribuinte, da origem lícita dos ativos declarados, mas, para além disso, também a falta de comprovação da própria “titularidade e poder de direção do interessado na empresa AKIRA HOLDINGS” , tem-se que as previsões contidas na Lei n.° 14.973/2024 em nada alteram, mas apenas reforçam a convicção de que a instauração do Inquérito Policial se deu a partir de decisão administrativa (de exclusão do RERCT) revestida de legalidade, não se havendo de falar em vício de origem da presente investigação criminal.  Ademais, a interpretação conforme a Constituição, tanto dos artigos 4º, §12, e 9°, §2°, da Lei n.º 13.254/2016, quanto dos §§ 2° e 3° do artigo 17 da Lei n.° 14.973/2024, é medida que se impõe.

18. Em suma, não se vislumbra, in casu, hipótese de trancamento do Inquérito Policial, seja porque (i) a incongruência da Lei n.º 13.254/2016, diante da esdrúxula proibição de investigação de fatos graves, obriga que se dê interpretação conforme a Constituição aos seus artigos 4º, §12, e 9°, §2°; seja porque (ii) independentemente da discussão sobre incumbir ao contribuinte (ou ao Fisco) o ônus de comprovar a origem lícita (ou ilícita) dos recursos, é certo que o paciente deixou de comprovar a titularidade dos ativos, fato que, per si, confere legalidade à decisão administrativa que determinou sua exclusão do RERCT; seja porque (iii) não se verificou ocorrência de fishing expedition e/ou qualquer outro tipo de abuso perpetrado em face do paciente.

 DISPOSITIVO.

Ante o exposto, DENEGO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.

Oficie-se a Receita Federal do Brasil para que tenha ciência acerca do teor da presente decisão.

É o voto.