V O T O

A presente ação ordinária foi ajuizada pela parte autora objetivando a anulação de ato administrativo para assegurar o cumprimento da utilização do critério de cálculo estabelecido pelo Segundo Conselho de Contribuintes (Processo Administrativo Fiscal – P.A.F. n° 13828.000012/98-11) para fins de restituição de indébito a título de contribuição ao PIS. 

Inicialmente, deixo de conhecer do pedido alternativo da parte autora, ora apelante, porquanto apresenta inovação em sede de apelação. O pedido alternativo e sucessivo não foi realizado na exordial, não cabendo conhecimento nesta instância sob pena de supressão de grau.

Passo à parte conhecida do recurso de apelação da autora.

Aduziu, a parte autora, ora apelante, que segundo decisão proferida pela Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes (Acórdão administrativo n° 202-18.405), o indébito corresponderia à diferença entre o valor devido a título da contribuição ao PIS (sem correção da base de cálculo), aplicado o critério da semestralidade (art. 6º da Lei Complementar nº 7/70, e o montante de 92,2% dos depósitos convertidos em renda da União nos autos da ação judicial n° 89.3763-3, que tramitou na 5ª Vara Federal de Brasília-DF (fls. 746/756 e 767/775 do aludido P.A.).

Em suma, o cerne da controvérsia trazida nestes autos cinge-se a aferir a legitimidade do ato administrativo impugnado para o fim de verificar o cumprimento, pelo Fisco, do referido Acórdão administrativo.

A parte autora alega que os cálculos foram efetivados pela requerida em desacordo com o aludido Acórdão administrativo, posto que ao invés de levar em conta o percentual de 92,2% dos depósitos realizados, a ré utilizou o saldo de 100% dos depósitos da autora para depois subtrair o valor levantado (7,8%).

A UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional), por sua vez, defende que os cálculos estão em consonância com a decisão do Conselho de Contribuintes, alegando que dos depósitos realizados pela autora, ora apelante, e convertidos em renda, deve ser descontado o valor levantado por ela nos autos mencionados (ação judicial – processo nº 89.0003763-3).

Assim, defende a empresa autora que o cálculo do indébito deve ser efetivado pela seguinte fórmula:

1. 92,2% do valor total depositado pela contribuinte (PIS efetivamente pago)

2. (-) PIS devido com base na LC nº 7/70

3. (=) PIS indevidamente convertido em Renda da União (pagamentos a maior)

Ao passo que a UNIÃO (Fazenda Nacional) sustenta como correta a aplicação dos seguintes parâmetros:

1. Valor total depositado e convertido em renda (100%)

2. (-) PIS devido com base na LC nº 7/70 (art. 6º)

3. (=) Saldo total de PIS depositado a maior

4. (-) valor repassado à contribuinte referente à partilha dos 7,8 % do total depositado na ação judicial – processo nº 89.3763-3

5. (=) PIS indevidamente convertido em Renda da União.

Compulsando os autos, verifica-se à vista do Acórdão administrativo nº 202-18.405 (fls. 746/758  do processo administrativo em apenso), proferido em 18 de outubro de 2007, pela Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, nos autos do Processo Administrativo – P.A. nº 13828.000012/98-11 que, por maioria de votos os membros decidiram dar parcial provimento ao recurso da empresa requerente, ora apelante, para reconhecer o direito ao indébito a título de contribuição ao PIS em relação aos valores depositados e convertidos em renda da UNIÃO com base em decisão judicial (ação ordinária nº 89.0003763-3) que não julgou a questão da semestralidade, por não ter sido objeto da demanda.

Tratou o mencionado processo administrativo fiscal de pedido de restituição/compensação de valores da contribuição ao PIS, recolhidos a maior, na forma dos Decretos-Leis nº 2.445 e 2.449, ambos de 1988, com débitos de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Conforme exarado no aludido Acórdão administrativo, as diligências tiveram por escopo a verificação do quanto teria sido recolhido a maior pela recorrente, no período de março de 1989 a maio de 1995, considerando-se como base de cálculo o faturamento do sexto mês que ocorreu o fato gerador, cotejando ainda com aqueles que foram convertidos em renda da UNIÃO em decorrência do Processo judicial nº 89.2359-2, tendo sido apresentada, pela requerente, a relação constando a base de cálculo do faturamento correspondente ao semestre anterior aos meses em discussão no presente caso, os quais foram aceitos pela fiscalização, gerando a planilha de fls. 718/719.

Depreende-se do teor do Acórdão administrativo nº 202-18.405 que o pedido da requerente em relação à semestralidade (PIS) foi julgado procedente pelo Colegiado.

Por outro lado, constou do relatório do referido Acórdão (fl. 720) que em virtude da empresa interessada, ora recorrente, não ter informado de maneira individualizada, por litisconsorte, os valores que foram convertidos em renda da UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional), na Ação Judicial nº 89.2539-2, limitando-se a parte autora a apresentar os cálculos de forma global, não foi possível à Delegacia da Receita Federal - DRF em Bauru/SP cotejar os valores nominais da contribuição ao PIS.

Nesse aspecto, cumpre reproduzir os seguintes excertos contidos no Acórdão administrativo nº 202-18.405:

“Às fls. 278/279, por meio de petição protocolada nos autos dos Processos nºs 89.0003763-3 (Ação Ordinária), e 89.0002359-2 (Medida Cautelar), a União demonstrou concordância com os cálculos judiciais, solicitando a conversão em renda da União (código 2849) de 92,2% dos valores que se encontram depositados no Juízo da 5ª Vara Federal (grifos meus). (...)

“Ocorre que, apesar de inexistir uma guia de depósito para cada autora, a partir da fl. 284 dos presentes autos, constam as referidas guias, com a descrição dos valores e datas de recolhimentos, a partir da competência abril/89 (fls. 284/290), competência maio/89 (fls. 291/297), assim sucessivamente até a competência 07/94 (fls. 625/626), e novamente a partir da competência de 08/94 (fls. 641/642) até a competência de 05/95 (fls. 658/659)” (grifos meus). (...)

Às fls. 672/674, é apresentada a planilha contendo os valores recolhidos a título de PIS através de depósitos judiciais (maio/89 até junho/95), atualizados pelo Índice de Depósito Judiciais até a conversão em renda da União (em 17/09/96) (à fl. 282 consta a determinação judicial para a conversão em renda da União, mediante Darf – código 2849, 92,2% do montante dos depósitos realizados na conta 833.109-2, vinculados à medida cautelar nº 89.2539-2, recebido pela Caixa Econômica Federal em 17/09/1996). (...)

A partir de fl. 679 e seguintes, consta a discriminação, por competência, dos valores recolhidos a maior a partir do valor do PIS que seria devido, conforme a base de cálculo prevista na Lei Complementar nº 7/70, a diferença recolhida a maior (depósitos judiciais) (...)

"Assim sendo, entendo que o pedido da recorrente deve ser reputado procedente, pelo menos em parte (semestralidade), como tantos outros processos já decididos por este colendo Segundo Conselho de Contribuintes, devendo apenas nos ater sobre a ocorrência ou não da decadência do direito reclamado e a apuração do quanto a ser restituído ou compensado (pela repartição fiscal de origem), já que os valores pleiteados ficarão a cargo da repartição fiscal de origem conferir" (fl. 751 dos anexos)  (grifos meus)

CONCLUSÃO

Portanto, no caso em questão, o indébito corresponde à diferença entre os valores devidos a título de contribuição ao PIS, aplicado o critério da semestralidade, sem qualquer correção da base de cálculo, em conformidade com o art. 6º da Lei Complementar nº 7/70, e o montante 92,2% dos depósitos convertidos em renda da União nos autos do Processo nº 89.3763-3, que tramitou junto à 5ª Vara Federal de Brasília/DF (cf. fls. 279/283).

Em face do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, a fim de reconhecer o direito à compensação/restituição dos valores recolhidos a maior, a título de contribuição ao Programa de Integração Social – PIS, com base nos Decretos-Leis nº 2.445/88 e 2.449/88, sem correção da base de cálculo”.

Juntei aos autos o Acórdão nº 202.18.405 (fls. 756/756), bem como o Termo de Intimação (fl. 757) para ciência do referido Acórdão pela Procuradoria da Fazenda Nacional”.

Por sua vez, realizada a perícia contábil, determinada de ofício pelo MM. Juiz de origem, extraem-se, dentre outras, as seguintes informações do laudo pericial (fls. 273/310 dos autos físicos / Id 89400793), cujo teor peço vênia destacar:

(...)

“QUESITO 3: Confirme o Sr. Perito se, consoante o acórdão proferido pelo Conselho de Contribuintes nos autos do Pedido de Restituição nº 13828.000012/98-11, juntado às fls. 767/775 do doc. 04 da exordial, foi assegurado o direito da Autora à "restituição ou compensação do indébito de PIS, recolhido com base nos inconstitucionais Decretos-Leis nº 2445/88 e 2.449/88, cujo montante corresponderá à diferença entre os valores devidos, a título de contribuição para o PIS, aplicando-se o critério da semestralidade, sem qualquer correção da base de cálculo, em conformidade com o art. 60 da Lei Complementar n° 7/70, e o montante de 92,2% dos depósitos convertidos em renda da União nos autos do Processo n° 89.3763-3?"

RESPOSTA: De acordo com o v. acórdão do Conselho de Contribuintes, a apuração do indébito de PIS deve ser calculada mediante o confronto entre a parcela convertida em renda da União dos valores dos depósitos judiciais efetuados pela Autora correspondentes a 92,2% dos valores totais depositados pela Autora e os valores das contribuições efetivamente devidas ao PIS com base na Lei Complementar 07/1970, ou seja, com o critério da semestralidade, sem qualquer correção da base de cálculo” (grifos meus).

(...)

“QUESITO N° 05: Com base nos documentos juntados às fls. 1.032/1.052 do Doc. 04 da exordial, confirme o Sr. Perito se no Pedido de Restituição de Indébito de PIS nº 13828.000012/98-11, formulado perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil, a Autora respeitou os critérios definidos pela decisão do Conselho de Contribuintes para a apuração do indébito reconhecido em seu favor, ou seja, se apurou a diferença entre: (a) os valores efetivamente devidos de PIS aplicado o critério da semestralidade, sem qualquer correção da base de cálculo, em conformidade com o artigo 6° da Lei Complementar n° 07/1970; e (b) o montante de 92,2% dos valores depositados pela Autora e que foram convertidos em renda da União nos autos da Ação Ordinária n° 89.0003763-3, utilizando-se da fórmula abaixo:

 01. 92,2% do valor total depositado pela Contribuinte (PIS efetivamente pago).

02. (-) PIS devido com base na LC no 7/70.

03. (=) PIS indevidamente convertido em Renda da União (pagamentos a maior).

RESPOSTA:

O procedimento adotado pela autora e pela perícia é exatamente aquele determinado no v. acórdão emanado do Conselho de Contribuintes de fls. 746/756 do processo administrativo e está detalhado nos Anexos do Laudo Pericial e a correção monetária obedeceu às normas da Justiça Federal para as ações de repetição de indébito Tributário”.

(...)

Compulsando os autos, com efeito, não se verifica a ocorrência de descumprimento, pela ré, do julgado proferido pelo Segundo Conselho de Contribuintes (Acórdão administrativo nº 202-18.405), nos autos do Processo Administrativo – P.A. nº 13828.000012/98-11.

Outrossim, realizada a perícia, e instado o perito a responder ao quesito “nº 2”, formulado pela União (Fazenda Nacional), acerca de “qual o montante foi efetivamente convertido em renda da UNIÃO e que se refira tão somente à parte Autora?”, a resposta do perito foi genérica, não informando o que foi indagado, mas apenas o percentual geral, equivalente ao montante total de 92,2% dos recolhimentos efetuados judicialmente e convertidos em renda da União, percentual esse que abarca todos os litisconsortes da ação ordinária -  Processo nº 89.3763-3, e não apenas o que se refere à parte autora, ora apelante, não havendo a individualização do montante para fins de apuração do indébito devido. 

Verifica-se que o Sr. Perito demonstrou, equivocadamente, ter constatado que o valor convertido em renda da UNIÃO (Fazenda Nacional) globalmente, que se refere a 92,2% (incluindo todos os litisconsortes) é o mesmo percentual que corresponde ao montante da parte autora.

Observa-se, portanto, na presente demanda, que não foi individualizada a parte/percentual dos recolhimentos efetuados judicialmente pela requerente, ora apelante (ação ordinária - Processo nº 89.3763-3), e convertidos em renda da UNIÃO (Fazenda Nacional).

Cumpre registrar que na aludida ação ordinária nº 89.3763-3 concorreram inúmeros litisconsortes, e o percentual de 92,2% convertido em renda da UNIÃO (Fazenda Nacional) naqueles autos diz respeito ao valor global depositado, não refletindo 92,2% pela parte autora, ora apelante.

Com efeito, não restou comprovado nos autos que a ré descumpriu o julgado no Acórdão Administrativo nº 202-18.405 proferido pelo Segundo Conselho de Contribuintes, o qual, ademais, deixou consignado que a apuração e conferência do quanto a ser restituído ou compensado à requerente ficaria a cargo da repartição fiscal de origem.

Assim, não há de se cogitar em anulação do ato administrativo impugnado, o qual goza de presunção de legitimidade e veracidade, e, ainda que relativa, não restou infirmada pela parte autora, ora apelante, devendo ser mantida a r. sentença de origem nesse aspecto.

Por derradeiro, no tocante ao ônus de sucumbência, com efeito é vedada a compensação da verba honorária em caso de sucumbência parcial, nos termos do disposto no § 14 do art. 85 do Código de Processo Civil.

No presente feito, a parte autora sucumbiu em relação ao pleito principal, e a UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional) sucumbiu apenas em parte mínima do pedido, no tocante à aplicação dos expurgos inflacionários na correção do indébito a título de contribuição ao PIS, matéria essa, ademais, da qual a parte ré não opôs resistência.

 Desse modo, a empresa autora deve responder por inteiro pelas despesas e pelos honorários advocatícios, os quais devem ser fixados no percentual mínimo previsto no art. 85, § 2º, do CPC, sobre o valor atualizado da causa.

Ante o exposto, conheço parcialmente da apelação da autora para, na parte conhecida negar-lhe provimento, e dou provimento à apelação da UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional).

É como voto.