RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0020554-05.2021.4.03.6303

RELATOR: 24º Juiz Federal da 8ª TR SP

RECORRENTE: ELCIONE DE CARVALHO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) RECORRENTE: SANDRA ELI APARECIDA GRITTI DE LIMA - SP292072-N

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ELCIONE DE CARVALHO
PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) RECORRIDO: SANDRA ELI APARECIDA GRITTI DE LIMA - SP292072-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Concedo à parte autora os benefícios da justiça gratuita.

Não verifico nos autos nenhuma nulidade processual notadamente no que pertine à produção de provas e observância do pleno contraditório e da ampla defesa.

Passo ao exame do mérito.

Recurso da parte autora

A parte autora pleiteia o enquadramento dos períodos de 01/02/1991 a 18/03/1993, de 01/08/1994 a 09/07/1996, de 22/05/1997 a 17/06/1998 e de 01/06/1999 a 09/03/2001.

Observo que a parte autora não pleiteia o enquadramento por exercício de atividade enquadrada como especial, mas sim por exposição a agentes agressivos.

No que tange ao tema, observo que essa Turma Recursal, em casos análogos, passou a entender ser inadequado o enquadramento como especial dos períodos laborados nas empresas calçadistas em qualquer atividade em razão unicamente do ramo do estabelecimento, conforme anotações em CTPS. Nem mesmo a atividade de sapateiro se encontra arrolada nos anexos aos decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Assim, para que as atividades fossem consideradas como especiais, o contexto não poderia ser analisado unicamente em função do ramo de atividade da empresa, devendo ser comprovada documentalmente a exposição a agentes agressivos, notadamente os previstos no código 1.2.11, ou seja, que preveem o contato direto com agentes químicos (hidrocarbonetos presentes em tintas, colas e solventes).

Neste exato sentido, vide o entendimento definido pela Turma Regional de Uniformização da 3ª Região quando do julgamento do Pedido de Uniformização Regional nº 0000118-60.2018.4.03.9300 (TRU da 3ª Região, Relator: Juiz Federal Clécio Braschi, julg. 26/09/2018, pub. e-DJF3 Judicial 15/10/20180) no qual foi firmada a seguinte tese: “Descabe a contagem, como tempo de serviço especial, do trabalho na indústria de calçados pelo mero enquadramento por categoria profissional com base nas anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social. A exposição do empregado a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física deve ser demonstrada pelos meios de prova utilizados para comprovação da insalubridade decorrente de quaisquer outros agentes nocivos”.

Referido entendimento é plenamente aplicável ao caso concreto, de forma que a exposição a agentes agressivos deve ser comprovada mediante a juntada de formulário, PPP ou laudo.

Ressalto que contrariamente ao alegado pela parte autora, a empregadora possui situação cadastral ativa do seu CNPJ:

Desta forma, não há impedimentos à obtenção da documentação necessária junto à empregadora.

A negativa de apresentação do PPP pelo empregador, ou a inexatidão de informações no PPP constituem hipótese de descumprimento de obrigação trabalhista, questão esta que não pertence à competência da Justiça Federal, mas sim da Justiça Trabalhista.

Neste sentido, o Enunciado 203 do FONAJEF estabelece que “Não compete à Justiça Federal solucionar controvérsias relacionadas à ausência e/ou à inexatidão das informações constantes de PPP e/ou LTCAT para prova de tempo de serviço especial”.

Desta forma, o recurso da parte autora não pode ser acolhido.

Recurso do INSS

Sustenta o INSS a impossibilidade de enquadramento dos períodos de 22/10/2010 a 12/11/2019 e 04/03/2019 a 09/10/2020.

Quanto ao período de 22/10/2010 a 12/11/2019, observo que o PPP de fls. 79/80 do evento 02 (id 293243283) foi emitido em 15/11/2016, não sendo possível conceder eficácia prospectiva ao seu conteúdo.

Desta forma, deve ser afastado o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 16/11/2016 a 12/11/2019.

No que se refere ao período constante do PPP supramencionado, observo que o PPP menciona a exposição da parte autora a ruído em intensidade de 87,37 dB(A), aferido mediante técnica denominada “Dosímetro”.

Entendo que a dosimetria é realizada mediante calibração do equipamento correspondente (dosímetro), a qual pode ser alterada, não sendo possível afirmar se utilizada a metodologia na NR-15, da NHO-01 da FUNDACENTRO, ou ainda, conforme outra metodologia. Ademais, a mera menção à expressão dosimetria não permitiria concluir que a medição foi realizada de forma a representar a exposição da parte autora durante a totalidade da jornada de trabalho.

Contudo, verifico que o entendimento da TNU milita em sentido contrário. Neste sentido, vide o precedente fixado pela C. TNU por ocasião do julgamento Tema 317, no qual foi fixada a seguinte tese:

(I) A menção à técnica da dosimetria ou ao dosímetro no PPP enseja a presunção relativa da observância das determinações da Norma de Higiene Ocupacional (NHO-01) da FUNDACENTRO e/ou da NR-15, para os fins do Tema 174 desta TNU; (ii) havendo fundada dúvida acerca das informações constantes do PPP ou mesmo omissão em seu conteúdo, à luz da prova dos autos ou de fundada impugnação da parte, de se desconsiderar a presunção do regular uso do dosímetro ou da dosimetria e determinar a juntada aos autos do laudo técnico respectivo, que certifique a correta aplicação da NHO 01 da FUNDACENTRO ou da NR 15, Anexo 1 do MTb.

(PUIL nº 5000648-28.2020.4.02.5002/ES, TNU, Juíza Federal Relatora Paula Emilia Moura Aragão de Sousa Brasil, julg. 26/06/2024, pub. 02/07/2024)

Desta forma, ressalvado o entendimento deste relator, adiro ao entendimento da TNU para entender que a menção à técnica da dosimetria ou ao dosímetro no PPP enseja a presunção relativa da observância das determinações da Norma de Higiene Ocupacional (NHO-01) da FUNDACENTRO e/ou da NR-15, para os fins do Tema 174 da TNU.

A impugnação apresentada pelo INSS em seu recurso inominado foi apresentada de forma genérica, não oferecendo elementos aptos para desconsiderar a presunção do regular uso do dosímetro, motivo pelo qual tenho por desnecessária a baixa em diligência para a apresentação de laudo.

Assim, deve ser mantido o enquadramento do período de 22/10/2010 a 15/11/2016.

Quanto ao período de 04/03/2019 a 09/10/2020, verifico que o PPP de fls. 77/78 do evento 02 (id 293243283) explicitamente menciona a exposição a ruído em intensidade de 85,4 NEN, aferido mediante a metodologia da NHO-01 da FUNDACENTRO e com a utilização do limite de tolerância do Anexo 1 da NR-15, de forma que não há impedimento ao enquadramento do período como especial (item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999 (com redação dada pelo Decreto nº 4.882/2003)).

Contudo, insta considerar não ser possível a conversão do período posterior a 13/11/2019 em tempo comum, diante dos termos do artigo 25, § 2º, da Emenda Constitucional nº 103/2019.

- DA CONTAGEM DE TEMPO CONTRIBUTIVO

Os períodos já reconhecidos em âmbito administrativo, devidamente acrescidos dos períodos reconhecidos em âmbito judicial, são assim representados:

Evidencia-se que a parte autora:

1) em 16/12/1998 não tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que trata a Lei 8.213, art. 52, pois (i) não cumpriu o requisito tempo comum (somou 7 anos, 8 meses e 23 dias, quando o mínimo é 30 anos); (ii) não cumpriu o requisito carência (somou 94 meses, quando o mínimo é 102 meses);

2) em 13/11/2019 não tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral de que trata a EC 20, art. 9º, pois não cumpriu o requisito tempo comum (somou 33 anos, 2 meses e 23 dias, quando o mínimo é 35 anos);

3) em 13/11/2019 não tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional de que trata a EC 20, art. 9º, pois (i) não cumpriu o requisito idade (somou 48 anos, 5 meses e 21 dias, quando o mínimo é 53 anos); (ii) não cumpriu o requisito tempo com pedágio (somou 33 anos, 2 meses e 23 dias, quando o mínimo é 38 anos, 10 meses e 26 dias);

4) em 14/06/2021 não tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que trata a EC 103, art. 15, pois (i) não cumpriu o requisito tempo comum (somou 34 anos, 8 meses e 24 dias, quando o mínimo é 35 anos); (ii) não cumpriu o requisito pontos (somou 84 anos, 9 meses e 16 dias pontos, quando o mínimo é 98 anos pontos);

5) em 14/06/2021 não tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que trata a EC 103, art. 16, pois (i) não cumpriu o requisito tempo comum (somou 34 anos, 8 meses e 24 dias, quando o mínimo é 35 anos); (ii) não cumpriu o requisito idade (somou 50 anos e 22 dias, quando o mínimo é 62 anos);

6) em 14/06/2021 não tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que trata a EC 103, art. 17, pois não cumpriu o requisito tempo com pedágio (somou 34 anos, 8 meses e 24 dias, quando o mínimo é 35 anos, 10 meses e 18 dias);

7) em 14/06/2021 não tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que trata a EC 103, art. 19, pois não cumpriu o requisito idade (somou 50 anos e 22 dias, quando o mínimo é 65 anos);

8) em 14/06/2021 não tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que trata a EC 103, art. 20, pois (i) não cumpriu o requisito idade (somou 50 anos e 22 dias, quando o mínimo é 60 anos); (ii) não cumpriu o requisito tempo com pedágio (somou 34 anos, 8 meses e 24 dias, quando o mínimo é 36 anos, 9 meses e 7 dias).

Desta forma, cabe analisar a possibilidade de reafirmação da DER.

Quanto a possibilidade de reafirmação (alteração) da DER se dá, no âmbito do INSS, até a chamada DDB (data do despacho do benefício), o que pode ser entendido como até a decisão final administrativa. Nesse sentido, a IN 77/2015 dispõe que:

Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.

A posterior IN 128/2022 manteve a possibilidade de reafirmação da DER:

Art. 577. Por ocasião da decisão, em se tratando de requerimento de benefício, deverá o INSS:

I - oferecer ao segurado o direito de opção ao benefício mais vantajoso quando for identificado que estão satisfeitos os requisitos para mais de um tipo de benefício, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles; e

II - quando não satisfeitos os requisitos para o reconhecimento do direito na data de entrada do requerimento do benefício, verificar se esses foram implementados em momento posterior, antes da decisão do INSS, caso em que o requerimento poderá ser reafirmado para a data em que satisfizer os requisitos, exigindo-se, para tanto, a concordância formal do interessado, admitida a sua manifestação de vontade por meio eletrônico.

Saliento que sempre manifestei entendimento no sentido que o período de trabalho posterior ao indeferimento administrativo não pode ser tomado como fato superveniente, vez que já encerrada a análise administrativa sobre a questão. Neste sentido, a função jurisdicional em casos como o presente é analisar a regularidade do ato administrativo que indeferiu a concessão ou revisão do benefício previdenciário da parte autora. A pretensão de inclusão de período laboral fora do lapso temporal da análise administrativa acabaria por esbarrar na falta de prévio requerimento administrativo, o que é vedado nos termos do entendimento exposto pelo STF no RE 631240 (Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014). Contrario sensu, verificava ser possível o cômputo do tempo de labor no lapso existente entre a DER e a análise administrativa.

O C. STJ contudo, ao analisar o Tema 995, acabou por fixar tese nos seguintes termos: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”.

Considero oportuna a transcrição da ementa do julgado:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.

2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.

3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.

4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.

6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER.

Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos.

(REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2019, DJe 02/12/2019)

Posteriormente, em sede de análise de embargos de declaração interpostos pelo INSS, foi aclarado o que segue:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.

1. Embargos de declaração opostos pelo INSS, em que aponta obscuridade e contradição quanto ao termo inicial do benefício reconhecido após reafirmada a data de entrada do requerimento.

2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos.

4. O prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação, nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento.

5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor.

6. Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova.

7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo.

(EDcl no REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/05/2020, DJe 21/05/2020)

Desta forma, ressalvado o entendimento pessoal, adiro ao entendimento do C. STJ, de forma a acatar como viável a reafirmação da DER para a data em que implementados os requisitos à concessão do benefício.

Saliento que, embora não tenha ficado explícito, nos termos do precedente fixado cabe a conclusão que, caso a comprovação dos requisitos tenha ocorrido em momento anterior à propositura da ação, a reafirmação da DER gerará efeitos financeiros a partir do ajuizamento do feito. De outro lado, caso tenha sido formulado em momento posterior, os efeitos financeiros serão aplicáveis a partir da data da implementação dos requisitos.

No que concerne à mora, definiu o C. STJ no sentido que a mesma não é cabível até que transcorra prazo fixado para a implementação do benefício. Tal medida se mostra consentânea com a ideia que, diante da implementação dos requisitos em momento posterior à análise administrativa, não há mora imputável ao INSS, a qual somente surgiria a partir do descumprimento da determinação judicial de implantação do benefício.

Desta forma, uma vez reafirmada a DER para 08/08/2022, a parte autora passa a ter direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com fundamento na EC 103, art. 17, pois (i) cumpriu o requisito tempo comum, com 33 anos, 2 meses e 23 dias, para o mínimo de 33 anos (até 13/11/2019); (ii) cumpriu o requisito tempo com pedágio, com 35 anos, 10 meses e 18 dias, para o mínimo de 35 anos, 10 meses e 18 dias; (iii) cumpriu o requisito carência, com 361 meses, para o mínimo de 180 meses.

Referida data é posterior à propositura da ação, de forma que a DIB do benefício deve ser fixada na DER reafirmada, restando afastada a incidência dos juros moratórios sobre os valores vencidos, nos termos da fundamentação supra.

Assim, diante de todo o exposto, nego provimento ao recurso da parte autora e dou parcial provimento ao recurso do INSS, para: a) afastar o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 16/11/2016 a 12/11/2019; b) afastar a conversão do período especial de 14/11/2019 a 09/10/2020 em tempo comum; c) de ofício, reafirmar a DER do NB 42/198.121.827-8 para 08/08/2022; d) condenar o INSS a implantar o NB 42/198.121.827-8 com DIB na DER reafirmada; e) condenar o INSS ao pagamento de atrasados devidos desde a DIB, restando afastada a incidência de juros moratórios.

Considerando que o benefício foi implantado no valor de um salário mínimo, não se mostra necessária a imediata comunicação da autarquia previdenciária.

Condeno a parte autora no pagamento de honorários advocatícios que arbitro em 10% do valor atualizado da causa. Entendo inaplicável toda a ordenação dos honorários prevista no diploma processual aos Juizados Especiais, tendo em conta que o disposto na Lei nº 9.099/95, art. 55, prevê uma situação de condenação em honorários apenas do recorrente vencido em segunda instância, o que não se coaduna com a complexa sistemática do novo CPC acerca do tema. Fica suspensa a execução dos honorários ante o deferimento da justiça gratuita.

Sem condenação do INSS em honorários, tendo em vista que o artigo 55, da Lei nº 9.099/95 somente fixa tal condenação caso o recurso seja improvido.

Transitada em julgado a presente decisão, dê-se baixa do feito ao juízo de origem.

É o voto.