V O T O

Cabível o reexame necessário conforme disposição expressa no §1º do artigo 14 da Lei nº 12.016/09.

Polos ativo e passivo. Matriz e filiais. Legitimidade ativa: da matriz. Legitimidade passiva: da autoridade administrativa da jurisdição onde se encontra sediada a matriz. Efeito da decisão judicial extensível às filiais.

O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça é de que a matriz não pode litigar em nome de suas filiais, em sede de matéria tributária, quando se tratar de tributo cujo fato gerador se opera de forma individualizada em cada estabelecimento, pois são consideradas como entes autônomos.

Todavia, em que pese tal orientação, solução diferente é adotada quando se questiona a exigibilidade da contribuição previdenciária que é apurada e paga pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica, de forma centralizada.

Isso porque, nos termos dos artigos 489 e 492 da Instrução Normativa RFB n° 971, de 13 de novembro de 2009, o contribuinte pessoa jurídica, relativamente às contribuições à Seguridade Social, tem domicílio tributário centralizado no lugar onde se situa a sua matriz (ou, por opção expressa do contribuinte, outro estabelecimento centralizador), devendo ali ser mantidos todos os documentos necessários à fiscalização integral. Referida instrução normativa encontra fundamento legal no artigo 16 da Lei n° 9.779, de 1999.

Imperioso reconhecer, portanto, a legitimidade apenas da matriz para demandar em juízo em nome de suas filiais quando a ela couber a responsabilidade pela apuração e recolhimento do tributo. Nesse sentido julgado oriundo do TRF 4ª Região:

"APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MATRIZ E FILIAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FISCALIZAÇÃO CENTRALIZADA NO ESTABELECIMENTO MATRIZ. ARTIGOS 489 E 492 DA IN/RFB Nº 971/2009. A pessoa jurídica detém legitimidade para demandar em juízo, a qual atua em nome de todos os estabelecimentos que a integram, atuação essa, via de regra, por intermédio da matriz, a qual é responsável pela apuração da base de cálculo, pelo recolhimento do tributo devido, assim como pelo cumprimento das obrigações acessórias correspondentes. A autonomia das filiais em relação à matriz é reconhecida em situações excepcionais, como nas hipóteses em que se discutem IPI ou ICMS, ou quando é requerida a expedição de certidão de regularidade fiscal. Considerando estar centralizada a fiscalização no estabelecimento matriz relativamente às contribuições previdenciárias, é esta que deve figurar no polo ativo do feito, nos termos dos artigos 489 e 492 da IN/RFB nº 971/09.”

(TRF4, AC 5048333-61.2015.404.7100, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 04/12/2015)

As contribuições destinadas a terceiros (objeto deste feito) possuem a natureza de adicional às contribuições previdenciárias e com elas partilham a mesma sistemática de recolhimento. Desse modo, essas espécies de contribuições são apuradas e pagas pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica, que é o responsável pela folha de salários. 

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO DEVIDA A TERCEIROS. POLO ATIVO. LEGITIMIDADE. ESTABELECIMENTO MATRIZ. RECURSO PROVIDO.

-  Nos termos do art. 127 do CTN, considera-se domicílio tributário quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais o lugar da sua sede, ou o de cada estabelecimento, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação.

- A matriz e a filial não constituem pessoas jurídicas distintas, compartilhando o mesmo CNPJ, apenas com terminações específicas para identificação de matriz e filiais, sendo que  há apenas um empregador ou tomador de serviço para fins trabalhistas, contratuais e tributários.  Tal assertiva não colide com o fato de que as filias têm autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios - para facilitar a atuação da administração fazendária no controle de determinados tributos -, não abarcando a autonomia jurídica, já que existe a relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz

- A análise da legitimação ativa para a propositura de ações judiciais cuidando de contribuições de terceiros deve assentar-se na identificação do regime aplicado ao recolhimento do tributo, se centralizado na matriz ou individualizado na matriz e na filial, para determinar a legitimidade ativa e passiva.

- Na linha adotada pelo STJ, a filial de uma pessoa jurídica possui a natureza jurídica de universalidade de fato, pois não detém personalidade jurídica própria.

- As contribuições destinadas a terceiros possuem a natureza de adicional às contribuições previdenciárias e com elas partilham a mesma sistemática de recolhimento. Desse modo, essas espécies de contribuições são apuradas e pagas pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica, que é o responsável pela folha de salários. 

- No caso concreto, houve o recolhimento centralizado, sendo que  os elementos necessários à fiscalização da parte agravante, na sua integralidade, restam adstritos à Delegacia da Receita Federal de Osasco, com legitimidade ativa da empresa sediada em Santana do Parnaíba/SP.

- Agravo de instrumento provido.”

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5002391-80.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal RUBENS ALEXANDRE ELIAS CALIXTO, julgado em 14/11/2023, Intimação via sistema DATA: 17/11/2023)

Desse modo, com relação às contribuições de terceiros, verifica-se a legitimidade apenas da matriz para demandar em juízo em nome de suas filiais, pois a ela cabe a responsabilidade pela apuração e recolhimento desses tributos, sendo extensível às filiais os efeitos da decisão judicial proferida nesta ação.

EC 33/2001

Após a EC 33/2001, o inciso III do §2º do artigo 149 da CF passou a prever:

“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

(...)

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

(...)

III - poderão ter alíquotas: 

a) ‘ad valorem’, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; 

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.”

Ora, como se nota, prevê esse dispositivo constitucional, tão somente, alternativas de bases de cálculo para as contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, sem o propósito de estabelecer proibição de que sejam adotadas outras bases de cálculo.

A nova redação constitucional leva à compreensão de que as bases de cálculo para as contribuições especificadas no inciso III no § 2º do artigo 149 da CF, incluído pela EC nº 33/01, são previstas apenas de forma exemplificativa e não tem o condão de retirar a validade da contribuição social ou de intervenção do domínio econômico incidente sobre a folha de pagamento.

Caso contrário, a redação do art. 149, §2º, que faz clara referência às contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, obstaria inclusive a incidência de contribuições sociais à seguridade social sobre a folha do pagamento das empresas, inferência ofensiva à disposição constitucional expressa do art. 195, I, a da CF/88.

Neste sentido:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO AO SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, SALÁRIO-EDUCAÇÃO E AO FGTS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS ENTIDADES PARAESTATAIS. CONSTITUCIONALIDADE. EC 33/2001. ARTIGO 149, § 2º, III, A, CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. RECURSO IMPROVIDO. 1. A legitimidade para figurar no polo passivo da demanda é somente da União Federal. A matéria abordada nos autos diz respeito à incidência de contribuição sobre parcelas da remuneração. Assim, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil a fiscalização e cobrança dos tributos em questão, tendo as entidades terceiras, às quais se destinam os recursos arrecadados, mero interesse econômico, mas não jurídico. 2. Segundo entendimento jurisprudencial consolidado nos Tribunais Federais e nesta Corte é exigível a contribuição destinada ao SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, FNDE e FGTS; inclusive após o advento da EC 33/2001. A nova redação do artigo 149, §2º, da CF/88 prevê, tão somente, alternativas de bases de cálculo para as contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, sem o propósito de estabelecer proibição de que sejam adotadas outras bases de cálculo. 3. A nova redação constitucional leva à compreensão de que as bases de cálculo para as contribuições especificadas no inciso III no § 2º do artigo 149 da CF, incluído pela EC nº 33/01, são previstas apenas de forma exemplificativa e não tem o condão de retirar a validade da contribuição social ou de intervenção do domínio econômico incidente sobre a folha de pagamento. 4. Caso contrário, acolhido o raciocínio da apelante, a redação do art. 149, §2º, que faz clara referência às contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, obstaria inclusive a incidência de contribuições sociais à seguridade social sobre a folha do pagamento das empresas, inferência ofensiva à disposição constitucional expressa do art. 195, I, a da CF/88. 5. Recurso de Apelação não provido.Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação e, de ofício, julgar extinta a ação sem resolução do mérito quanto ao SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e FNDE em face da ilegitimidade passiva das entidades, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.”

(Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2198347 0008473-95.2014.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/03/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Ademais, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (SEBRAE), À AGÊNCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES E INVESTIMENTOS (APEX) E À AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (ABDI). RECEPÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1.O acréscimo realizado pela EC 33/2001 no art. 149, § 2º, III, da Constituição Federal não operou uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico.

2.O emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” demonstra tratar-se de elenco exemplificativo em relação à presente hipótese. Legitimidade da exigência de contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004, ante a alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição Federal.

3.Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 325, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001."

(RE 603624, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 23/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-004  DIVULG 12-01-2021  PUBLIC 13-01-2021)

Esse RE 603624 transitou em julgado em 09/02/2021.

Base de cálculo das contribuições de terceiros.

O C. STJ submeteu a questão abordada nestes autos à sistemática dos recursos repetitivos, buscando definir se o limite de vinte salários-mínimos seria ou não aplicável à apuração da base de cálculo das contribuições de terceiros, nos termos do art. 4º da Lei 6.950/1981. Após enfrentar a questão, aquela Corte Superior firmou a seguinte tese repetitiva:

Tema 1.079, STJ: "(i) o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo DL n. 1.867/1981) definiu que as contribuições devidas ao SESI, ao SENAI, ao SESC e ao SENAC incidem até o limite máximo das contribuições previdenciárias; (ii) especificando o limite máximo das contribuições previdenciárias, o art. 4º, parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, também especificou o teto das contribuições parafiscais em geral, devidas em favor de terceiros, estabelecendo-o em 20 vezes o maior salário mínimo vigente; e (iii) o art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, expressamente revogou a norma específica que estabelecia teto limite para as contribuições parafiscais devidas ao SESI, ao SENAI, ao SESC e ao SENAC, assim como o seu art. 3º expressamente revogou o teto limite para as contribuições previdenciárias; (iv) portanto, a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, as contribuições destinadas ao SESI, ao SENAI, ao SESC e ao SENAC não estão submetidas ao teto de vinte salários" (grifei)

Como se percebe pela própria tese repetitiva, os fundamentos da Fazenda Pública comportam guarida, uma vez que a limitação da base de cálculo ao montante de vinte salários-mínimos restou revogada a partir do Decreto-Lei 2.318/1986.

Registro, por necessário, que, ao enfrentar o Tema 1.079 dos recursos repetitivos, o C. STJ promoveu a modulação de efeitos da tese firmada, no sentido de autorizar o recolhimento das contribuições ao Sistema S, sob o teto de 20 salários-mínimos, para os contribuintes que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até 25.10.2023 – data do início do julgamento – “verbis”:

“(...) Assim, proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se, em meu sentir, modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão”. (trecho do Acórdão publicado no DJe de 2/5/2024)

Considerando-se, dessa forma, que o enfrentamento do Tema 1.079 pelo rito dos recursos repetitivos ocorreu em sessão de julgamento iniciada em 25/10/2023, de um lado, e que o presente mandado de segurança foi impetrado em 29/05/2020, de outro, deve-se concluir pela necessidade de se observar a modulação de efeitos promovida pela Corte Superior, para suspender a exigibilidade das contribuições recolhidas ao sistema S que extrapolaram o limite de 20 salários-mínimos até a data da publicação do acórdão do precedente repetitivo em 02/05/2024.

Das demais contribuições não compreendidas pelo Tema 1.079

O precedente firmado pelo C. STJ tratou apenas e tão somente das contribuições ao SESI, ao SENAI, ao SESC e ao SENAC, destacando que desde o advento dos artigos 1º, I, e 3º, do Decreto-Lei 2.138/1986, a limitação da base de cálculo não subsistiria no ordenamento jurídico, ante a derrogação do art. 4º, caput, da Lei 6.950/1981 e a ab-rogação da norma especial contida no art. 1º do Decreto-Lei 1.861/1981. As demais contribuições de terceiros não foram analisadas pelo precedente vinculante.

Nesse contexto, cabe analisar as demais contribuições que constam do pedido formulado pela empresa contribuinte. No caso, as contribuições destinadas ao Salário-Educação.

Em que pese não estarem compreendidas pelo Tema 1.079 dos recursos repetitivos, tais contribuições não podem ter as suas bases de cálculo limitadas ao montante de vinte salários-mínimos.

Como destacado no voto-vista do Min. Mauro Campbell por ocasião do enfrentamento do REsp 1.898.532-CE, do C. STJ, as contribuições ao Salário-Educação já não contavam com o teto da base de cálculo desde a vigência dos artigos 1º e 5º da Medida Provisória n. 63/1989, convertidos nos artigos 1º e 3º da Lei 7.787/1989, combinado com o art. 14 da Lei 5.890/1973, que mudaram a base de cálculo dessas contribuições para a folha de salários.

Especificamente no que se refere ao Salário-Educação, a mudança da base de cálculo veio a ser confirmada pelo art. 15 da Lei 9.424/1996.

Conclui-se, por conseguinte, que o limite da base de cálculo não se aplica às contribuições não mencionadas expressamente pelo Tema 1.079 dos recursos repetitivos, considerando-se o histórico legislativo salientado pelo voto-vista do Min. Mauro Campbell. A modulação de efeitos promovida na tese repetitiva pelo C. STJ não alcança as demais contribuições, tendo em vista que representa uma providência excepcional realizada no interesse da segurança jurídica dos contribuintes, devendo ser interpretada de maneira restritiva.

COMPENSAÇÃO

Com relação à legislação aplicável à compensação, tese comum levantada pelos contribuintes é de que têm direito de optar pela lei vigente à época do encontro de contas na compensação administrativa, traçando uma possível distinção quanto à forma da compensação, distinguindo-se a judicial, que deveria observar a data do ajuizamento do pedido, da administrativa, em que vigoraria a legislação existente na data do encontro de contas.

Sob esse aspecto, na linha do entendimento do REsp 1.137.738, pode-se afirmar que, tratando-se de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente.

Essa regra, portanto, não é absoluta, e foi relativizada (esclarecida) pelo Superior Tribunal de Justiça, que, a par desse entendimento primeiro, admite a possibilidade de legislação posterior disciplinar a compensação de forma diversa da existente no momento do ajuizamento, permitindo a aplicação da lei vigente no momento do encontro de contas.

Confira-se o que restou decidido pelo STJ no REsp 1.164.452:

"É importante não confundir esse entendimento com o adotado pela jurisprudência da 1a. Seção, a partir do Eresp 488.452 (Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.06.04), precedente, que, às vezes, é interpretado como tendo afirmado que a lei aplicável à compensação é a data da propositura da ação. Não foi isso o que lá se decidiu, até porque, para promover a compensação tributária, não se exige o ajuizamento da ação. O que se decidiu, na oportunidade, após ficar historiada a evolução legislativa corrida nos anos anteriores tratando da matéria de compensação tributária, foi, conforme registrou a ementa, simplesmente que:

'6. É inviável, na hipótese, apreciar o pedido à luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies normativas, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias'.

Em outras palavras, o que se disse é que não se poderia julgar aquela causa, então em fase de embargos infringentes, à luz do direito superveniente à propositura da demanda. De modo algum se negou a tese de que a lei aplicável à compensação é a vigente à data do encontro de contas. Pelo contrário, tal tese foi, na oportunidade, explicitamente afirmada no item 4 do voto que proferi como relator. Mais: embora julgando improcedente o pedido, ficou expressamente consignada a possibilidade da realização da compensação à luz das normas (que não as da data da propositura da ação) vigente quando da efetiva realização da compensação (ou seja, do encontro de contas). Constou da ementa:

'7. Assim, tendo em vista a causa de pedir posta na inicial e o regime normativo vigente à época da postulação (1995), é de se julgar improcedente o pedido, o que não impede que a compensação seja realizada nos termos atualmente admitidos, desde que presentes os requisitos próprios."

(grifei)

Como se extrai da orientação jurisprudencial, não existe a apontada rigidez quanto aos requisitos da compensação tributária, dado que esse mecanismo mostrou-se, nos últimos tempos, extremamente dinâmico no que se refere a seus requisitos e limites.

RESTITUIÇÃO

Com relação à restituição dos valores indevidamente recolhidos na própria via do mandado de segurança, que entendo cabível, faz-se necessárias algumas considerações.

Acerca do tema, dispõem as Súmulas 269 e 271 do STF:

Súmula 269: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Entretanto, esses entendimentos sumulados devem ser interpretados ‘cum granu salis’, podendo a execução ser promovida nos próprios autos de mandado de segurança, sem prejuízo de eventual reconhecimento e pagamento administrativo, desde que a concessão da ordem importe em efeitos financeiros pretéritos.

Com efeito, não é razoável exigir que o impetrante ingresse novamente em juízo com uma ação de cobrança, objetivando apenas a cobrança de parcelas atrasadas anteriormente à impetração, a respeito de direito sobre o qual já existe uma sentença transitada em julgado.

Tal entendimento prestigia o princípio da celeridade processual, estampado no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, ‘in verbis’:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Além disso, pela literalidade da lei, a limitação dos efeitos patrimoniais do ‘mandamus’ às prestações que vencerem após o ajuizamento da ação somente se aplicaria aos servidores, conforme se verifica do artigo 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09:

Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

§ 4º O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

Se o legislador quisesse limitar os efeitos patrimoniais do “mandamus” em qualquer caso, não teria feito menção apenas às ações que envolvessem pagamento a servidores públicos. Isso reforça a posição pela relativização da aplicação da Súmula nº 269 do STF.

Ademais, o status constitucional do mandado de segurança (artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal) em relação às demais ações componentes do sistema processual brasileiro justifica o tratamento diferenciado no que concerne à execução da sentença judicial transitada em julgado.

Finalmente, a alteração no texto constitucional que excluiu do regime de precatório o pagamento de obrigações definidas em lei como de pequeno valor aponta para a necessidade de revisão do alcance das referidas súmulas e, por conseguinte, do disposto no artigo 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09, até mesmo no que concerne a verbas devidas a servidores públicos e principalmente em se tratando de débitos de natureza alimentar.

No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO E PROGRESSÃO NA CARREIRA. ESTÁGIO PROBATÓRIO E ESTABILIDADE. INSTITUTOS JURÍDICOS DISTINTOS. EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS. SÚMULAS 269/STF E 271/STF. ART. 1º DA LEI 5.021/66. NÃO-INCIDÊNCIA NA HIPÓTESE. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. O mandado de segurança foi impetrado contra o ato do Advogado-Geral da União que indeferiu o recurso hierárquico que a impetrante interpôs contra a decisão da Procuradora-Geral Federal. Em conseqüência, sobressai a legitimidade passiva da autoridade impetrada. Preliminar rejeitada.

2. Em se tratando de um ato administrativo decisório passível de impugnação por meio de mandado de segurança, os efeitos financeiros constituem mera conseqüência do ato administrativo impugnado. Não há utilização do mandamus como ação de cobrança.

3. A impossibilidade de retroagir os efeitos financeiros do mandado de segurança, a que alude a Súmula 271/STF, não constitui prejudicial ao exame do mérito, mas mera orientação limitadora de cunho patrimonial da ação de pedir segurança. Preliminares rejeitadas.

4. Estágio probatório e estabilidade são institutos jurídicos distintos. O primeiro tem por objetivo aferir a aptidão e a capacidade do servidor para o desempenho do cargo público de provimento efetivo. O segundo, constitui uma garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada àquele que transpôs o estágio probatório. Precedente.

5. O servidor público federal tem direito de ser avaliado, para fins de estágio probatório, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses. Por conseguinte, apresenta-se incabível a exigência de que cumpra o interstício de 3 (três) anos para que passe a figurar em listas de progressão e de promoção na carreira a qual pertence.

6. Na hipótese em que servidor público deixa de auferir seus vencimentos, parcial ou integralmente, por ato ilegal ou abusivo da autoridade impetrada, os efeitos patrimoniais da

concessão da ordem em mandado de segurança devem retroagir à data da prática do ato impugnado, violador de direito líquido e certo. Inaplicabilidade dos enunciados das Súmulas 269/STF e 271/STF.

7. A alteração no texto constitucional que excluiu do regime de precatório o pagamento de obrigações definidas em lei como de pequeno valor aponta para a necessidade de revisão do alcance das referidas súmulas e, por conseguinte, do disposto no art. 1º da Lei 5.021/66, principalmente em se tratando de débitos de natureza alimentar, tal como no caso, que envolve verbas remuneratórias de servidores públicos.

8. Segurança concedida.”

(MS 12.397/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2008, DJe 16/06/2008)

Sendo assim, o reconhecimento do direito da impetrante gera como consequência automática o direito à repetição dos valores indevidamente recolhidos, sem que tal fato implique em violação às orientações sumuladas.

Por fim, destaco que não acompanho a interpretação dada em alguns julgados deste Tribunal no sentido de que o STF, no Tema 831, decidiu que “os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança”.

Explico.

A decisão do STF, sintetizada na tese fixada, teve a seguinte redação: “O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal”.

Porém, no Tema 831/STF não se tratou do período anterior à impetração, conforme se verifica da ementa:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS ENTRE A DATA DA IMPETRAÇÃO E A IMPLEMENTAÇÃO DA ORDEM CONCESSIVA. SUBMISSÃO AO REGIME DE PRECATÓRIOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não houve omissão quanto aos limites da coisa julgada, pois, in casu, a decisão que concedeu a segurança nada disse a respeito da necessidade ou não de observância do regime de precatórios para o pagamento dos valores relativos a período anterior à implementação da ordem concessiva. Tal discussão foi inaugurada por ocasião do cumprimento da referida decisão.

2. O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o disposto no artigo 100 da Constituição Federal. 3. Embargos de declaração DESPROVIDOS.

(RE 889173 RG-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 05-10-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 23-10-2018 PUBLIC 24-10-2018)”

Assim, em síntese, entendo possível, no mandado de segurança, a repetição de todo o indébito (competências posteriores e/ou anteriores à impetração, neste último caso observado o prazo prescricional) por: 1- restituição judicial (mediante requisição de precatório) ou 2- por compensação administrativa.

Ressalto não ser possível a repetição por restituição administrativa (pagamento em pecúnia no âmbito administrativo), pois haveria violação ao artigo 100 da Constituição Federal.

Assim, os valores indevidamente recolhidos serão objeto de restituição ou de compensação, observadas a prescrição quinquenal (data do ajuizamento da ação) e, no que pertinente, a legislação vigente à data do encontro de contas (conforme decidido no REsp 1.164.452/MG).

Ante o exposto, voto por excluir de ofício as filiais do polo ativo e dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, para reformar a sentença e afastar a limitação de vinte salários-mínimos na base de cálculo das contribuições de terceiros, ressalvadas as contribuições relativas ao período compreendido entre o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação e a data da publicação do acórdão em 02/05/2024 (que firmou o Tema 1.079), período este em que a impetrante faz jus à limitação da base de cálculo, excetuadas da modulação de efeitos as contribuições não indicadas expressamente na tese repetitiva (Salário-Educação). A final, determinar que na restituição ou na compensação seja observada, no que que pertinente, a legislação vigente à data do encontro de contas (conforme decidido no REsp 1.164.452/MG).

É como voto.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL E APELAÇÕES EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO SISTEMA S. LIMITE DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. ARTIGO 4º DA LEI N.º 6.950/81. NÃO APLICAÇÃO. TEMA 1079, STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. INCIDÊNCIA NA ESPÉCIE. CONTRIBUIÇÕES AO INCRA, AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO E SEBRAE. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 4º DA LEI N.º 6.950/81. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO/REQUISITÓRIO. TEMA 831 DO STF. REMESSA OFICIAL E RECURSO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSO DA CONTRIBUINTE DESPROVIDO.

- Legitimidade apenas da matriz para demandar em juízo em nome de suas filiais quando a ela couber a responsabilidade pela apuração e recolhimento do tributo.

- Relativamente às contribuições do Sistema "S", o STJ, quando do julgamento do Tema 1.079 (REsp 1898532 / CE), na sistemática do representativo de controvérsia, alterou o entendimento até então prevalente e fixou a seguinte tese:  "i) o art. 1° do Decreto-Lei 1.861/1981 (com a redação dada pelo DL 1.867/1981) definiu que as contribuições devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac incidem até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) especificando o limite máximo das contribuições previdenciárias, o art. 4°, parágrafo único, da superveniente Lei 6.950/1981, também especificou o teto das contribuições parafiscais em geral, devidas em favor de terceiros, estabelecendo-o em 20 vezes o maior salário mínimo vigente; e iii) o art. 1°, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986, expressamente revogou a norma específica que estabelecia teto limite para as contribuições parafiscais devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac, assim como o seu art. 3° expressamente revogou o teto limite para as contribuições previdenciárias; iv) portanto, a partir da entrada em vigor do art. 1°, 1, do Decreto-Lei 2.318/1986, as contribuições destinadas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac não estão submetidas ao teto de vinte salários". A modulação dos efeitos do julgado foi realizada nos seguintes termos: "(...) tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão".  Desse modo, à  vista do efeito vinculante do precedente, deve ser aplicado em relação às contribuições ao Sistema "S". 

- Não obstante o precedente citado  tenha analisado a validade do teto somente em relação a essas contribuições, como explicitado no voto da relatora, é certo que ficou definido, conforme entendimento da maioria, que o artigo 4º, caput e parágrafo, da Lei 6.950/1981, não mais subsiste, à vista de sua revogação pelo artigo 1°, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986, no que toca ao SESI, SENAI, SESC, SENAC, bem como pelo artigo 3º dessa lei, em relação às demais contribuições parafiscais, que tinham como base de cálculo o salário-de-contribuição. Assim, cabe analisar as demais contribuições que constam do pedido inicial, quais sejam: ao SEBRAE, ao INCRA e ao salário-educação.

- Como bem observou a Ministra relatora do precedente citado, a norma do parágrafo único do artigo 4º transcrito, referente ao comando principal encartado no caput  do artigo, referia-se às contribuições parafiscais então recolhidas à Previdência Social, cuja base de cálculo fosse o salário de contribuição. Nesse sentido, consignou-se naquele voto que: as contribuições parafiscais patronais, vale dizer, devidas pelas empresas e destinadas aos serviços sociais autônomos, não se submetiam ao limite imposto pelo art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981, porquanto tinham – e ainda têm – base imponível distinta, vale dizer, a folha salarial.

- Independentemente do entendimento acerca da revogação ou não do citado artigo 4º, caput e parágrafo, como destacado no voto-vista do Ministro Mauro Campbell, quanto às contribuições ao INCRA e ao salário-educação, entende-se que o referido limite de teto já não se aplicava, a partir da vigência dos artigos 1º e 5º, da Medida Provisória n. 63/89 (convertidos nos arts. 1º e 3º, da Lei n. 7.787/89), combinados com o art. 14, da Lei n. 5.890/73, que mudaram a base de cálculo de tais contribuições para a "folha de salários". No caso do salário-educação, tal mudança foi confirmada pelo artigo 15 da Lei nº 9.424/96.  Tal norma é posterior às que tratam do referido limite e por ser lei especial e dispor em sentido diverso da regra geral, deve prevalecer. Precedentes desta corte. 

- Quanto à contribuição ao SEBRAE, também não se aplica o teto, seja porque foi criada por lei posterior, conforme o art. 8º, §3º, da Lei n. 8.029, de 12 de abril de 1990, seja porque são mera destinação de uma majoração das contribuições ao SENAI, SENAC, SESI, SESC, compartilhando de sua base de cálculo.

- Considerado que o julgamento do REsp 1898532 / CE teve início em 18/12/2020, o presente mandado de segurança foi impetrado em 29/05/2020, ou seja, anteriormente àquela data, e a sentença foi favorável ao contribuinte, no que tange às contribuições ao Sistema "S" SESI, SENAI), aplicável a modulação dos efeitos do precedente citado, de modo que a limitação da base de cálculo ficará restrita até a publicação do acórdão do citado precedente.

- A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na análise do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, ao entendimento de que a repetição ou compensação de indébitos, a partir da vigência da Lei Complementar n.º 118/05, deve ser efetuada em até cinco anos a partir do recolhimento indevido. 

- A questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança já foi objeto de análise pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.365.095/SP e do REsp 1.715.256/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, o qual concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz necessária juntada dos comprovantes de pagamento. 

- Descabida a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, uma vez que possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte e, consequentemente, violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Precedentes do STF (RE nº 1372080/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. em 27/04/2022, Data de Publicação: 03/05/2022 e RE nº 1367549/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 24/02/2022, DATA DE PUBLICAÇÃO: 02/03/2022; RE 889173 - Tema 831).

- O mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental. Todavia, no julgamento do RE nº 889.173/MS (Tema 831 do STF), o STF determinou que os pagamentos devidos pela fazenda pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança. A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023). 

- Em relação à legislação aplicável, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, firmou o entendimento de que à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda. No caso, ajuizada a ação em 2020, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas no artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei n. 13.670, de 30.05.18.Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF, representativos da controvérsia, o qual fixou a orientação no sentido de que aquele dispositivo deve ser aplicado tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. 

- No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (STJ, REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009).

- Remessa oficial e apelação da União Federal providas em parte. Apelação da contribuinte desprovido.