V O T O

Inicialmente, recebo o recurso de apelação em ambos os efeitos.

No mais, antes de adentrar ao exame do caso concreto convém, por oportuno, discorrer sobre o estado da arte jurisprudencial e normativo-decisória sobre as questões jurídicas que perpassam a presente lide.

De plano, ressalte-se que a regra contida no art. 13 da Lei n. 8.620/1993[1], vigente à época dos fatos geradores dos tributos objeto da execução fiscal embargada, foi declarada formal e materialmente inconstitucional pelo C. STF quando do julgamento, em sede de repercussão geral (Tema 13), do RE n. 562.276/PR[2]. Restando, a priori, somente a possibilidade de enquadramento da responsabilidade solidária de sócios gerentes, administradores e gestores em geral, pela prática de ilícitos legais e/ou contratuais, no texto do art. 135, III, do CTN.

De outro vértice, é da jurisprudência do C. STJ a orientação normativo-decisória consolidada de que, “Sobre a responsabilidade do sócio, a iterativa jurisprudência deste Tribunal entende que o reconhecimento da solidariedade do sócio-gerente está condicionado à comprovação de que agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa” (STJ - EDRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1732057 2018.00.66987-0, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:22/04/2019).

Em outras palavras, não se admite a responsabilidade objetiva de sócios-gerentes, administradores, gestores e similares dado que é imperiosa a comprovação de que houve gestão dolosa ou culposa causadora da dívida tributária ou dissolução irregular da empresa devedora.

Nesta senda, tem-se que “o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio é cabível apenas quando demonstrada a prática de ato com excesso de poder, infração à lei ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo nas hipóteses o simples inadimplemento de obrigações tributárias, como é o caso de não repasse das arrecadações de contribuições descontadas dos salários dos empregados.” (STJ: AgRg no REsp n. 1.426.490/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 8/8/2017; REsp n. 1.651.600/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 20/4/2017; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp n. 1.485.532/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/3/2018 e AgRg no REsp n. 1.560.768/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 6/10/2016, DJe 14/10/2016).

Em acréscimo ao entendimento do C. STJ acima esposado este Egrégio Tribunal Regional Federal firmou em julgamento realizado pelo seu pelo seu Órgão Especial no IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000[3], orientação jurisprudencial no sentido de que “a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica é indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA”. (TRF3 - AGRAVO DE INSTRUMENTO ..SIGLA_CLASSE: AI 5012982-04.2021.4.03.0000 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, TRF3 - 4ª Turma, DJEN DATA: 18/04/2023).

A tese fixada no referido IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000 restou assim redigida:

"Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados". Destaquei.

Trata-se este julgado prolatado pelo v. OE deste Eg. TRF 3ª. Região de precedente qualificado com eficácia vinculante imediata no âmbito de jurisdição desta Corte Regional a limitar e conformar a posição jurídica de todos os demais julgadores vinculados funcionalmente ao Tribunal.

Nas palavras do eminente Des. Federal Marcelo Mesquita Saraiva, quando do julgamento do AI 5012982-04.2021.4.03.0000, TRF3 - 4ª Turma, DJEN DATA: 18/04/2023, verbis:

“(...) Conforme preconiza o artigo 985, I, do CPC, o julgamento proferido em incidente de resolução de demandas repetitivas possui eficácia vinculante na esfera de jurisdição do órgão julgador, a fim de garantir uma jurisprudência, bem como garantir a segurança jurídica.

Assim, após a publicação do acórdão do IRDR este se torna precedente obrigatório a ser adotado pelos Juízos de primeiro grau e órgãos fracionários do Tribunal, conforme preconiza o art. 985, do Código de Processo Civil. Ademais, não se monstra minimamente razoável subordinar a eficácia do acórdão proferido pelo Órgão Especial ao julgamento do recurso especial, visto que contraria a posição de precedente obrigatório e autônomo conferido ao IRDR, nos termos dos artigos 927, inciso III e 985, ambos do Código de Processo Civil.

Desta feita, ainda que tenha sido interposto recurso especial ou extraordinário no IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000, isso por si só não afasta a aplicabilidade imediata da tese firmada no IRDR.

Quanto à necessidade de trânsito em julgado para sua aplicação, o C. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que não é necessário aguardar o trânsito em julgado de matéria firmada em IRDR para sua aplicação (...)”

 Dito isto, uma vez exposto o estado da arte quanto a orientação jurisprudencial predominante acerca dos temas jurídicos principais que permeiam a presente lide, passo ao exame da irresignação recursal apresentada pela apelante.

Assim, leio, no que releva, os fundamentos utilizados pela MM. Juíza Federal sentenciante, verbis:

“(...) O embargante foi incluído como responsável pela dívida da executada originária nos termos da decisão liminar na medida cautelar fiscal n. 0011261-11.2006.403.6182 (id 309245005), mantida pela sentença proferida naquele feito (id 309245006).

A decisão liminar na medida cautelar fiscal verificou haver (a) harmonização das alterações sociais, para as mesmas pessoas físicas, parentes e ex-funcionários, e para as mesmas sociedades de participação e administração; (b) identidade de endereços entre diversas das empresas do grupo; (c) confusão patrimonial; e (d) utilização de armas pertencentes à empresa EMPASE por outras empresas do grupo.

De igual modo, a sentença proferida na medida cautelar fiscal concluiu que o grupo econômico restou caracterizado por harmonização de alterações societárias entre as sociedades do grupo, utilização comum de estrutura societária e confusão patrimonial. No que tange ao objeto destes embargos, afirmou que JOSEPH figurou como sócio fundador da Gilbarco do Brasil S/A Equipamentos, em que Sheila Benetti Butros, filha de Antonio Thamer Butros, figurou como diretora e membro do conselho administrativo.

Verifico que, de fato, as referidas decisões foram proferidas com base em relatório fiscal constante da medida cautelar fiscal, acostado às fls. 54 e ss. de id 165842912 daqueles autos. Neste, há detalhada análise, subsidiada pelos documentos a ele anexos, a respeito da identidade de sócios das variadas empresas (fls. 60 e ss.), de endereços (fls. 89 e ss.) e da confusão patrimonial ocorrida, com exemplos (fls. 95 e ss.).

No referido relatório, no que tange ao ora embargante, constou que ele atuou/atua nas seguintes empresas do grupo econômico: Gilbarco do Brasil S/A Equipamentos, TW Administração e Participação Ltda. e Clifford Administração e Participação Ltda., sendo que uma das sócias da empresa Gilbarco é a offshore Clifford Limited, de razão social coincidentemente semelhante com a outra empresa da qual JOSEPH é sócio (fls. 80/81 de id 165842912 da MCF). Das empresas TW e Gilbarco e Clifford também fazem/fizeram parte, respectivamente, as filhas de Antonio Thamer Butros, Cíntia Benetti Thamer Butros e Sheila Benetti Thamer Butros (fl. 62 de id 165842912).

Além disso, o relatório mencionou como confusão patrimonial o fato de que um imóvel adquirido pelo Sr. Kiyosi Umino e esposa foi hipotecado para garantia de crédito rotativo da empresa Gilbarco, participando como intervenientes hipotecantes o Sr. JOSEPH e Antonio Thamer Butros.

Constatou-se, ainda, coincidência de endereços com relação às empresas Clifford e TW (fl. 90 de id 165842912).

Não foram apontados outros elementos e, no bojo da cautelar fiscal, o Sr. JOSEPH apresentou contestação apontando os fatos ora mencionados nestes embargos, assim como narrando histórico da empresa Gilbarco e o ingresso do Sr. Antonio Thamer Butros como investidor e sua administração e influência dentro da empresa, fornecendo inclusive elementos que esclareceram a relação do Sr. Antonio Thamer Butros com a referida empresa, conforme inclusive reconhecido pelo então autor da ação, INSS (a exemplo de fl. 200 de id 165841851 da MCF). Explicou a garantia concedida mencionada no relatório fiscal em razão de ser a garantia real a única forma de crédito encontrado para que a empresa pudesse fazer face às suas obrigações e superar a crise por que passava, bem como esmiuçou a questão da criação das empresas Clifford e TW pela mesma razão.

Diante de tais explicações sobre os indícios existentes da participação do Sr. JOSEPH, o INSS assim se manifestou às fls. 199 e ss. de id 165841851 da cautelar fiscal:

Realmente, a inclusão no pólo passivo da presente demanda do Sr. JOSEPH WALTON JUNIOR, deu-se, primeiramente em função de sua participação societária nas empresas TW ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA., CLIFFORD ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO LTDA. e pela sua atuação como Diretor da GILBARCO DO BRASIL S/A. Também foi apresentada como  indício de participação no Grupo ATB a sua participação como interveniente hipotecante na hipoteca de imóvel para a garantia de crédito rotativo da GILBARCO DO BRASIL S/A.

Todos os indícios acima indicados foram esclarecidos pelo Sr. JOSEPH WALTON JUNIOR, que sempre atuou como sócio que é da empresa GILBARCO DO BRASIL S/A.

Ressalte-se que através de pesquisa realizada por este Instituto junto ao "site" da Justiça Estadual de São Paulo, verifica-se que já houve decisão judicial que desconsiderou a personalidade jurídica das empresas CLIFFORD LIMITED, CHETOLA HOLDING FLORIDA INC. e CHETOLA MANAGEMENT INC., e penhorou as ações pertencentes a ANTONIO THAMER BUTROS na empresa GILBARCO DO BRASIL S/A, para a garantia de dívida deste e da THAMCO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ÔNIBUS LTDA. ( que teve sua denominação social alterada para WENCRIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ÔNIBUS LTDA.) para com o BANCO AGRIMISA S/A (DOC. 6)

Este Instituto não conseguiu verificar outros vínculos do Sr. JOSEPH WALTON JUNIOR com o Sr. ANTONIO THAMER BUTROS ou suas outras empresas.

Dessa forma, apesar de restar evidente que a co-ré GILBARCO DO BRASIL S/A é empresa pertencente ao Grupo ATB, reconhece este Instituto Autor que não há como impor ao co-réu JOSEPH WALTON JUNIOR a responsabilidade solidária pela dívida contraída pelo Grupo de Empresas que ficou demonstrado nos presentes autos.

Entrementes, a empresa Gilbarco noticiou, nos autos da Medida Cautelar Fiscal, a instauração de inquérito policial em face do ora embargante por desvio de recursos da empresa na época em que foi seu diretor, juntando cópia às fls. 57 e ss. de id 165834519 da MCF.

Por conta disso, em nova manifestação na MCF, o INSS reviu seu posicionamento anterior para postular a manutenção do ora embargante no feito:

Ainda, se realmente houve desvios de quantias de dinheiro da GILBARCO pelo Sr. JOSEPH WALTON JUNIOR, este deve manter-se como co-responsável pela dívida cobrada, pois nos termos do art. 135 do CTN, ele como representante legal de empresa pertencente ao Grupo ATB, agiu com excesso de poderes, infração à lei e contrato social da empresa. Entende este Instituto que esses fatos são matéria de prova e somente poderão ser discutidos em sede de Embargos à Execução. De qualquer forma, este Instituto obriga-se a rever sua posição e entende que deve se impor, pelo menos no presente momento, ao co-réu JOSEPH WALTON JUNIOR a responsabilidade solidária pela dívida contraída pelo Grupo de Empresas que ficou demonstrado nos presentes autos.

Ocorre, contudo, que o ora embargante, denunciado pela prática de apropriação indébita em razão do noticiado inquérito policial, foi absolvido em sentença conforme manifestação do próprio Ministério Público, diante da inexistência de provas quanto ao fato perpetrado (fls. 16/19 de id 165842899). Da referida sentença, colhe-se:

As três testemunhas de acusação pouco esclareceram, pois, de modo geral, apenas teceram explicações vagas sobre os procedimentos de autorizações de despesas a cargo do então diretor presidente Joseph Walton Júnior, que, em regra, atuava sob a supervisão de pelo menos dois outros setores da empresa, a controladoria e o departamento de finanças, mas especificamente sobre os supostos desvios nos pagamentos da empresa, afirmaram simplesmente desconhecimento absolto, notadamente o diretor presidente que o sucedeu, Karl Anders Ivar Pettersson, categórico ao afirma que "as contas do período imediatamente anterior em que o acusado exercia a presidência foram aprovadas", mesma pessoa que deu origem às apurações logo que foi contratado.

 Por outro lado, as testemunhas arroladas pela defesa buscaram estabelecer um nexo de causalidade entre possíveis desvios de recursos destinados à administração da empresa aos aportes de capitais realizados a mando de Antonio Tamer Butros em empreendimentos de que ele também tinha participação majoritária, assim como na Gilbardo do Brasil, empresa em que sempre atuou como sócio, tomava decisões administrativas e valia-se abertamente da condição de administrador, possivelmente exercendo o controle acionário das duas empresas que controlavam a Gilbarco do Brasil, Chetola Holding e Clifford Ltd.

Ou seja, as provas orais produzidas no curso da ação penal são absolutamente inconclusivas, e mesmo as testemunhas de acusação, praticamente abonaram a administração desenvolvida pelo réu na Gilbarco do Brasil S/A até outubro de 2003 quando se desligou da empresa, sem nada acrescentarem ao laudo pericial, este também pouco elucidativo, como o próprio Ministério Público apontou, adstrito à somatória de valores dos saques supostamente sem correspondência nos registros comerciais da empresa, mas que, como restou decidido em assembleia posterior, acabaram sendo corroborados pelos novos administradores.

Além disso, a sentença menciona que não houve qualquer prova de numerário acrescentado de forma indevida ao patrimônio do ora embargante.

Logo, a sentença foi proferida por não haver prova da existência do fato, circunstância que, em princípio, não se estende ao âmbito cível, conforme previsão do art. 66 do CPP. Não obstante, é imperioso concluir que tal decisão retirou o fundamento no qual o INSS, ora sucedido pela União, se baseou para manter o ora embargante no feito, após as explicações deste terem tornado insubsistentes os anteriores indícios de sua participação no grupo econômico e consequente responsabilidade pelo débito.

Note-se que, após a apresentação da sentença criminal no bojo da medida cautelar fiscal, houve manifestação da União pela manutenção do embargante no feito, no sentido de que “o inquérito não era a única razão de sua inclusão no pólo passivo da demanda, mas apenas uma delas. Assim, ainda que afastada esta causa, outras subsistem, de maneira que não pode ser excluído do pólo passivo” (fl. 99 de id 165841849 da MCF). Porém, conforme demonstrado, os outros elementos que mantinham o embargante no feito tinham sido reconhecidos pelo próprio INSS como insubsistentes, de modo que a manifestação da União foi contraditória com a anterior manifestação daquele a quem sucedeu. Além disso, não trouxe elementos concretos que justificassem a manutenção do ora embargante como responsável pelo débito.

De igual modo, na impugnação nestes autos a União fez apenas alegações genéricas acerca do grupo econômico, sem demonstrar dados concretos a indicar a responsabilidade do embargante ou sua efetiva participação no grupo econômico irregular constituído para fraudar o fisco. (...)”

Pois bem. O simples fato de não se ter notícia de que foi instaurado o competente incidente de desconsideração da personalidade jurídica para o fim de alcançar à responsabilização tributária solidária do embargante, ora apelado, nos termos da orientação jurisprudencial firmada pelo OE desta Corte Regional no IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000, já é razão suficiente para se rechaçar a pretensão recursal deduzida pela apelante União (FN).

Todavia, a par deste fundamento, tem-se que no caso concreto a MM. Juíza Federal prolatora da sentença recorrida, apreciando a prova produzida no feito, assentou com devido esmero que, em que pese a relativa autonomia das instâncias administrativa e penal, o fato é que a prova produzida na ação penal afastou a responsabilidade penal do embargante, ora apelado, pela gestão fraudulenta da empresa em que laborou como sócio-diretor sendo de relevo destacar que, na ação penal em que figurou como acusado o ora apelado, “(...) as testemunhas de acusação, praticamente abonaram a administração desenvolvida pelo réu na Gilbarco do Brasil S/A até outubro de 2003 quando se desligou da empresa (...)”

Assim, como bem ressaltado na sentença impugnada, após reconhecer a autarquia previdenciária que sobejava somente um fundamento, vale dizer, a gestão fraudulenta da empresa, apto à responsabilização solidária do apelado, “(...) é imperioso concluir que tal decisão retirou o fundamento no qual o INSS, ora sucedido pela União, se baseou para manter o ora embargante no feito, após as explicações deste terem tornado insubsistentes os anteriores indícios de sua participação no grupo econômico e consequente responsabilidade pelo débito.(...)”

No que toca ao reexame necessário pelos mesmos fundamentos acima esposados entendo que inexistem erros de fato ou de direito aptos à formação de um juízo revisional da sentença prolatada.

Sendo assim, entendo deva ser mantida a r. sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau, pelos fundamentos supramencionados, vez que em conformidade com o entendimento jurisprudencial pátrio, acrescidos dos fundamentos externados neste voto. 

Por fim, nos termos do § 11º do art. 85 do CPC/15, a majoração dos honorários é uma imposição na hipótese de se negar provimento ou rejeitar recurso interposto de decisão que já havia fixado honorários advocatícios sucumbenciais, respeitando-se os limites do § 2º do art. 85 do CPC. 

Sobre o tema cabe também destacar manifestação do C. STJ: 

[...] 3. O § 11 do art. 85 Código de Processo Civil de 2015 tem dupla funcionalidade, devendo atender à justa remuneração do patrono pelo trabalho adicional na fase recursal e inibir recursos provenientes de decisões condenatórias antecedentes. (AgInt no AREsp 370.579/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 30/06/2016)

 Ante o exposto e à luz do disposto nos §§2º e 11 do art. 85 do CPC, devem ser majorados em 2% os honorários fixados anteriormente, ressalvando-se que, quanto ao beneficiário da justiça gratuita, a cobrança fica condicionada à comprovação de que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos, conforme dispõe o art. 98, §3º do CPC/15.

 Diante do exposto, nego provimento à apelação e ao reexame necessário.

É como voto.