Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
1ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0003979-90.2015.4.03.6121

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. RENATO BECHO

APELANTE: PFAUDLER LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogados do(a) APELANTE: MIRIAN TERESA PASCON - SP132073-A, VANESSA KRUGER DE JESUS - SP438522-A

APELADO: PFAUDLER LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELADO: MIRIAN TERESA PASCON - SP132073-A

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1ª Turma
 

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0003979-90.2015.4.03.6121

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. RENATO BECHO

APELANTE: PFAUDLER LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogados do(a) APELANTE: MIRIAN TERESA PASCON - SP132073-A, VANESSA KRUGER DE JESUS - SP438522-A

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R E L A T Ó R I O

 

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RENATO BECHO, RELATOR:

Trata-se de devolução dos autos para eventual juízo de retratação quanto ao acórdão (ID 235870832 - fls. 59/66) que rejeitou os embargos de declaração opostos pela União e deu parcial provimento ao embargos de declaração opostos pela impetrante tão somente para esclarecer que sobre a rubrica indenização para trabalhadores com mais de 45 anos de idade e a indenização retorno de férias não incidem as contribuições tratadas, quais sejam, cota patronal, SAT e terceiros. Tais embargos foram opostos contra o acórdão que deu parcial provimento à apelação da impetrante e negou provimento à remessa oficial e à apelação da União (ID 235870832 - fls. 10/28), cuja ementa transcrevo:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO RPEVIDENCIÁRIA: COTA PATRONAL, SAT E TERCEIROS. AVISO PRÉVIO INDNEIZADO. PRIMEIRA QUINZENA DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. ADICIONAL DE FERIAS. ABONO E INDENIZAÇÃO POR DISPENSA DO EMPREGADO SEM JUSTA CAUSA, PREVISTAS EM ACORDO COLETIVO. NÃO INCIDÊNCIA. ADICIONAIS: HORAS EXTRAS, PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE E SOBREAVISO. PRÊMIOS E GRATIFICAÇÕES EVENTUAIS: ALEGAÇÕES GENÉRICAS. INCIDÊNCIA.

I - O C. STJ proferiu julgado em sede de recurso representativo de controvérsia atestando que as verbas relativas à primeira quinzena do auxílio-doença/acidente, ao aviso prévio indenizado e ao terço constitucional de férias revestem-se, todas, de caráter indenizatório, pelo que não há que se falar em incidência da contribuição previdenciária patronal na espécie.

II - O abono recebido em parcela única (sem habitualidade), previsto em convenção coletiva de trabalho, não integra a base de cálculo do salário contribuição. Conforme se depreende do Acordo Coletivo, há previsão de abono por aposentadoria, na cláusula 30, à fl. 829, a ser pago uma única vez, por ocasião do desligamento da empresa por aposentadoria do empregado, razão pela qual não incide a contribuição previdenciária.

III - No que se refere às verbas pagas a título de indenização quando da dispensa de funcionários, a saber a indenização para trabalhadores com mais de 45 anos de idade (a denominada estabilidade pré-aposentadoria), prevista na clausula 24 do Acordo Coletivo (Il. 827) e a indenização retorno de férias, devida quando da demissão do empregado após o retorno de férias, considerando se tratar de verbas com nítido caráter indenizatório e sem habitualidade, já que são pagos ao empregado em parcela única quando do desligamento da empresa sem justa causa, não sofrem a incidência das contribuições previdenciárias, no que merece reforma a sentença proferida.

IV - Ao julgar o Resp n° 1.358.281/SP, representativo da controvérsia, o STJ assentou o entendimento de que incide contribuição previdenciária sobre o adicional de horas extras e adicional noturno, dada sua natureza remuneratória.

V - O adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração e se sujeita à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no AREsp 69.958/DF, 28 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 20.6.2012).

VI - Em relação ao adicional de sobreaviso o C. STJ reconhece o caráter remuneratório, vez que representa contraprestação pela restrição do direito de descanso do empregado que permanece à disposição de eventual chamada do empregador.

VII - A Primeira Seção do STJ, ao apreciar o REsp 1.230.957/RS, sob a sistemática do artigo 543-C, do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o salário maternidade.

VIII - Ao apreciar a discussão na sistemática do artigo 543-C do CPC, no julgamento do Resp n° 1.489.128, o E. STJ reconheceu a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as férias gozadas.

IX - A gratificação natalina, por ostentar caráter permanente, integra o conceito de remuneração, sujeitando-se, consequentemente, à contribuição previdenciária.

X - Os valores relativos ao 13° proporcional ao aviso prévio indenizado por possuem natureza remuneratória (salarial), sem o cunho de indenização, sujeitam-se à incidência da contribuição previdenciária.

XI - Os valores indevidamente recolhidos serão objeto de compensação com contribuições vincendas de mesma espécie e destinação constitucional, observada a prescrição quinquenal, nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, conforme decidido no Resp 1.164.452/MG.

XII - Quanto à correção monetária do montante a repetir, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n° 1.112.524/DF e do REsp n° 1.11 1.175/S‘ P, conforme procedimento previsto para os recursos repetitivos, assentou o entendimento de ser a taxa SELIC aplicável exclusivamente a partir de 01°/01/1996, sem cumulação com qualquer outro índice de correção monetária ou de juros.

XIII - Apelação da impetrante parcialmente provida para afastar a incidência das contribuições sobre as rubricas indenização para trabalhadores com mais de 45 anos de idade e a indenização retorno de férias, mantido o julgado quanto ao mais. Remessa oficial e apelação da União desprovidas.”

Em decisão datada de 05/11/2021, a E. Vice-Presidência desta Corte, com fundamento no art. 1.040, II do Código de Processo Civil, determinou o encaminhamento dos autos à C. Turma Julgadora, para reexame da controvérsia à luz dos paradigmas - RE n° 576.967/PR (Tema n° 72) e RE n° 1.072.485/PR (Tema n° 985) - e verificação da pertinência de se proceder a um juízo positivo de retratação na espécie (ID 235870832 - fls. 200/203).

ID 278734200 – foi determinado o sobrestamento do feito em face da decisão proferida pelo Ministro André Mendonça, em 26/06/2023 no RE 1.072.485/PR.

ID 304423601 - o impetrante pleiteia a reativação do feito e a aplicação da modulação dos efeitos dos Embargos de Declaração no RE nº 1.072.485/PR.

Determinando o levantamento do sobrestamento (ID 304600905), vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

 

 

 


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V O T O

 

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RENATO BECHO, RELATOR:

Os autos foram restituídos pela Vice-Presidência deste Tribunal para eventual juízo de retratação, por se tratar de matéria submetida à sistemática da repercussão geral (Temas n°s 72 e 985/STF).

Nos presentes autos, a r. sentença extinguiu o processo sem julgamento do mérito com relação ao pedido de não recolhimento da contribuição previdenciária supostamente incidente sobre as verbas pagas a título de "bônus e gratificações salariais, com fundamento no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil e julgou parcialmente procedente o pedido, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para reconhecer e declarar a não incidência da contribuição previdenciária prevista no artigo 22, inciso I da Lei nº 8.212/1991 e seus acessórios (SAT e contribuições a terceiros — Sistema S) sobre os valores pagos pela autora a seus empregados a título de aviso prévio indenizado; os valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado que receber auxílio-doença a partir do 16º dia de afastamento; adicional de 1/3 de férias; Abono único anual (abono especial e abono por aposentadoria — Convenção Coletiva de Trabalho); bem como assegurar à parte autora o direito de, após o trânsito em julgado, proceder à compensação dos valore efetivamente pagos a tal título, comprovados nos autos, e observada a prescrição dos pagamentos efetuados anteriormente a 18/12/2010, atualizados pela taxa SELIC, com contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subsequentes, na forma do artigo 89 da Lei n 9 8.212/1991 (na redação da Lei n2 11.941/2009) e IN-RFB 1.300/2012.

A União Federal apelou alegando a natureza remuneratória do auxílio-doença/acidente, adicional de férias e abono previsto em convenção coletiva e a impetrante apelou requerendo o reconhecimento da não incidência das contribuições previdenciárias sobre os reflexos do aviso prévio sobre o 13° salário, adicionais de horas extras, noturno, periculosidade, insalubridade e sobreaviso, salário-maternidade, férias gozadas, 13° salário, bônus salariais e indenizações previstas em convenção coletiva, dado seu caráter não remuneratório.

A E. Primeira Turma, à unanimidade, negou provimento à remessa oficial e à apelação da União e deu parcial provimento à apelação da impetrante para afastar a incidência das contribuições sobre as rubricas indenização para trabalhadores com mais de 45 anos de idade e a indenização retorno de férias, mantido o julgado quanto ao mais. E, posteriormente, à unanimidade, rejeitou os embargos de declaração da União e acolheu parcialmente os embargos de declaração da impetrante tão somente para esclarecer que sobre a rubrica indenização para trabalhadores com mais de 45 anos de idade e a indenização retorno de férias não incidem as contribuições ora tratadas, quais sejam, cota patronal, SAT e terceiros.

Com efeito, no tocante ao salário maternidade, tenho que o acórdão proferido destoa da tese firmada pelo Pretório Excelso em repercussão geral (Tema n° 72), segundo a qual "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”.

De rigor, portanto, a alteração do julgado para adequá-lo à tese firmada pelo Tribunal Superior.

Quanto ao terço constitucional de férias, o C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 1.072.485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmou a tese (Tema 985): “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.

No entanto, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, em 12/06/2024, o C. STF pronunciou-se pela necessidade de conferir efeito ex nunc à ratio decidendi.

Assim, a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias usufruídas deve incidir somente após a data da publicação da ata de julgamento (31/08/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e aquelas não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União).

No caso dos autos, o presente mandamus foi impetrado em 18/12/2015, ou seja, antes do marco temporal (31/08/2020) fixado na modulação dos efeitos do Tema 985/STF.

Desse modo, as contribuições em questão incidem sobre os valores pagos a título do terço constitucional de férias gozadas apenas a partir de 31/08/2020, fazendo jus ao impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos até 30/08/2020, observada a prescrição quinquenal, nos termos já firmados na r. decisão monocrática.

Nesse sentido:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IRREGULARIDADE FORMAL DO APELO FAZENDÁRIO. INEXISTÊNCIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SAT/RAT. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. TEMA 985 DO E.STF. JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. OBSERVÂNCIA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO INCIDÊNCIA. LICENÇA PATERNIDADE. INCIDÊNCIA. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. RESTITUIÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. TEMA 1262/STF. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

- Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.

- Em atenção ao pronunciamento do e.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao “Sistema S”) sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (31/08/2020, inclusive), ressalvando-se as contribuições já pagas e aquelas não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União).

- Na hipótese em exame, o mandado de segurança foi impetrado em 11/05/2020, antes, portanto, do marco temporal fixado na modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 985 (31/08/2020). Assim, as contribuições em discussão incidem sobre os valores pagos a título do terço constitucional de férias gozadas apenas a partir de 31/08/2020, fazendo jus a parte-impetrante à devolução dos valores indevidamente recolhidos até 30/08/2020, observada a prescrição quinquenal, nos termos delineados no presente julgado.

- O reembolso creche tem natureza indenizatória e não compõe a base de cálculo de contribuição previdenciária (art. 7º, XXV da Constituição, art. 398, §1º da CLT, e art. 28, §9º, “s”, da Lei nº 8.212/1991), orientação também firmada pela jurisprudência (E.STJ, Súmula 310 e Tema 338). Após a Emenda nº 53/2006, deu-se a não recepção de parte do art. 28, §9º, “s”, da Lei nº 8.212/1991 (conforme a Lei nº 9.528/1997), mas tratando-se de garantia fundamental (interpretada sob a ótica da máxima efetividade) também ligada ao ingresso da criança no ensino fundamental, a desoneração tributária alcança crianças com até 5 anos e 11 meses (inclusive), cessando apenas quando completa 6 anos de idade, conclusão reforçada pelo art. 2º, II, da Lei nº 14.457/2022.

- Em 04/08/2020, no RE 576967 (Tema 72), o E.STF afirmou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º, e na parte final do seu § 9º, “a”, da mesma Lei nº 8212/1991, porque a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador durante o período em que está fruindo o benefício, e também porque a imposição legal resulta em nova fonte de custeio sem cumprimento dos requisitos do art. 195, §4º da Constituição.

(...)

- Preliminar de ausência de regularidade formal do apelo fazendário rejeitada. Preliminar de falta de interesse de agir acolhida. Apelação da União parcialmente provida. Remessa oficial conhecida em parte e, nessa extensão, parcialmente provida. Apelação da parte-impetrante parcialmente provida.”

(ApelRemNec 5005508-34.2020.4.03.6105/SP, Relatora Desembargadora Federal SILVIA FIGUEIREDO MARQUES, Segunda Turma, j. 03/07/2024, Intimação via sistema 04/07/2024)

Ante o exposto, voto por exercer juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, inciso II do CPC/2015, a fim de acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União para dar parcial provimento à apelação a fim de adequar o v. acordão ao entendimento firmado pelo C. STF na modulação dos efeitos do julgamento do Tema 985, para que o imperante possa proceder à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias somente até 30/08/2020 e para acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela impetrante a fim de dar parcial provimento a sua apelação, a fim de reconhecer a não incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade.

É como voto.



E M E N T A

 

PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.040, II, CPC. RE Nº 576967 - TEMA 72. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO MATERNIDADE. TEMA 985 – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

I. Caso em exame

1. Os autos foram restituídos pela Vice-Presidência deste Tribunal para eventual juízo de retratação, por se tratar de matéria submetida à sistemática da repercussão geral (Temas n° 72 e 985/STF).

II. Questão em discussão

2. Eventual juízo de retratação -Tema n° 72/STF.

3. Aplicação da modulação dos efeitos dos Embargos de Declaração no RE nº 1.072.485/PR.

III. Razões de decidir

4. O acórdão anteriormente proferido destoa de tese firmada pelo Pretório Excelso em repercussão geral (Tema n° 72), segundo a qual "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”.

5. O C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 1.072.485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmou a tese (Tema 985): “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. No entanto, no julgamento dos embargos de declaração, em 12/06/2024, o C. STF pronunciou-se pela necessidade de conferir efeito ex nunc à ratio decidendi.

6. A contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias usufruídas deve incidir somente após a data da publicação da ata de julgamento do RE nº 1.072.485 (31/08/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e aquelas não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União).

7. No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado em 18/12/2015, ou seja, antes do marco temporal (31/08/2020) fixado na modulação dos efeitos do Tema 985/STF.

8. As contribuições em questão incidem sobre os valores pagos a título do terço constitucional de férias gozadas apenas a partir de 31/08/2020, fazendo jus ao impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos até 30/08/2020, observada a prescrição quinquenal, nos termos já firmados no v. acórdão. Precedentes desta E. Corte.

IV. Dispositivo e tese

9. Juízo positivo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II, do CPC/2015, exercido para acolher parcialmente os embargos de declaração da União a fim de dar parcial provimento a sua apelação para adequar o v. acordão ao entendimento firmado pelo C. STF na modulação dos efeitos do julgamento do Tema 985, para que o impetrante proceda à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias até 30/08/2020 e para acolher os embargos de declaração opostos pela impetrante a fim de dar parcial provimento a sua apelação para reconhecer a não incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade.

 


  ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, exerceu juízo positivo de retratação, a fim de acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União e para acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela impetrante a fim de dar parcial provimento a sua apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
RENATO BECHO
DESEMBARGADOR FEDERAL