V O T O

O equívoco da parte em denominar a peça recursal -- recurso nominado em vez de apelação -- não impede a análise das razões que nela se abrigam, caso satisfeitos todos os pressupostos do recurso adequado (STJ, REsp nº 1.544.983/PR, Segunda Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, j. 03/05/2018, DJe 18/05/2018).

Note-se que o recurso desfiado, adequadamente compreendido, veicula as razões de inconformidade que o instituto previdenciário devota à sentença proferida. É o que basta para o conhecimento do apelo.

Todavia, não se conhece de considerações totalmente divorciadas dos termos da decisão atacada, lançadas genericamente e sem correspondência ao que foi decidido (honorários e custas, v.g.). Não se pode albergá-las em pretensa eventualidade, porque descumprem o princípio da dialeticidade (art. 1.0110, III, do CPC).

Destarte, conhece-se parcialmente do recurso.

Está-se a pretender benefício por incapacidade e corolários.

Os artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91 dão regramento à matéria, nos seguintes termos:

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição” (ênfases colocadas). 

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos” (grifos apostos).

Eis, portanto, os requisitos que em um e outro caso se exigem: (i) qualidade de segurado; (ii) carência de doze contribuições mensais (artigo 25, I, da Lei nº 8.213/91), salvo quando legalmente inexigida; (iii) incapacidade para o exercício de atividade profissional, cujo grau e período de duração determinarão o benefício a calhar e (iv) surgimento da patologia após a filiação do segurado ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, exceto se, cumprido o período de carência, a incapacidade advier de agravamento ou progressão de doença ou lesão (§2º do primeiro dispositivo copiado e §1º do segundo). 

Percebo que a autora, nascida em 09/02/1963 (ID 302329729), esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário nos períodos de 26/11/2007 a 31/07/2008, de 26/04/2011 a 24/05/2011, de 02/01/2013 a 24/06/2013 e de 09/10/2013 a 20/08/2021 (ID 302329826).

Aludidos benefícios foram-lhe concedidos por ser portadora de osteocondrose do quadril e da pelve (CID M91) e coxartrose bilateral (artrose de quadril – CID M16) (ID 302329818).

Aviou novos requerimentos de benefício por incapacidade em 12/11/2021 e 31/03/2022, pleitos que foram indeferidos, porquanto não constatada incapacidade dela  para o trabalho, em exames médicos realizados pelo  INSS (ID 302329791).

Inconformada,  a autora intentou a presente ação em 1º/04/2023.

Em suas dobras, observado o devido processo legal, exame médico-pericial foi elaborado em 12/12/2023 (ID 302329847).

Os achados revelam que a autora – ajudante em indústria alimentícia e comerciária,  com escolaridade correspondente ao ensino médio completo – padece de artrose dos quadris já tratada com a colocação de próteses e de complicação da prótese do quadril direito com fratura do fêmur e necessidade de reoperação. Há comprometimento articular com limitação dos movimentos dos quadris, com elevado grau de prejuízo  funcional do quadril direito. A autora faz  uso de bengala.

O  senhor Perito qualificou a incapacidade como total e temporária, levando em consideração  previsão futura para a cirurgia do quadril direito pelo SUS. Sem embargo,  destacou que, com o quadro atual,  “não há possibilidade de recuperação para o exercício da mesma atividade como comerciária ou outra adaptada”, o que  somente se conseguiria com exitosa cirurgia (ID 302329847 – Págs. 7 e 8).

Ressaltou que “não é possível  estimar o tempo para recuperação, em função de não haver data programada para a cirurgia do quadril direito” (ID 302329847 – Pág. 8).  

O senhor Louvado fixou a data de início da doença (DID) em 2007 e a data de início da incapacidade (DII) em novembro de 2021, “com base nos relatórios médicos juntados aos autos e na presente avaliação pericial” (ID 302329847 – Pág. 11).

A autora trouxe a lume atestados médicos passados em 2016, 2017, 2021 e 2022, sugerindo afastamento sem previsão de alta em face de limitações funcionais para as atividades da vida diária. Apontou-se  padecer  de coxartrose primária bilateral (CID M16), com histórico de cirurgias de artroplastia total dos quadris direito e esquerdo em 2008 e 2018. Aguarda  novo procedimento cirúrgico de prótese de revisão de quadril direito (ID 302329810).

Conforme consulta realizada no CNIS, após o ajuizamento da ação, o INSS tornou a deferir auxílio-doença previdenciário à autora  no período compreendido entre 1º/02/2023 e 30/11/2023.

O CNIS revela também que a autora possui vínculos laborais na empresa “Indústrias de Chocolate Lacta S.A.”, de 03/10/1983 a 02/07/1984 (ocupação não informada); “Impacta S.A. Indústria e Comércio”, de 16/07/1984 a 20/04/1993 (ocupação não informada); “Cícero Cândido da Silva Minimercado”, de 23/01/2006 a 30/10/2022 (operadora de caixa). Além disso, registra recolhimentos, como contribuinte facultativa, de 1º/09/2022 a 31/12/2022 e de 1º/02/2023 a 30/11/2023.

Dispõe o art. 479 do CPC que “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”.

De fato, embora nas demandas previdenciárias em que se vise a benefício por incapacidade o laudo pericial constitua prova de capital importância, o juízo não está vinculado a suas conclusões, podendo embasar seu convencimento nas demais provas constantes dos autos, nos moldes dos artigos 479 e 371 do CPC, mencionados.

Por ser o Juiz caudatário da prova relevante ao julgamento do feito, que há de ser complexamente considerada, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido à apreciação. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.

Colhe-se com proveito, a esse respeito, jurisprudência desta Corte:

"PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA PARCIAL DE INTERESSE RECURSAL. CONSTITUCIONAL. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA AO IDOSO E À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPEDIMENTO DE LONGO PRAZO CONFIGURADO. BENEFÍCIO DE VALOR MÍNIMO PAGO AO IDOSO. EXCLUSÃO. ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 10.741/03. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO STJ (REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA). STF. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 3º DO ART. 20 DA LEI Nº 8.472/93, SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ISOLADA. ANÁLISE DA MISERABILIDADE EM CONJUNTO COM DEMAIS FATORES. SITUAÇÃO DE RISCO COMPROVADA. RENDA FAMILIAR TIDA COMO INEXISTENTE. RENDA PER CAPITA DE FATO INFERIOR À METADE DO SALÁRIO MÍNIMOS. RENDIMENTOS TOTAIS DE FATO NO LIMITE DOS DISPÊNDIOS. NÚCLEO FAMILIAR FORMADO POR TRÊS PESSOAS, DAS QUAIS DUAS COM MAIS DE SESSENTA ANOS E UMA CRIANÇA. CONDIÇÕES DE HABITABILIDADE INSATISFATÓRIAS. MÍNIMO EXISTENCIAL NÃO GARANTIDO. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DEMONSTRADA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DEVIDO. DIB. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, §11, CPC. APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDA. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA E MAJORAÇÃO DA VERBA DE ADVOGADO DE OFÍCIO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
(...)
8 - A profissional médica indicada pelo Juízo a quo, com base em exame realizado em 12 de dezembro de 2020, quando a demandante possuía 65 (sessenta e cinco) anos, a diagnosticou com ‘tendinopatia de ombro’. Assim sintetizou o laudo: ‘Mediante o estudo do processo e evidências do exame pericial, conclui-se que a periciada apresenta uma incapacidade parcial e definitiva para atividades laborativas de esforço e sobrecarga, com início da incapacidade constatada nesta data de consulta pericial”.
9 - O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.
10 - Ainda que o laudo tenha indicado que a autora poderia exercer atividades de natureza leve, se afigura pouco crível, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia a dia (art. 375, CPC), que, quem sempre desempenhou trabalhos domésticos (?dona de casa?), e que contava, à época da DER, com mais de 63 (sessenta e três) anos de idade, iria conseguir, após reabilitação, capacitação e treinamento, recolocação profissional em outras funções.
11 - Inequívoco, portanto, o preenchimento do requisito impedimento de longo prazo".
(...)
 
(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5034926-04.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 22/03/2023, Intimação via sistema DATA: 23/03/2023)

Do conjunto probatório se verifica que faz muito a autora se encontra incapacitada para suas atividades habituais, segundo o INSS mesmo reconhece, ao lhe conceder sucessivos auxílios-doença entre 2007 e 2023, mercê da mesma moléstia identificada na perícia judicial (gonartrose bilateral). Trata-se de patologia sobremodo  incapacitante, que acarreta dores intensas nas articulações, as quais  não cessam no estado de repouso e tendem  a se irradiar para  joelhos, tíbia e quadril.

De fato, a autora (atualmente com 61 anos de idade) vem doente desde 2007, segundo exuberante prova que aportou nos autos. Não se recuperou da gonartrose. Dita enfermidade, ao revés, somente se agravou, exigindo  sucessivas cirurgias para implantação e troca de próteses, sem recuperação do quadro doentio. Atividade laborativa, com último vínculo encerrado em outubro de 2022 (consulta atualizada ao CNIS), a autora não a pode desempenhar, diante da necessidade de cirurgia de troca de prótese, esta que nem mesmo assegura  recuperação.

A essa altura nada autoriza supor que a autora possa reabilitar-se para diferente atividade profissional. Com a idade que soma, preparo e experiência profissional angariados, vis-à-vis com a moléstia e limitação que a assolam, é improvável que consiga reengajar-se no concorrido e recessivo mercado de trabalho com a conformação atual, como observado na perícia, mesmo que elegível a procedimento de reabilitação profissional.

Nada se perde por  remarcar que a realização de procedimento cirúrgico não pode ser imposta ao segurado, como condição para a percepção de benefício,  nos termos do art. 101 da Lei nº 8.213/1991. Nesse sentido, colacionam-se precedentes desta Corte: AC nº 5003012-82.2023.4.03.9999, Nona Turma, Rel. Juiz Convocado Nilson Martins Lopes, j. 17/08/2023, DJE 23/08/2023; AC nº 5409421-48.2019.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. Inês Virgínia, j. 20/10/2022, DJEN 24/10/2022).

Dessa maneira, numa análise mais abrangente da proteção social que o caso suscita, a incapacidade verificada há de ser tida como total e definitiva, já que não é só o aspecto médico-funcional que deve ser levado em conta, como está assente no C. STJ (REsp n. 1.563.551/SC) e na TNU (Súmula 47).

Não custa sublinhar que os requisitos qualidade de segurado e carência, que se achavam presentes para o pleito e deferimento dos benefícios por incapacidade anteriores, não se esvaneceram, de vez que conserva qualidade de segurado quem se acha no gozo de benefício (artigo 15, I, da Lei nº 8.213/91) e não a perde por ausência de contribuições quem está incapacitado (STJ, AgRg no REsp n. 1.245.217/SP, 5ª. Turma, Rel. o Min. Gilson Dipp, p. de 20/06/2012).

Total e permanente a incapacidade que desponta,  o caso deveras suscita aposentadoria por invalidez, tal como assinalado  na r. sentença.

Perfilhando esse entendimento, referem-se  precedentes desta Nona Turma:

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. INCAPACIDADE LABORAL ATESTADA POR LAUDO PERICIAL. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. CUSTAS PROCESSUAIS. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA.

- A mera irresignação com a conclusão do perito ou a alegação de que o laudo é contraditório ou omisso, sem o apontamento de nenhuma divergência técnica justificável, não constituem motivos aceitáveis para a invalidação da prova pericial. Preliminar afastada.

- São requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a qualidade de segurado, a carência de 12 (doze) contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por incapacidade permanente) ou a incapacidade temporária (auxílio por incapacidade temporária), bem como a demonstração de que o segurado não estava previamente incapacitado ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

- Comprovada a incapacidade laboral e sopesadas as condições de saúde e a idade do autor, é devida a aposentadoria por incapacidade permanente, pois os demais requisitos – qualidade de segurado e carência, também estão preenchidos.

- Termo inicial da aposentadoria por incapacidade permanente fixado na data do requerimento administrativo

- Sobre atualização do débito e compensação da mora, até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021 (EC n. 113/2021) há de se adotar o seguinte: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.

- Desde o mês de promulgação da EC n. 113/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

- Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003. Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

- Inversão da sucumbência. Honorários de advogado arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a condenação, computando-se o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, consoante critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do CPC e Súmula n. 111 do STJ, já aplicada a majoração decorrente da fase recursal.

- Matéria preliminar rejeitada. Apelação provida. Tutela provisória concedida” (Ac nº 5000737-88.2022.4.03.6122, Rel. Des. Fed. Daldice Santana, j. 21/08/2024, DJEN 28/08/2024).

“APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. CESSAÇÃO INDEVIDA. NULIDADE DO ATO DE REVISÃO ADMINISTRATIVA. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DA AUTORA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

Aposentadoria por incapacidade permanente é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio por incapacidade temporária, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, observado, quando for o caso, a carência exigida.

O poder/dever de autotutela da Administração autoriza verificar se as circunstâncias fáticas da incapacidade ainda ensejam a manutenção do benefício, o que não se confunde com o ato de revisão do ato inicial de concessão. Ausência de nulidade do ato em razão da decadência.

Incapacidade parcial e permanente reconhecida em laudo pericial.

Circunstâncias pessoais da autora, notadamente a idade e acometimento de outras enfermidades, atestadas por laudo pericial, e limitações provocadas pelo estado da incapacidade, configuram restrição considerável desempenho de outras atividades laborativas, indicando difícil êxito na reabilitação profissional e justificando a concessão do benefício por incapacidade permanente - aposentadoria por invalidez.

Apelo parcialmente provido” (AC nº 5019019-30.2018.4.03.6183, Rel. Des. Fed. Cristina Melo, j. 13/02/2024, DJEN 19/02/2024).

A data de início da aposentadoria por invalidez deve recair em 12/11/2021, dia em que foi apresentado o requerimento administrativo do NB 637.130.852-5, uma vez que o plexo probatório produzido  conforta essa retroação (STJ, AgInt nos EDcl no REsp nº 2080867 / PB, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 08/04/2024, DJe 11/04/2024; REsp nº 1910344/GO, Segunda Turma, j. 04/10/2022, DJe 10/10/2022, RSTJ vol. 267, p. 358).

Prescrição quinquenal não há, nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, se a presente ação foi movida em 1º/04/2023, postulando efeitos patrimoniais a partir de 12/11/2021.

Infere-se do CNIS concomitância entre o gozo de benefício por incapacidade e a anotação  de atividade remunerada.

No que concerne à impossibilidade de percepção de benefício substitutivo de renda no período em que recolhimentos previdenciários estão sendo vertidos (na pressuposição de que   induzam renda) ou em concomitância com vínculo laboral, deve ser observado o Tema nº 1.013 do STJ: “Possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade do Regime Geral de Previdência Social de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício”. Da mesma forma, a Súmula 72 da TNU: "é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou".

Ajusto e esclareço a incidência dos acréscimos legais.

À autora serão pagas, de uma única vez, as prestações vencidas desde a data de início do benefício fixada neste julgado, descontando-se o período em que tenha comprovadamente recebido benefício inacumulável, acrescidas de correção monetária, calculada na forma da Lei nº 6.899/81 e legislação superveniente, aplicadas as diretrizes do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Juros de mora correm da citação, no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/2002 e, a partir de então, à razão de 1% (um por cento) ao mês (artigo 406 do Código Civil). Desde de julho de 2009, incide a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE nº 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE nº 579.431.

A contar do mês de promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 8/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

Não prospera a alegação do INSS quanto à necessidade de apresentação da “Autodeclaração” prevista no Anexo I, da Portaria INSS nº 450, de 03/04/2020 e artigo 24, §§1º e 2º, da EC nº 103/2019, por se tratar de procedimento a ser realizado unicamente na seara administrativa.

A renúncia expressa aos valores que excedam o teto de 60 (sessenta) salários mínimos na hipótese da Lei nº 9.099/95 não se aplica ao presente feito, porque tramitou perante a 3ª Vara Previdenciária de São Paulo.

Não é caso de devolução de valores decorrentes de antecipação de efeitos da tutela, porquanto não é caso de desconfirmá-la.

Majoro em 2% (dois por cento) os honorários advocatícios sucumbenciais fixados na sentença apelada, em obediência ao artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC. 

Diante do exposto, não conheço de parte da apelação e, na parte admitida, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

É como voto.