V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator): 

Da incompetência da Justiça Federal

Sustenta a defesa de JOSÉ CARLOS a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o feito, porquanto ausente prestação de contas de recursos federais perante órgão federal, porquanto é o caso de reconhecer a nulidade absoluta do feito.

A preliminar é de ser rejeitada.

A verba repassada pela União Federal, por meio do Fundo Nacional de Saúde, órgão gestor dos recursos financeiros do Ministério da Saúde, ao Município de Capivari/SP estava sujeita à prestação de contas, devendo ser aplicada a Súmula n. 208 do STJ.  Observe-se o seguinte excerto da Nota Técnica emitida pela Secretaria de Atenção à Saúde/Departamento de Atenção Básica do Ministério da Saúde (Id. 252370991 - Pág. 91), in verbis:

No que diz respeito à prestação de contas dos valores recebidos e aplicados no município, informamos que a mesma deve ser aprovada no Conselho Municipal de Saúde e encaminhada ao Tribunal de Contas do Estado e à Câmara Municipal conforme estabelecido na Portaria GM 648/2006 de 28 de março de 2006 (Política Nacional de Atenção Básica) Capítulo III —Item 2:

"De acordo com o artigo 6°, do Decreto n°1.651/95, a comprovação da aplicação dos recursos transferidos do Fundo Nacional de Saúde para os Fundos Estaduais e Municipais de Saúde, na forma do Decreto n° 1.232/94, que trata das transferências, fundo a fundo, deve ser apresentada ao Ministério da Saúde e ao Estado, por meio de relatório de gestão, aprovado pelo respectivo Conselho de Saúde". [..]

"Da mesma forma, a prestação de contas dos valores recebidos e aplicados no período deve ser aprovada no Conselho Municipal de Saúde e encaminhada ao Tribunal de Contas do Estado ou Município e à Câmara Municipal."

“A demonstração da movimentação dos recursos de cada conta deverá ser efetuada, seja na Prestação de Contas, seja quando solicitada pelos órgãos de controle, mediante a apresentação de:

1- relatórios mensais da origem e da aplicação dos recursos;

II - demonstrativo sintético de execução orçamentária;

III - demonstrativo detalhado das principais despesas; e"

IV - relatório de gestão. [.1

"O Relatório de Gestão deverá demonstrar como a aplicação dos recursos financeiros resultou em ações de saúde para a população, incluindo quantitativos mensais e anuais de produção de serviços de Atenção Básica."

Com efeito, consoante Súmula nº 208 do STJ, "Compete à justiça federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal".

Infere-se do relatório elaborado pela Superintendência de Controladoria e Contabilidade Geral (Id. 252370999 - Págs. 86/87) que a Prefeitura Municipal de Capivari/SP repassou à ONG “SOS Meio Ambiente” valores fornecidos pelo governo estadual ou federal, nos anos de 2002 a 2006, para o PSF (Programa Saúde Familiar), PACS (Programa Agentes Comunitários e de Saúde da Família e PETI (Programa de Erradicação do Trabalho Infantil), os quais totalizam R$ 1.071.101,57 (Um milhão, setenta e um mil, cento e um reais e cinquenta e sete centavos (Id. 252370992 - Págs. 221/223).

Consoante jurisprudência do STJ, a competência é da Justiça Federal quando a fiscalização da regularidade na aplicação das verbas couber a órgão federal ou quando a verba não utilizada pelo município deve ser devolvida à União. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. "OPERAÇÃO AEQUALIS". FRAUDE EM LICITAÇÕES. VERBAS PÚBLICAS FEDERAIS. CONVÊNIO FIRMADO ENTRE UNIÃO (MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO) E UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MG. CONTROLE DE ÓRGÃO FEDERAL. RESTITUIÇÃO DO SALDO AO TESOURO NACIONAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INTELIGÊNCIA DO VERBETE N. 208/STJ. 2. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.

1. A "Operação Aequalis" foi deflagrada com o objetivo de "apurar práticas criminosas em processos licitatórios, celebração e execução de contratos envolvendo o Departamento de Obras Públicas do Estado de Minas Gerais e a empresa CWP - Construtora Waldemar Polizzi Ltda". Verifica-se que parte dos recursos utilizados no contrato n. 052/2011 tem origem no convênio n. 66/2008, firmado entre o Ministério da Educação e a Universidade do Estado de Minas Gerais, com o objetivo de expandir o campus de Frutal. Consta expressamente do convênio que o "concedente diligenciará a instauração de Tomada de Constas Especial do Responsável" e que é vedada a utilização dos recursos em finalidade diversa. No mais, há cláusula expressa sobre a restituição do saldo dos recursos não utilizados à Conta Única do Tesouro Nacional, por meio de Guia de Recolhimento da União - GRU.

Dessarte, não há dúvidas sobre a utilização de verbas federais, as quais, inclusive, estavam submetidas à prestação de contas especial e à restituição do saldo dos recursos não utilizados à Conta Única do Tesouro Nacional, a denotar a ausência de incorporação. Assim, fica clara a existência de interesse da União e a incidência do verbete n. 208/STJ.

2. Recurso em habeas corpus provido, para reconhecer a competência da Justiça Federal para processar e julgar os fatos investigados na Ação Penal n. 0063993-84.2016.8.13.0271, cabendo ao Juízo competente o exame acerca do aproveitamento dos atos já praticados.

(RHC n. 89.022/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/11/2017, DJe de 24/11/2017.)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO MEGASSENA. CRIMES RELACIONADOS A MALVERSAÇÃO DE DINHEIRO PÚBLICO DA SAÚDE. TRANSFERÊNCIA DE VERBA DA UNIÃO PARA O MUNICÍPIO NA MODALIDADE "FUNDO A FUNDO", SEM NECESSIDADE DE CONVÊNIO. PRESTAÇÃO DE CONTAS PERANTE O TCU. INTERESSE DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.

1. Hipótese em que houve denúncia oferecida perante a Justiça Comum Estadual, que apura suposto cometimento dos crimes de peculato, corrupção ativa e passiva, associação criminosa e lavagem de dinheiro, por desvios de verbas da saúde pública, compras superfaturadas de medicamentos e de insumos e simulação de compras, envolvendo Grupo de Apoio à Medicina Preventiva (GAMP), gestora hospitalar no Município de Canoas, Organização Social da qual o primeiro Recorrente era Diretor Técnico Médico e a segunda Diretora Presidente.

2. Fundo Municipal de Saúde que recebe verbas da União, na modalidade "Fundo a Fundo", o que ocorre de forma direta através dos repasses provenientes de fundos da esfera federal para a municipal, sem a necessidade de celebração de convênio.

3. Nesses casos, segundo a jurisprudência assente neste Superior Tribunal de Justiça, sobressai o interesse direto da União - tanto que há prestação de contas perante o TCU e fiscalização pelo Executivo Federal -, o que atrai a competência da Justiça Federal para processar e julgar tais feitos. Precedentes.

4. Recurso ordinário em habeas corpus provido, a fim de declarar a incompetência da Justiça Estadual para processar e julgar a ação penal em tela. Outrossim, determinada a remessa imediata dos autos para o Juízo Federal Criminal de Canoas/RS, que deverá decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, acerca da manutenção ou não das medidas cautelares pendentes ou já cumpridas, devendo os atos decisórios ser renovados.

(RHC n. 111.715/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 10/10/2019.)

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DESVIO DE RECURSOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que na hipótese das verbas repassadas pela União sujeitas ao controle do Tribunal de Contas da União, a competência para apuração de eventual crime é da Justiça Federal (Súmula 208/STJ).

2. Hipótese em que o bem a reclamar a tutela jurisdicional é do interesse da União, dado o desvio de verbas públicas repassadas do Sistema Único de Saúde, de forma parcelada, ao ente municipal e depositadas em conta específica, com destinação vinculada a diversos programas.

3. No caso em exame, evidenciada, neste momento processual, lesão a bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas deve a ação penal ser processada e julgada na Justiça Federal.

4. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o que não se infere na hipótese dos autos.

5. Definida pela instâncias ordinária a natureza de verba pública federal, a discussão quanto à origem do montante desviado demandaria revolvimento fático-probatório, o que não se admite na via estreita do writ.

6. Recurso em habeas corpus não provido.

(RHC n. 52.205/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/8/2017, DJe de 14/8/2017.)

AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PROCESSO PENAL. CRIMES DE QUADRILHA, FALSIDADE IDEOLÓGICA, PECULATO E CORRUPÇÃO PASSIVA. DESVIO DE VERBAS PROVENIENTES DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. CONTROLE DO PODER EXECUTIVO FEDERAL E DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. SÚMULA 208/STJ.

1. Segundo o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e desta Corte de Justiça, compete à Justiça Federal processar e julgar as causas relativas ao desvio de verbas do Sistema Único de Saúde - SUS, independentemente de se tratar de repasse fundo a fundo ou de convênio, visto que tais recursos estão sujeitos à fiscalização federal, atraindo a incidência do disposto no art. 109, IV, da Carta Magna, e na Súmula 208 do STJ.

2. O fato de os Estados e Municípios terem autonomia para gerenciar a verba financeira destinada ao SUS não elide a necessidade de prestação de contas perante o Tribunal de Contas da União, nem exclui o interesse da União na regularidade do repasse e da correta aplicação desses recursos.

3. Portanto, a competência da Justiça Federal se mostra cristalina em virtude da existência de bem da União, representada pelas verbas do SUS, bem como da sua condição de entidade fiscalizadora das verbas federais repassadas ao Município.

4. Não trazendo o agravante tese jurídica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado, é de se manter a decisão agravada na íntegra, por seus próprios fundamentos 5.Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no CC n. 122.555/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, julgado em 14/8/2013, DJe de 20/8/2013.)

Acrescente-se precedente do STJ no sentido de que, ainda que a verba tenha sido incorporada ao Município, com a aprovação da prestação de contas em sede de controle interno, permanece a competência fiscalizatória do TCU (controle externo), o que atrai a competência da Justiça Federal para processamento e julgamento do feito:

PROCESSUAL PENAL. RECURSOS PROVENIENTES DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). INCORPORAÇÃO DA VERBA AO PATRIMÔNIO MUNICIPAL. IRRELEVÂNCIA. REPASSE SUJEITO AO CONTROLE INTERNO DO PODER EXECUTIVO FEDERAL E DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INTERESSE DA UNIÃO. PRECEDENTES DA TERCEIRA SEÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. Esta Corte Superior consolidou entendimento de que, por estarem sujeitas à fiscalização dos órgãos de controle interno do Poder Executivo Federal, bem como do Tribunal de Contas da União, as verbas repassadas pelo Sistema Único de Saúde - inclusive na modalidade de transferência "fundo a fundo" - ostentam interesse da União em sua aplicação e destinação. Eventual desvio atrai a competência da Justiça Federal para conhecer da matéria, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal.

2. Ressalte-se que o fato de ter a verba sido incorporada ao Município de Londrina/PR, em virtude da aprovação da prestação de contas por parte da União, relativa a convênio firmado com o ente municipal (controle interno), não retira dos recursos o caráter de originários do erário federal, estando sujeitos, portanto, à fiscalização do Tribunal de Contas da União, em sede de controle externo.

3. Com efeito, mesmo que tenha havido aprovação da prestação de contas em sede de controle interno, permanece a competência fiscalizatória do TCU (controle externo), o que atrai a competência da Justiça Federal para processamento e julgamento do feito.

Incidência da Súmula 208/STJ.

4. Recurso não provido.

(RHC n. 57.862/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/8/2015, DJe de 1/9/2015.)

PENAL. AGRAVOS REGIMENTAIS EM CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL. CRIME DE LAVAGEM E OCULTAÇÃO DE BENS E VALORES. CONTRATO FIRMADO ENTRE PESSOA JURÍDICA E ÓRGÃO ESTADUAL. RECURSOS, EM PARTE, PROVENIENTES DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). INCORPORAÇÃO DA VERBA AO PATRIMÔNIO ESTADUAL. IRRELEVÂNCIA. REPASSE SUJEITO AO CONTROLE INTERNO DO PODER EXECUTIVO FEDERAL E DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INTERESSE DA UNIÃO. PRECEDENTES DA TERCEIRA SEÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. Por estarem sujeitas à fiscalização dos órgãos de controle interno do Poder Executivo federal, bem como do Tribunal de Contas da União, as verbas repassadas pelo Sistema Único de Saúde - inclusive na modalidade de transferência "fundo a fundo" - ostentam interesse da União em sua aplicação e destinação. Eventual desvio atrai a competência da Justiça Federal para conhecer da matéria, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal.

2. Agravos regimentais improvidos.

(AgRg no CC n. 129.386/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 11/12/2013, DJe de 19/12/2013.)

Em se tratando de imputação de desvio de verbas públicas oriundas de convênio celebrado entre a União e o Município de Capivari, no qual se determinou a vinculação dos recursos a Programa de Saúde da Família (PSF) e Programa de Erradicação Trabalho Infantil (PETI), bem como sujeitando a municipalidade ao dever de prestar contas ao ente público federal, constata-se que, em tese, a conduta perpetrada provocou lesão a bens da União, amoldando-se à regra de competência instituída pelo inciso IV do art. 109 da Constituição Federal.

Dessa forma, resta evidente a competência da Justiça Federal para processar e julgar a presente ação penal, nos termos do artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal.

Decadência ou prescrição da pretensão punitiva retroativa

Em suas razões recursais, aduz a defesa de CLÁUDIO ANDRÉ GRUNN a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva retroativa, da data dos fatos (2003 a 2006, considerando o último dia do ano – 31/12/2006) à data da sentença (13/11/2018, data em que a sentença foi juntada nos autos), tendo em vista que a prescrição punitiva é de 08 anos, sendo que a sentença foi proferida em um prazo superior, ou seja, em 11 anos, 10 meses e 13 dias. Requer que seja decretada a extinção da punibilidade do réu, pela ocorrência da prescrição ou da decadência da pretensão punitiva.

Não lhe assiste razão.

Na presente hipótese, os fatos referem-se ao período de 2003 a 2006, a denúncia foi recebida em 16/01/2013 (Id. 252371124 - Págs. 173/174) e a sentença condenatória, publicada em 12/11/2018 (Id. 252370989 - Pág. 239).

A pena a ser analisada para efeito da prescrição é de 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão imposta aos réus, cujo prazo prescricional é de 08 (oito) anos, nos termos do artigo 109, inciso IV, do Código Penal.

Assim, nos termos dos § 1º do artigo 110 do Código Penal (na redação anterior à Lei nº 12.234/2010), verifico que não decorreu lapso superior ao prescricional entre os marcos interruptivos anteriormente referidos, por obediência ao art. 117 do Código Penal. Tampouco transcorreu tal prazo da publicação da sentença condenatória para a presente data.

Desta feita, incólume a pretensão punitiva estatal em relação aos corréus.

Ademais, não há de se falar em decadência do direito de ação, porquanto a presente ação penal é pública incondicionada.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CP). NULIDADE. IMPLEMENTO DA DECADÊNCIA. DELITO COMETIDO COM ABUSO DE PÁTRIO PODER. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. ART. 225, § 1º, II, DO CP. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

RECURSO IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, é pública e incondicionada a ação penal referente aos crimes contra os costumes quando praticados pelo detentor do pátrio poder, padrasto, tutor ou curador da vítima. Inteligência do artigo 225, §1º, II, do Código Penal .Precedentes.

2. In casu, constatada a suposta participação e influência do genitor da vítima para a prática dos delitos sexuais praticados, o crime se procede mediante ação penal pública incondicionada, motivo pelo qual não há falar em decadência por ausência de representação da ofendida ou do representante legal, fato que, enquadrado na hipótese do art. 225, § 1º, II, do CP, antiga redação, evidencia a legitimidade do órgão ministerial para a propositura da ação. IDADE DA VÍTIMA. CERTIDÃO DE NASCIMENTO. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS DOCUMENTOS QUE OSTENTEM FÉ PÚBLICA. POSSIBILIDADE.

Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, nos crimes sexuais, a idade da vítima pode ser atestada por documentos que ostentem fé pública, diversos da certidão de nascimento. PLEITO ABSOLUTÓRIO. REEXAME DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. INSURGÊNCIA IMPROVIDA.

Concluído pelas instâncias de origem, a partir da análise do arcabouço probatório existente nos autos, a autoria e materialidade delitiva assestadas ao denunciado, a desconstituição do julgado no intuito de abrigar o pleito defensivo absolutório não encontra espaço na via eleita, porquanto seria necessário a este Tribunal Superior de Justiça aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência exclusiva das instâncias ordinárias e incabível em recurso especial, conforme já assentado pelo Enunciado nº 7 da Súmula desta Corte. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA PENA COM AS ALTERAÇÃO INSERIDAS PELA LEI N. 12.015/09. FALTA DE INTERESSE. 1. Inexiste interesse de agir do agravante quanto ao pleito de aplicação da pena mais benéfica, uma vez que as instâncias de origem já consideraram tal sanção na dosimetria da pena estabelecida ao agravante.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.109.808/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 6/2/2018, DJe de 16/2/2018.)

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ESTELIONATO E FALSA IDENTIDADE. DECADÊNCIA: INSTITUTO QUE NÃO PODE SER INVOCADO RELATIVAMENTE AOS DELITOS PELOS QUAIS O PACIENTE ESTÁ SENDO PROCESSADO. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

1. "A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido" (art. 100, caput, do Código Penal).

"A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça" (art. 100, § 1.º, do Código Penal).

2. Não é invocável o instituto da decadência relativamente aos delitos previstos nos arts. 171 e 307 do Código Penal, pois a ação penal deflagrada para apuração de seu cometimento é pública incondicionada.

3. Ordem de Habeas corpus denegada.

(HC n. 197.920/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 27/8/2013, DJe de 4/9/2013.)

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. 1. DECADÊNCIA. QUESTÃO NÃO MANIFESTADA PERANTE A CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. CRIME PRATICADO PELO PAI/PADRASTO. ART. 225, II, DO CP (ANTIGA REDAÇÃO). CONTRA MENOR DE 14 ANOS. ART. 225, P. ÚNICO, DO CP (REDAÇÃO DADA PELA LEI 12.015/2009). 3. CONDENAÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO QUE DEMANDA APROFUNDADO REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. 4. HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA A ORDEM.

1. A ausência de submissão do tema à análise do Tribunal de origem, não tendo, portanto, havido prévia manifestação, impede o exame da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.

2. Não há se falar em decadência quando se trata de ação penal pública incondicionada. Cuidando-se de vítimas menores de 14 anos, filha e enteada do paciente, a ação é pública incondicionada, quer com base na antiga redação do art. 225, II, do Código Penal, quer com base na nova redação do art. 225, parágrafo único, do Código Penal, dada pela Lei 12.015/2009.

3. O aprofundado revolvimento do acervo probatório não se compatibiliza com a destinação constitucional do mandamus, marcado por cognição sumária e rito célere, razão pela qual tem se asseverado nesta Corte que o writ não pode ser usado com a finalidade de se infirmar o conjunto probatório.

4. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, denegada a ordem.

(HC n. 183.430/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 12/6/2012, DJe de 20/6/2012.)

PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E DISPARO DE ARMA DE FOGO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. INEXISTÊNCIA. AÇÃO PENAL PÚBLICA. DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.

I. In casu, as condenações mencionadas pelo impetrante/paciente (roubo majorado - art. 157, § 2º, incisos I e V, do Código Penal -, e disparo de arma de fogo em via pública - 15, da Lei n.º 10.826/03), todas elas, decorrem de ação penal pública, em que a denúncia pode ser ofertada a qualquer tempo pelo Ministério público, antes que ocorra a prescrição pelo lapso estabelecido em lei e independentemente de qualquer condição de procedibilidade, não havendo incidência nestas hipóteses do instituto da decadência.

II. Ordem denegada.

(HC n. 175.222/RJ, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 20/10/2011, DJe de 4/11/2011.)

Sendo assim, não há incidência na hipótese do instituto da decadência.

Materialidade

A materialidade do delito do art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/1967 foi suficientemente demonstrada. As provas dos autos são aptas a evidenciar que efetivamente houve o desvio de recursos públicos e que ele ocorreu de forma consciente e voluntária pelos réus.

Segundo declarações do corréu José Carlos Tonetti Borsari, Prefeito do município de Capivari/SP “... atendendo parceria firmada com o Governo Federal, houve a necessidade da contratação de uma "ONG" para a prestação de serviço temporário, sendo que com esta contratação o Governo Federal liberaria verba para o pagamento do contrato; que no ano de 2002 a Prefeitura de Capivari firmou contrato com a ‘ONG - SOS Meio Ambiente’..." (Id. 252370999 - Pág. 10/11).

Insta ressaltar que a Prefeitura Municipal de Capivari/SP repassou à ONG “SOS Meio Ambiente” valores fornecidos pelo governo federal, nos anos de 2002 a 2006, para o PSF (Programa Saúde Familiar), PACS (Programa Agentes Comunitários e de Saúde da Família e PETI (Programa de Erradicação do Trabalho Infantil), os quais totalizam R$ 1.071.101,57 (Um milhão, setenta e um mil, cento e um reais e cinquenta e sete centavos (Id. 252370992 - Págs. 221/223).

Contudo, não há comprovação regular da utilização das verbas federais pelos apelantes no período indicado na denúncia, bem como restou ausente a prestação de contas perante a entidade gestora do fundo.  

Com efeito, observa-se o parecer do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo a respeito dos repasses efetuados em 2006 da Prefeitura Municipal de Capivari para o órgão beneficiário “SOS Meio Ambiente” com a finalidade de operacionalização do Programa de Agentes Comunitários de Saúde e Programa de Erradicação do Trabalho Infantil – PETI nos Valores de R$ 251.223,07 e R$ 159.109,38 (respectivamente), in verbis:

(...)

Documentos juntados, em volume razoável, consubstanciam (em grande parte) cópias de instrumentos de Convênio e/ou parceria (de outros exercícios, ou já inclusos e considerados na instrução inicial), ou, ainda, Declarações elaboradas pela Concessora, os quais de modo algum permitem a verificação quanto à correta aplicação dos recursos; além do mais, causa estranheza o fato de a Prefeitura ter firmado parceria com entidade denominada "SOS Meio Ambiente" com vistas ao desenvolvimento de Programa relativo à saúde (Agentes Comunitários - TC- 1362), afinal, a beneficiária está qualificada pelo Ministério da Justiça apenas para exercício de atividades na área ambiental.

Também, consoante órgão instrutivo, sequer existem registros de recebimento, pela entidade, dos valores saídos dos cofres da Prefeitura; agrava-se ainda mais o panorama com a possibilidade de a Prefeitura vir a responder solidariamente por dívidas trabalhistas deixadas pela ONG.

(...)

Isto posto, julgo irregulares as aplicação dos recursos recebidos, cominando à SOS Meio Ambiente a pena de devolução dos valores correspondentes, com os devido acréscimos legais, proibindo-o para novos recebimentos até que regularize sua situação perante esta Corte, nos termos do artigo 103 da Lei Complementar n° 709/93.

(...)

Nesse contexto, houve o reconhecimento de irregularidades nas aplicações dos recursos recebidos, o que cominou à beneficiária a pena de devolução dos valores correspondentes ao TC-1362/009/07 de R$ 251.223,07 e TC-301/009/08 de R$ 159.109,38 conforme consta no referido parecer do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (Id. 252370999 - Págs. 60/64).

Portanto, irrefutável a materialidade delitiva.

Autoria e dolo

No crime previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/1967, a apropriação ou desvio de bens ou rendas públicas em proveito próprio ou alheio devem ser comprovadas nos autos por provas que permitam aferir a apropriação indevida ou o desvio de rendas públicas por parte dos acusados. Além disso, para se afigurar existente o dolo na conduta do acusado é necessário perquirir se ele agiu de maneira livre e consciente com a intenção de executar os elementos descritos no tipo penal.

Insurge-se o apelante CLAUDIO contra a r. sentença, alegando a ilegitimidade passiva para figurar como acusado pela prática do delito do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, bem como, os apelantes JOSÉ CARLOS e CLAUDIO sustentam a atipicidade da conduta.

Em que pese o crime supracitado seja próprio de Prefeito Municipal, admitem-se coautoria e a participação de terceiros nos crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores previstos no Decreto-Lei n º 201/67, tendo em vista que a qualidade do autor, por ser elementar do delito, comunica-se aos demais, com fulcro no artigo 30 do Código Penal.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

HABEAS CORPUS. DL. 201/67. - CRIME DE RESPONSABILIDADE. - CO-AUTORIA. - EX-DIRETOR DE OBRAS, DENUNCIADO JUNTAMENTE COM O PREFEITO MUNICIPAL, POR CRIME PREVISTO NO ART. 1 DO DL. 201/67. - ADMISSIBILIDADE, EM TESE, DA CO-AUTORIA. - COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. - RECURSO NÃO PROVIDO.

(RHC 55882, Relator(a): RODRIGUES ALCKMIN, Primeira Turma, julgado em 17-02-1978, DJ 10-03-1978 PP-01173  EMENT VOL-01087-01 PP-00175)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. IDADE SUPERIOR A 70 ANOS. ILEGITIMIDADE ATIVA DO PROCURADOR DE JUSTIÇA DO TRIBUNAL DE CONTAS PARA PROPOR AÇÃO PENAL CONTRA PREFEITO MUNICIPAL. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. CRIME COMUM.

A incidência da prescrição penal retroativa é regulada pela pena fixada, ocorrendo com o decurso de prazo entre a data da consumação do crime e a do recebimento da denúncia, ou, como é o caso dos autos, entre esta e a do acórdão condenatório, aplicando-se, na espécie, o artigo 115 do Código Penal, que reduz pela metade o prazo prescricional.

Não há violação do princípio do promotor natural com a designação, pelo Procurador-Geral de Justiça, de membro efetivo do parquet para o oferecimento de denúncia contra Prefeito Municipal.

O delito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-lei nº 201/67, é comum, podendo se comunicar aos co-autores e partícipes, como no crime de peculato.

Ordem parcialmente concedida.

(HC n. 12.702/MG, relator Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 7/8/2001, DJ de 27/5/2002, p. 199.)

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. DECRETO-LEI 201/1967. USO DE DOCUMENTO IDEOLOGICAMENTE FALSO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ARTIGO 304 E 288 DO CP. MATERILIDADE COMPROVADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO EFETIVO. CONSUNÇÃO. AUTORIA COMPROVADA. DOSIMETRIA MANTIDA. RECURSOS INDEFERIDOS.

Materialidade delitiva comprovada.

Aplicação do princípio da consunção. Súmula 17 do STJ. Comprovante de regularidade previdenciária utilizado unicamente com intuito de propiciar transferências de recursos públicos federais ao Município de Várzea Paulista.

Quando o meio utilizado para o crime se esgota completamente sem capacidade de causar nenhum outro prejuízo, o crime meio deve ser absorvido pelo crime fim.

Ilegitimidade passiva. Os crimes previstos no Decreto-Lei 201/1967 são de mão própria e exigem uma caraterística especial do seu agente. Dada a natureza do delito, é perfeitamente cabível a coautoria.

Autoria comprovada pelas provas presentes nos autos. Circunstância dos réus terem assinado a documentação não foi negada pelos próprios e confirmada pelas testemunhas.

Dolo eventual. Réus confirmaram que assinaram os documentos sem terem lido nem saberem sobre o que se tratava.

Dosimetria. Mantida.

Recursos indeferidos.

(TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0025685-04.2011.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal PAULO GUSTAVO GUEDES FONTES, julgado em 14/12/2022, Intimação via sistema DATA: 19/12/2022)

PENAL. PROCESSO PENAL. CRIMES DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO, MODIFICAÇÃO DO OBJETO CONTRATADO E DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS (LEI N. 8.666/93, ARTS. 89 E 92; DECRETO-LEI N. 201/67, ART. 1º, I). CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS PREFEITOS. ART. 1º DO DECRETO-LEI N. 201/67. COAUTORIA OU PARTICIPAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. DISPENSA DE LICITAÇÃO (LEI N. 8.666/93, ART. 89). DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. EXIGIBILIDADE. LEI N. 8.666/93, ART. 92. DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO E DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. EXIGIBILIDADE. CONTRATAÇÃO DE SHOWS, SERVIÇOS DE PUBLICIDADE E DE SOM E ILUMINAÇÃO PARA O EVENTO "1º JUNINÃO DE ITÁPOLIS". AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO COMPROVADAS. CONDENAÇÃO DOS RÉUS ODAIR E JEAN MANTIDA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA NO TOCANTE AOS DELITOS QUE TERIAM SIDO COMETIDOS NO CONTEXTO DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE PUBLICIDADE, SOM E ILUMINAÇÃO (CPP, ART. 386, VII). NÃO DEMONSTRADOS, RESPECTIVAMENTE, O DOLO ESPECÍFICO (SERVIÇO DE PUBLICIDADE) E O PREJUÍZO AO ERÁRIO (SOM E ILUMINAÇÃO). ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS ODAIR E DAÉRCIO NO TOCANTE A ESSAS IMPUTAÇÕES, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL). MANUTENÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS REMANESCENTES (CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS). READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL INICIAL. INADMISSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE OU DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDA. APELAÇÃO DO RÉU JEAN CARLO DESPROVIDA. APELAÇÃO DO RÉU ODAIR PARCIALMENTE PROVIDA.

1. A denúncia narra que Júlio Cézar Nigro Mazzo era Prefeito do Município de Itápolis (SP) à época dos fatos, junho de 2009, e, conjuntamente com Odair José da Silva (Secretário de Cultura), Jean Carlo de Oliveira (amigo do Prefeito) e Daércio Marcolino (empresário), apropriou-se de recursos públicos oriundos do Ministério do Turismo destinados ao evento "1º Juninão de Itápolis" (Decreto-Lei n. 201/67, art. 1º, I). Ademais, em conjunto com Odair José da Silva, Daércio Marcolino, Jorge Antonio Chel, Milena Assis Mendes, Jean Luiz Cardilli de Lucca e Erivelto Biffi, também cometeu crimes por dispensa indevida de licitação e por modificação ilegal do objeto da contratação (Lei n. 8.666/93, arts. 89 e 92), no contexto da contratação de shows artísticos, serviços de publicidade, som e iluminação do evento.

2. É assente na jurisprudência a possibilidade de coautoria ou participação nos crimes de responsabilidade dos prefeitos descritos no art. 1º do Decreto-Lei n. 201/67 (STJ, REsp n. 647.457, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 14.12.04; STJ, RHC n. 18.501, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 02.10.08; TRF 2ª Região, ACR n. 200251050016423, Rel. Des. Fed. Liliane Roriz, j. 08.05.12; TRF 1ª Região, ACR n. 00005553420044013000, Rel. Des. Fed. Olindo Menezes, j. 21.01.14; TRF 3ª Região, ACR n. 00007721520024036000, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 28.10.14; TRF 5ª Região, Inq n. 00004768420114058404 , Rel. Des. Fed. Rogério Fialho Moreira, j. 13.05.15).

3. O delito do art. 89 da Lei n. 8.666/93 se tipifica quando o agente "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade". Trata-se, portanto, de delito formal que dispensa resultado naturalístico para sua configuração. Não obstante, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça desabona a tipificação do fato abstraindo-se a intenção do agente de ocasionar dano à Administração Pública, o qual por essa razão seria pressuposto à tipificação (STF, Plenário, Inq. 2.688, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 02.12.14; STF, Plenário, Inq. n. 2.616, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 29.05.14; STF, Inq. n. 3.077, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 29.03.12; STF, AP n. 527, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 16.12.10; STJ, AP n. 480, Rel. p/ acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, j. 29.03.12).

4. O delito do art. 92 da Lei n. 8.666/93 se tipifica quando o agente "admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei". A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que se exige, ademais, a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário público e o efetivo prejuízo sofrido pelo Poder Público (STJ, RHC n. 84.403, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 24.05.18; STJ, AgRg no REsp n. 1.360.216, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 03.03.15; STJ, HC n. 253.013, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 18.06.14).

5. Na contratação direta das bandas "Solaris", "Raices de America" e "Juliano Cesar", não foi observado o requisito da exclusividade de representação. Verificou-se que houve indevida intermediação por parte da pessoa jurídica pertencente ao acusado Jean Carlo, em contrariedade ao disposto no art. 25, III, da Lei n. 8.666/93 e aos termos do próprio convênio celebrado com o Ministério do Turismo, que mencionava o entendimento do Tribunal de Contas a respeito de como atender ao requisito da exclusividade. Há indícios de que Jean usou falsos "atestados de exclusividade" para celebrar as contratações. O réu Odair, a seu turno, insistiu na contratação de multiplicidade de artistas todos vinculados à pessoa de Jean Carlos, defendendo essa posição mesmo sendo ela contrária à orientação do Departamento Jurídico do Município, aduzindo, ademais, que eram bandas consagradas pelo público. A ilegalidade resultou em prejuízo ao erário de R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais), os quais foram desviados para o intermediário da contratação.

6. Dadas as circunstâncias do caso, em que pese às conclusões da fiscalização administrativa, há dúvida razoável se os réus Odair e Daércio agiram com dolo de lesar o erário público no tocante ao remanejamento de verbas para a publicidade do evento sem a devida formalização. O dolo de lesar o erário, porém, é imprescindível à configuração do delito previsto no art. 92 da Lei n. 8.666/93, insuficiente a demonstração de culpa ao executar o contrato de forma diversa da pactuada, o que se resolve em esfera de responsabilização diversa da penal.

7. Em relação aos serviços de som e de iluminação, ainda que tenham sido prestados, deve-se registrar que houve parcelamento indevido do contrato (que não foi sequer formalizado). Porém, conforme concluiu o Juízo a quo, não há nos autos prova de dano ao erário, ou seja, de que os valores pagos separadamente excedem os valores praticados no mercado. Revela-se como mera hipótese a afirmação da Controladoria Geral da União de que a "contratação conjunta de locação de iluminação e som tende a ser mais econômica porque o mercado tem muitas empresas que prestam os dois serviços e racionalizam seus custos de mão-de-obra, transporte etc.".

8. Dosimetria. Penas-base exasperadas em razão da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, em conformidade com o disposto no art. 59, caput, do Código Penal. Manutenção conforme a sentença. Exclusão, por outro lado, das circunstâncias relativas à personalidade e conduta social do réu Odair, valoradas negativamente com base unicamente na ausência do acusado em Juízo.

9. Apelação do Ministério Público Federal desprovida.

10. Apelação do réu Jean Carlo de Oliveira desprovida.

11. Apelação do réu Odair José da Silva parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 79315 - 0009778-52.2012.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 09/09/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/09/2019)                                       

De fato, o acervo probatório indica com segurança para a autoria e o dolo de JOSE CARLOS TONETTI BORSARI, CLAUDIO ANDRÉ BRUNN e RAMON ANGELI TURQUETI.

Com efeito, bem pontuou o Juízo a quo sobre a autoria delitiva demonstrada nos autos conforme os seguintes excertos, in verbis, aos quais adiro:

(...)

Quanto à autoria, JOSÉ CARLOS e RAMON ANGELI celebraram, sem licitação, 4 (quatro) termos de parceria e 5 (cinco) convênios com a ONG SOS Meio Ambiente, durante os anos de 2002, 2003, 2004, 2005 e 2006,...

Importante destacar que estes convênios e termos de parceria não foram celebrados por administrações anteriores, mas pelo próprio JOSÉ CARLOS na condição de prefeito de Capivari/SP.

Neste mesmo período, CLÁUDIO ANDRÉ agiu como vice-presidente da referida ONG, conforme consta nos documentos de fls. 191 e 215/217. A partir de 2005, ele também acumulou a função de advogado da instituição (fl. 149 do apenso II), atuando na defesa de RAMON ANGELI (fl. 64 do apenso II). Essa informação é confessada pelo próprio réu em memoriais. Logo, deve ser repudiada a tese defensiva de que o acusado jamais teria advogado para o presidente da entidade.

Apesar desses fatos, CLÁUDIO ANDRÉ alegou que não teria nenhum poder de gerência, nem de fiscalização sobre os contratos celebrados pela ONG. Disse que não teria acesso às contas bancárias e que não deteria poder de contratar, nem de demitir funcionários. Argumentou que não possuía poderes para confeccionar, executar ou fiscalizar os referidos contratos celebrados com o município de Capivari, concluindo pela inexistência de responsabilidade administrativa em seu favor. Não é isto que consta dos autos.

Os artigos 11 e 12 do referido Estatuto declaram (fl. 34):

"Art. 11 — A administração social se fará através da Diretoria Administrativa e pelo Conselho Fiscal eleitos pela Assembléia Geral, e ainda, pela Diretoria Executiva, com a competência expressa neste estatuto.

(..)

Art. 12 — A Diretoria Administrativa da Associação, se comporá de 05 (cinco) membros assim descriminados: presidente, vice-presidente, secretário, tesoureiro e suplente, e reunir-se-á ordinariamente a cada mês e extraordinariamente quando houver convocação de maioria de seus membros.

Parágrafo Único — A diretoria administrativa reunir-se-á uma vez por mês, ou sempre que necessário, devendo ser convocada com antecedência mínima de 03 (três) dias".

E complementa o art. 14 (fl. 35):

"COMPETE A DIRETORIA ADMINISTRATIVA

Art. 14 — É de competência exclusiva da diretoria:

I — Dirigir a entidade de acordo com o presente estatuto, administrar o patrimônio social, promovendo o bem geral da entidade e dos associados;

(...)

V- Elaborar o orçamento anual;

VI- apresentar a Assembleia Geral na reunião anual o relatório de sua gestão, e prestar contas referentes ao exercício anterior;

VII — admitir e demitir associados;

VIII- nomear e demitir a diretoria Executiva;

IX— definir a programação e o orçamento anual da entidade bem como acompanhar a sua execução.

Parágrafo Único — As decisões da Diretoria deverão ser tomadas por maioria dos votos, com participação garantida da maioria simples dos seus membros, cabendo ao Presidente em caso de empate o voto de Minerva".

Portanto o vice-presidente da ONG SOS Meio Ambiente, CLÁUDIO ANDRÉ, não era um mero substituto eventual do Presidente RAMON ANGELI. Como vice-presidente, CLÁUDIO ANDRÉ atuava como membro permanente da Diretoria Administrativa (art. 12), que se reunia ordinariamente todos os meses com os demais membros da Diretoria (parágrafo único do art. 12) e extraordinariamente a qualquer momento, para o fim de exercer real poder de decisão sobre os assuntos administrativos e financeiros da ONG (art. 14), inclusive, os referentes à admissão e à demissão de "associados" (art. 14, VII). O acusado também detinha poder para definir a programação da entidade (art. 14, IX), o que significa que ele podia decidir sobre a celebração de convênios e com qual órgão público, além de poder acompanhar a execução orçamentária (art. 14, IX), enfim: fiscalizar a aplicação dos recursos recebidos, bem como prestar contas (art. 14, VI). Deste modo, o Presidente RAMON ANGELI não decidia por si só, ele apenas exercia a prerrogativa de desempate (art. 14, parágrafo único), o que é comum em qualquer órgão colegiado.

Tudo isso afasta a tese defensiva de CLÁUDIO ANDRÉ e demonstra, de forma documentada e conclusiva, que ele detinha plenos poderes gerenciais dentro da ONG, administrando, fiscalizando e decidindo em pé de igualdade com o presidente RAMON ANGELI. As testemunhas Juliana Favaro e Pamela Frany também confirmaram que CLÁUDIO ANDRÉ atuava como vice-presidente da ONG quando lá frequentavam (fl. 1277). Dalton Maranha, testemunha de defesa, também o reconheceu como vice-presidente da instituição (fl. 1350, 1.26'06s/1.26'22s).

Pelas mesmas razões, incabível a tese de RAMON ANGELI de que ele apenas teria agido com fundamento nas ordens aparentemente lícitas emanadas pelos demais réus e de que teria sido enganado, não possuindo domínio dos fatos. Saliente-se que RAMON ANGELI gozava dos mesmos poderes de CLÁUDIO ANDRÉ, com a ressalva de que ele detinha, em acréscimo, o voto de Minerva nas decisões da Diretoria Administrativa, além das funções específicas do Presidente como "representar a associação ativa e passivamente, perante aos Órgãos Públicos, Judiciais e Extrajudiciais, inclusive em juizo ou fora dele, podendo delegar poderes e constituir advogados para o fim que julgar necessário" (art. 15, I, do Estatuto, fl. 35).

Acrescente-se que RAMON ANGELI atuava como Policial Militar quando adentrou na ONG (fl. 146). Portanto possuía razoável conhecimento das Leis para cumpri-las no exercício de sua profissão, além de se esperar dele, enquanto profissional, que tivesse comprometimento, astúcia e discernimento em relação à detecção de práticas ilícitas. Logo não é razoável a alegação de que apenas teria cumprido ordens e de que teria sido enganado pelas outras partes. O acusado não era uma pessoa qualquer, mas um profissional qualificado e especializado na arte de combater o crime.

Se para o cidadão comum é inescusável o desconhecimento da lei, menos ainda para quem tem o dever profissional de conhecê-la e de usar os trâmites legais para impor o cumprimento, motivo porque se deve aplicar com mais peso o disposto no art. 21 do Código Penal. Sendo assim, imperioso afastar a tese de que o acusado teria agido com erro.

O mesmo pode ser dito de CLÁUDIO ANDRÉ. Ele era estudante de Direito por ocasião da fundação da ONG (fl. 146) e atuou como advogado de RAMON ANGELI (fl. 64 do apenso II) e da própria ONG (fl. 149 do apenso II). Por conseguinte, os réus não eram pessoas leigas em Direito, CLÁUDIO ANDRÉ possuía conhecimento técnico das Leis em geral, enquanto RAMON ANGELI era especializado em repressão de práticas de condutas criminosas. Por mais que, eventualmente, eles possam não compreender os detalhes relativos a todas as leis, é inverossímil que os acusados não tivessem potencial conhecimento da ilicitude e da antijuridicidade das condutas praticadas. Aliás, RAMON ANGELI, assim declarou perante a Policia Federal (fl. 990):

"(...) Informa o declarante ter tomado conhecimento à época que tal proposta não guardava similitude com os objetivos da ONG".

Sobre os "associados" da ONG SOS Meio Ambiente (fls. 136/137 e 195), demonstrou-se que eles não eram genuínos associados no sentido civil do termo, mas funcionários terceirizados contratados pela prefeitura de Capivari/SP.

Ao invés de utilizar-se de um expediente legal para contratação de mão-de-obra, o ex-prefeito simulou convênios e termos de parcerias com ONG especializada em meio-ambiente para o verdadeiro fim de contratar mão de obra para a prefeitura. Valeu-se dos convênios para contratar monitores para atuar no PETI (Programa de Erradicação do Trabalho Infantil), e dos termos de parceria para empregar pessoas para atuar no Programa de Agentes Comunitários e de Saúde da Família.

O desvio de finalidade da ONG perdurou até 10/03/2005 (fls. 472/483), quando o estatuto foi alterado para que a instituição pudesse executar quaisquer serviços, apesar da manutenção do nome. Até então, os objetivos da entidade eram restritos à área de meio ambiente, conforme atesta o art. 3° do Estatuto Social da entidade às fls. 136/137. Aponte-se que a ONG carecia de autorização para operar na área de saúde e não resguardava nenhuma afinidade com a erradicação do trabalho infantil, objeto dos convênios e dos termos de parceria firmados. Logo, sem fundamento a tese defensiva de RAMON ANGELI de que a ONG ostentaria todos os registros e autorizações para atuar nas áreas em que efetivamente atuou.

Importante destacar que ONG operou como fornecedora terceirizada de mão-de-obra para o Programa de Erradicação do Trabalho Infantil e para o Programa de Agentes Comunitários e de Saúde da Família, todos executados no município de Capivari/SP (fls. 73/74). Fato confirmado pelas testemunhas Antônio Carlo Munhoz, ex-secretário de Saúde (fl. 1277, 0'35s/0'50s e 1'20s/1'25s); Juliana Favaro (fl. 1277); Jose Fabio Zoppi, chefe de gabinete do prefeito à época (fl. 1302 0'42s/1'10s e 1'33s/1'56s); Mauricio Zampaulo (fl. 1350, 41'18s/41'42s); Vicente Poleti (fl. 1320, 1'05s/1'16s); e Dalton Maranha que disse ter sido contratado pela ONG porque a prefeitura não tinha feito concurso público (fl. 1350, 1.07'25s/1.07'56s). Dalton Maranha, questionado se seriam semelhantes as funções por ele desempenhadas pela ONG e, posteriormente, quando foi contratado mediante concurso, assim respondeu (fl. 1350, 1.20'39s/1.21'07s):

"Idênticas. A diferença é que como funcionário público eu recebia da prefeitura".

Deste modo, os fatos e os testemunhos comprovam que a ONG era apenas uma fachada para que a prefeitura pudesse contratar mão-de-obra sem se valer dos trâmites legais estabelecidos para a espécie.

Apesar de a ONG ter fornecido trabalhadores para a área de saúde e monitores para a erradicação do trabalho infantil; fundaram e atuaram na Diretoria Executiva (fl. 146): RAMON ANGELI, Presidente e Policial Militar; CLÁUDIO ANDRÉ, Vice-Presidente e estudante de Direito à época; Brasília Moreira Ruy, Secretária e aposentada; e, finalmente, João Celso Tuckmantel, Tesoureiro e comerciante. Os demais membros fundadores trabalhavam como comerciantes, motoristas, sociólogos, estudantes, administradores de empresas, advogados, havendo também quem laborava como servidor público estadual. Em todo caso, Nenhum deles era médico, enfermeiro, pedagogo ou detinha qualquer experiência ou conhecimento técnico na área de saúde ou de educação, o que demonstra que a ONG foi constituída, desde o início, para o fim de burlar a legislação atinente à contratação de funcionários, seja por meio direto, o concurso público, ou por meio indireto, a licitação.

Este fato foi confirmado pelo próprio acusado RAMON ANGELI, presidente da ONG, durante seu depoimento para a Policia Federal. Assim declarou (fl. 990):

"(...) O declarante deseja acrescentar que o primeiro convênio com a prefeitura de Capivari só foi assinado na gestão do prefeito JOSÉ CARLOS TONETTI BORSARI (..) Acrescenta que o objetivo de tais convênios seria a contratação de profissionais para trabalharem nos citados programas, sendo que os nomes dos profissionais contratados e as funções a ser desempenhadas já vinham indicadas das próprias secretarias do citado município. Assim, a função da ONG consistia apenas em registrar os profissionais e pagar os seus salário. (..)

RAMON ANGELI sustentou a mesma versão por ocasião de sindicância conduzida pelo município de Capivari/SP (fl. 64 do Apenso II):

"(..) Declara o depoente que após firmar o convênio com o município passou a receber indicações dos servidores que seriam contratados pela referida ONG, bem como os salários que seriam percebidos por tais servidores (..)".

Esta informação também foi confirmada por Lúcia Aparecida Piazza Madeira (fl. 58):

"(...) a ONG está servindo-se apenas para o recebimento de repasses financeiros que d stinam-se ao pagamento de funcionários e, ainda assim, constam irregularidades no correto adimplemento destes empregados, visto que as verbas trabalhistas não estão sendo rigorosamente recolhidas."

A declaração foi confirmada em audiência (fl. 1277, 3'24s/3'48s) com o acréscimo de que a prefeitura orientava e treinava os funcionários contratados.

Importante destacar que essas declarações não são apenas palavras sem fundamentos. Elas corroboram o teor do ofício n° 028/2006, expedido pela Secretaria de Desenvolvimento Econômico com destino a JOSÉ CARLOS, o prefeito época. Documento público imbuído de fé pública. A missiva solicita a aprovação do prefeito para a contratação do Sr. Mário Cezar Franco Júnior (fl. 10 do apenso II):

"Solicitamos a gentileza de aprovar o convênio de estágio do Sr. Mário Cezar Franco Junior, que está assessorando o Projeto Capivari 2020, conforme a sua aprovação.

Citamos que o contrato está sendo feito com a Onq S.O.S Meio Ambiente, uma vez que o CIEE não pode fazer contrato para curso de pôs-graduação como é o caso do Sr. Mário Cézar Franco Júnior.

Esperando contar com o seu costumeiro apoio reiteramos nossas cordiais saudações" (grifo nosso).

O documento foi instruído com Termo de Convênio o qual já se encontrava assinado por RAMON ANGELI, demonstrando que JOSÉ CARLOS determinava quem seria contratado ou não pela ONG (fls. 12/15 do apenso II). O oficio também revela que a contratação já havia sido previamente aprovada pelo prefeito, sendo apenas uma mera formalidade para oficializar sua decisão. E mais: o documento também demonstra que era comum o prefeito valer-se da ONG SOSMeio Ambiente como meio de contratar as pessoas que desejava e que tal procedimento já era costumeiro, como expresso no próprio ofício.

No dia 18/1112008, perante o Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Capivari/SP, JOSÉ CARLOS prestou o seguinte depoimento (fls. 429/430 e 437/438):

"PROMOTOR: Na denúncia consta que os funcionários da ONG ficavam à disposição da chefe da vigilância sanitária, a senhora Maria Aparecida, isso é verdade?

DEPOENTE: Acho que era um dos setores que tinha funcionários trabalhando.

ADVOGADO: A dona Maria tinha autonomia na contrafação desses funcionários e no pagamento?

DEPOENTE: Não, não tinha doutor, eu não sei porque ela foi chamada, tinha vários setores que tinha esse tipo de serviço, era vinculado à Secretaria.

ADVOGADO: Qual é a função dela lá?

DEPOENTE: Era chefe do departamento da vigilância sanitária, epidemiológica, prestava serviço nessa área. Foi designado funcionário para suprir a demanda.

ADVOGADO: Ela não tinha autonomia nenhuma?

DEPOENTE: Não.

ADVOGADO: Assinatura de contratos?

DEPOENTE: Não, era feito na prefeitura.

Também ficou esclarecido, por ocasião do interrogatório de JOSÉ CARLOS, que todo trabalho realizado pelos funcionários da ONG era orientado pelos funcionários da prefeitura (fl. 1350, 6'02s/6'51s).

Deste modo, demonstrou-se que JOSÉ CARLOS, por 9 vezes, firmou contratos com a ONG SOS Meio Ambiente, sem licitação, para o fim de contratar funcionários para os programas desenvolvidos pelo município (fls. 73/74), com notório descumprimento da legislação vigente.

Apesar de JOSÉ CARLOS ter dito em audiência que as contas foram prestadas (fl. 1350, 23'10s/23'35s), não foi juntada aos autos nenhuma cópia dos documentos demonstrativos:

a) da realização do procedimento licitatório e do cumprimento das formalidades legais para contratação da ONG;

b) da consulta aos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação desejada (art. 10, §1°, da lei n°9.790/1999);

c) da avaliação dos resultados obtidos pela Comissão de Avalição e o respectivo relatório conclusivo (art. 11, §1° e §2°, da lei n°9.790/1999);

d) das prestações de contas encaminhadas anualmente em razão do recebimento e aplicação de verbas federais.

Destaque-se que as constas são todas prestadas por meio documental. Não obstante, nada foi juntado nos autos, o que demonstra a inexistência de qualquer fiscalização das verbas aplicadas nos programas desenvolvidos pela ONG.

JOSÉ CARLOS, em audiência, argumentou que a contratação da ONG não teria sido decisão dele, mas de seus secretários (fl. 1350, 4'50s15'12). Em todo caso, era dele, como efetivo gestor do município, a decisão de contratar a ONG para prestar serviços para a prefeitura e de consultar os advogados municipais sobre a legalidade da contratação. Se não o fez, assumiu o risco por escolha própria, já que o ente público municipal dispunha de assessoria jurídica, conforme esclarecido pelo próprio réu (fl. 1350, 5'23s/5'35s).

Desta forma, demonstrou-se que JOSÉ CARLOS valendo-se dos poderes de prefeito municipal, utilizou uma ONG de fachada para contratar as pessoas que desejava, inclusive, a própria irmã Vanessa Pamela Borsari Guiraldi (fls. 900/901), fato confessado em audiência (fl. 1350, 9'16s/10'30s), e confirmado pelas testemunhas Roberta Hortolani Fontolan (fl. 1277, 2'30s12'55s) e Mauricio Zampaulo (fi. 1350, 53'58s/54'09s).

As provas são firmes no sentido de que JOSÉ CARLOS, de forma livre e intencional, desviou verba pública em proveito próprio para obtenção de vantagem política e pessoal, o que caracteriza a prática do crime descrito no art. 1°, I, do Decreto-Lei n°201/1967.

Tendo em vista que a condição de prefeito municipal é uma elementar do crime de responsabilidade em comento, tal característica também se comunica aos demais acusados, nos termos do art. 30 do Código Penal, razão pela qual deve ser rejeitada a tese de atipicidade da conduta arguida pela defesa de CLÁUDIO ANDRÉ.

CLAUDIO ANDRÉ e RAMON ANGELI não só participaram da contratação irregular da ONG por JOSÉ CARLOS. Eles também desviaram recursos para obtenção de vantagem pessoal.

CLAUDIO ANDRÉ auferiu pagamentos da instituição (fl. 10 do apenso I). Caso tenha sido como membro da Diretoria Administrativa, houve violação do art. 25 do Estatuto (fl. 37), que proíbe o recebimento de remuneração de qualquer espécie ou natureza por seus membros. Caso não tenha sido nesta condição, mas como advogado ou outro profissional, também se demonstrou que o acusado usou renda pública recebida pela ONG para beneficiar a si próprio, por meio de sua própria contratação como advogado ou como outro profissional, valendo-se da facilidade proporcionada como vice-presidente da organização. Em resumo: não importa de qual ponto de vista o recebimento da remuneração seja examinado, não há dúvida de que o acusado aproveitou-se do cargo ocupado na Diretoria Administrativa para obter proveito pessoal.

Além do mais, CLAUDIO ANDRÉ também permitiu e aprovou a contratação da própria mãe: Carolina Brunn que prestou serviços remunerados para a instituição (fl. 40 do apenso I). Fato também confirmado pela testemunha Roberta Hortolani Fontolan (fl. 1277, 2'56s/3'07s). Sobre o tema, apesar de CLAUDIO ANDRÉ ter argumentado que ela teria sido colocada para trabalhar dentro da entidade contra a sua vontade, o réu não juntou nenhum documento comprobatório do alegado, nem de que teria levado o conflito de interesses ao conhecimento da Diretoria Administrativa para que fosse encontrada alguma solução proba. Pelo contrário, CLAUDIO ANDRÉ jamais levantou a questão quando gerenciou a instituição. Logo, exsurgiu dos autos que a omissão administrativa do acusado foi fundamental para beneficiar a própria mãe e a si próprio, o que demonstra o dolo de desviar verba pública em favor de terceiro e de si próprio para obtenção de vantagem de caráter pessoal. Importante apontar que o réu não é uma pessoa comum, mas um advogado com conhecimento dos princípios declarados pelo art. 37, caput, da Constituição Federal. Qualquer operador do direito, mesmo estudante, conhece a imoralidade do ato de empregar a si próprio e a própria mãe, valendo-se do próprio cargo, numa ONG que opera com dinheiro público. Motivo pelo qual é inescusável o dever de agir para correção desta imoralidade que fere de forma direta o princípio da impessoalidade, dever de todos que administram bens, dinheiro ou programas executados com dinheiro público.

Deste modo, não se ignora que o município de Capivari seja dependente dos postos de trabalho ofertados pela prefeitura, nem das dificuldades inerentes à conquista de uma vaga de emprego, mas tudo isso deve ser compatibilizado com os princípios constitucionais que regem a espécie, bens jurídicos que CLAUDIO ANDRÉ violou para favorecer a si próprio e a própria mãe. Importante esclarecer que todos os elementos caracterizadores do ilícito foram confirmados pelas testemunhas durante a instrução processual, motivo pelo qual carece de razão a tese defensiva de CLÁUDIO ANDRE de que eventual condenação se sustentaria apenas em elementos colhidos durante a investigação.

RAMON ANGELI também utilizou dinheiro da ONG para depositar na conta da própria mãe: Vania Maria Angeli. O Cheque n° 850079, emitido pela Prefeitura de Capivari para a ONG SOS Meio Ambiente no valor de R$13.547,01 (fl. 195 do apenso II), teve a quantia R$ 5.110,00 desviada para a conta de Vania Maria Angeli (fl. 237 do apenso II). Este fato foi confirmado pelo laudo contábil n° 23.287/09 elaborado pelo Núcleo de Perícias Criminalísticas (fl. 704 dos autos n° 0000825-83.2013.403.6105), o que caracteriza a apropriação de recursos públicos. Destaque-se que Vania Maria Angeli sequer trabalhava para a instituição, não havendo nenhum motivo legítimo para a transferência. Contudo, a questão ficou esclarecida por ocasião das investigações. Vania Maria Angeli assim declarou (fl. 152 do apenso II):

"Que Ramon comprou uma padaria na cidade de Indaiatuba em nome da declarante; que, a declarante acredita que Ramon comprovou a padaria em seu nome, porque, segundo ele, havia um 'probleminha' com seu nome; que a declarante foi uma única vez na padaria, apenas na inauguração".

Conforme se demonstrou, RAMON ANGELI, com habitualidade, usava a mãe como laranja para realizar suas próprias operações financeiras e comerciais, o que comprova que o acusado, dolosamente, usou a conta corrente da mãe para apropriar-se dos valores repassados pela prefeitura para a ONG. A abertura de uma padaria em nome da mãe, apenas demonstra que houve evolução patrimonial do acusado, haja vista que os equipamentos necessários para constituir uma padaria são dispendiosos, especialmente o maquinário e o forno.

Portanto, deve ser afastada a tese defensiva de CLAUDIO ANDRÉ de que todo dinheiro recebido pela ONG teria sido integralmente aplicado em programas sociais desenvolvidos pela prefeitura. Não foi. Parte dos recursos foi apropriada por RAMON ANGELI para fins diversos da instituição, enquanto outra parte foi desviada para empregar a mãe de CLAUDIO ANDRÉ e ele próprio, além da irmã de JOSÉ CARLOS.

CLAUDIO ANDRÉ alegou que haveria uma ação civil pública que poderia conter provas em seu benefício. Saliente-se que o réu não providenciou a juntada das peças de seu interesse nestes autos, nem assim o requereu na fase do art. 402 do Código de Processo Penal. Em suma, o acusado não apresentou provas suficientes das suas alegações, na forma prevista no art. 156 do CPP, motivo pelo qual tal tese deve ser rejeitada.

Quanto à suposta inexistência de prática de ato de improbidade administrativa arguida pela defesa de CLAUDIO ANDRÉ, cumpre esclarecer que este tema não é objeto de exame nestes autos. As punições por improbidade administrativa possuem natureza civil, enquanto nestes autos examinam-se apenas alguns de seus reflexos penais correlacionados ao crime de responsabilidade tipificado no art. 1°, I, do Decreto-Lei n°201/1967.

(...)

Assim, comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo a impulsionar o agir dos agentes, e não havendo causas de exclusão da ilicitude da conduta ou da culpabilidade dos apelantes, impõe-se a manutenção da sentença que condenou JOSE CARLOS TONETTI BORSARI, CLAUDIO ANDRÉ BRUNN e RAMON ANGELI TURQUETI, como incursos nas sanções do art. 1°, I, do Decreto-Lei n° 201/1967.

Dosimetria da Pena

Analiso a pena a ser aplicada a cada acusado, em estrita observância ao disposto pelo art. 68, caput, do Código Penal.

Anota-se, de início, que não há imposição legal de qualquer critério matemático que estabeleça patamares fixos para o quantum de aumento da pena-base não ficando o magistrado adstrito ao número de circunstâncias judicias judiciais desfavoráveis, mas à intensidade com que de cada uma delas é valorada, sob pena de violação à individualização da pena, que não se resume a cálculos matemáticos.

Nesse sentido, é entendimento dos Tribunais Superiores. Confiram-se:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. LATROCÍNIO. ARTIGO 157, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. (...) 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito.(HC 125804, Relator(a): Min. ROSA WEBER, STF, Primeira Turma, julgado em 24/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2015 PUBLIC 11-03-2015)

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. (...) APLICAÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE ACRÉSCIMO DESPROPORCIONAL. (...) 4. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. 5. Na hipótese, a fixação das penas-base das Pacientes acima do mínimo legal restou suficientemente justificada na sentença condenatória, pautada em circunstâncias concretas da prática delitiva. 6. O legislador não delimitou parâmetros para a fixação da pena-base, de forma que a majoração fica adstrita ao prudente arbítrio do Magistrado, que deve observar o princípio do livre convencimento motivado, bem assim o máximo previsto no preceito secundário do tipo penal. A medida da pena não resulta de critérios mecânicos ou matemáticos, mas, ao contrário, resulta de atividade discricionária para avaliar as particularidades do autor e do fato criminoso.

(HC 201100942710, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:10/10/2013 ..DTPB:.)

CLAUDIO ANDRE BRUNN

Em suas razões recursais, o réu CLAUDIO ANDRÉ alega que possui direito à redução da pena, na proporção do máximo legal, haja vista não ser dado à prática de atividades criminosas, tampouco integra organização criminosa, sendo primário e de bons antecedentes. Requer-se ainda o afastamento do regime integralmente fechado para o cumprimento da pena.

Pois bem.

No caso em tela, o magistrado a quo valorou negativamente as consequências do crime, mediante fundamentação idônea e dentro do critério da discricionariedade vinculada ao julgador.

É inegável que as consequências do crime destoam do normal e merecem maior reprovação, como apontou o juízo a quo, porquanto “... o valor total irregularmente contratado foi de R$ 410.332,45, quantia considerável para a época e para a atualidade. A conduta também teve ampla repercussão social em Capivari/SP (fls. 9/16), levando a comunidade a perder confiança nos contratos celebrados entre o Poder Público e as organizações não governamentais, com notório dano para honra objetiva da Administração Pública municipal, prejudicando a fé pública, dano que excedeu a habitual previsão para o tipo legal.”.

À vista dos elementos concretos apresentados na avaliação das vetoriais conduta social e consequências do crime, a fixação da pena-base de 03 anos e 03 meses de reclusão foi proporcional e razoável.

Assim, mantenho a dosimetria da pena-base tal como fixada pelo Juízo a quo.

Na segunda fase da dosimetria, não houve modificação da pena.

Insta destacar que a primariedade do réu não está expressamente elencada no rol das atenuantes genéricas do artigo 65 do Código Penal, tampouco pode ser considerada como atenuante inominada prevista no artigo 66 do mesmo diploma legal.

Deveras, in casu, por não existir circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, que possa reduzir a pena imposta ao réu, ainda que não prevista expressamente em lei, rejeito o pleito recursal. 

Na derradeira fase dosimétrica, não foram reconhecidas causas de aumento e/ou diminuição da pena, restando mantida a pena definitiva de 03 anos e 03 meses de reclusão.

Quanto aos pedidos com fundamentação nas Leis 11.343/06 (pena privativa de liberdade) e 8.072/90 (regime de cumprimento de pena) são impertinentes ao caso, como anotado no parecer da Procuradoria Regional da República, in verbis:

“De proêmio, quanto à apelação de CLÁUDIO, vale observar que este foi condenado pela prática do crime inserto no artigo 1°, inciso I, do Decreto-Lei 201/1967.

Portanto, a menção às Leis 11.343/06 (pena privativa de liberdade) e 8.072/90 (regime de cumprimento de pena) é desinfluente para o presente caso, tendo em vista que tais diplomas legais não possuem a mínima relação com o crime de responsabilidade pelo qual foi condenado (Decreto-Lei 201/1967)”.

Ademais, não há interesse recursal quanto aos pleitos de afastamento do regime integralmente fechado para o cumprimento da pena, tendo em vista a fixação do regime inicial aberto de cumprimento da pena privativa de liberdade, bem como de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Expressou, assim, o magistrado a quo nos seguintes termos:

“(...)

Como regime inicial para o cumprimento da pena fixo o ABERTO, na forma do artigo 33, § 2°, "c", por considerá-lo o mais adequado à finalidade de prevenção e reeducação da pena, mediante o cumprimento das condições a serem estabelecidas pelo MM. Juízo competente para a Execução Penal.

(...)

4.1 Direito de apelar em liberdade

Nos termos previstos no artigo 387 do Código de Processo Penal, os réus poderão apelar em liberdade, uma vez que não estão presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, preponderando o principio da presunção da inocência (artigo 5.°, LVII, da Constituição da República).”

RAMON ANGELI TURCHET

Em sede recursal, o réu RAMON ANGELI busca a fixação da pena-base em patamar próximo do mínimo legal, tendo em vista que foi apontada uma única circunstância judicial desfavorável, com acréscimo de 15 (quinze) meses, que não pode esta majoração ser compreendida como proporcional e razoável, bem como a redução da pena de multa.

Conforme apontado anteriormente, quando da análise da dosimetria do corréu Cláudio André, o magistrado a quo valorou negativamente as consequências do crime, mediante fundamentação idônea e dentro do critério da discricionariedade vinculada ao julgador.

À vista dos elementos concretos apresentados na avaliação da vetorial consequências do crime, a fixação da pena-base de 03 anos e 03 meses de reclusão foi proporcional e razoável.

Assim, mantenho a dosimetria da pena-base tal como fixada pelo Juízo a quo.

Na segunda fase da dosimetria, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira, não concorrem causas de diminuição ou aumento, o que resulta na pena definitiva de 03 anos e 03 meses de reclusão.

Ademais, não há de se conhecer o apelo no tocante à redução da pena de multa, tendo em vista que o Juízo a quo acolheu o pleito, via embargos de declaração, para excluir a pena de multa anteriormente fixada na sentença, o que se configura ausência de interesse recursal.

JOSE CARLOS TONETTI BORSARI

Alternativamente, o apelante JOSE CARLOS pede a revisão da dosimetria, aplicando-se a pena mínima prevista para o tipo e, consequentemente, reconhecendo-se a prescrição, na forma retroativa, da pretensão punitiva estatal.

Conforme reiteradamente pontuado na análise das dosimetrias dos corréus, a fundamentação adotada na sentença para elevação da pena-base mostra-se idônea e proporcional, não merecendo reparo.

Note-se que o valor irregularmente contratado no montante de R$ 410.332,45, mostra-se relevante para um município do porte de Capivari/SP, de modo que a elevação da pena-base no patamar adotado na sentença encontra ampla justificativa.

Assim, mantenho a dosimetria da pena-base tal como fixada pelo Juízo a quo.

Na segunda fase da dosimetria, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira, não concorrem causas de diminuição ou aumento, o que resulta na pena definitiva de 03 anos e 03 meses de reclusão.

Destarte, não havendo quaisquer ilegalidades ou incorreções a serem corrigidas, de rigor a manutenção da r. sentença.

Dispositivo

Pelo exposto, conheço parcialmente das apelações da defesa de RAMON ANGELI TURCHET e CLÁUDIO ANDRÉ BRUNN e, na parte conhecida, nego-lhes provimento. Nego provimento ao recurso de apelação da defesa de JOSÉ CARLOS TONETTI BORSARI.  

É como voto.