APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001104-94.2021.4.03.6107

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: FORMIGONI & FRONHO LTDA - EPP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: JOAO ANTONIO JUNIOR - SP140407-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FORMIGONI & FRONHO LTDA - EPP

Advogado do(a) APELADO: JOAO ANTONIO JUNIOR - SP140407-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

Cuida-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL em face do v. acórdão assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. TEMA 69/STF. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO TEMA 1125 DOS RECURSOS REPETITIVOS. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal.

2. Frise-se, ainda, que a Suprema Corte no julgamento do RE 574.706/PR não fez nenhuma distinção quanto ao regime de tributação a que estaria submetido o contribuinte (se monofásico ou não cumulativo), para fins de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Não aplicar aludido entendimento no presente caso implicaria verdadeiro esvaziamento do conteúdo do julgado e ofensa ao princípio da isonomia.

3. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas. Trata-se, portanto, de critério material.

4. Quanto ao ICMS-ST, a referida matéria foi objeto de julgamento pelo C. STJ sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1125 - Recursos Especiais 1.896.678/RS e 1.958.265/SP: Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído), ocasião em que foi fixada a seguinte tese: O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. (Tema Repetitivo 1125 - Recursos Especiais 1.896.678/RS e 1.958.265/SP).

5. A denominada substituição tributária progressiva (art. 150, § 7º, da Constituição Federal) constitui técnica de tributação que consiste, em apertada síntese, na antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) a partir de uma base de cálculo estimada.

6. Em que pese o ICMS ter sido recolhido na etapa anterior pelo fabricante/indústria, o fato é que o substituído efetuou o reembolso desses valores. Efetivamente, o ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido pelo contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. É o substituído, portanto, quem arca com a repercussão econômica, eis que integrada ao custo da mercadoria por ele adquirida.

7. Nesse contexto, e na linha do que já vinha decidindo esta Terceira Turma em aplicação da Tese fixada pelo C. STF no julgamento do RE 574.706 (Tema 69/STF), o valor despendido a título de ICMS-ST, conforme destacado na nota fiscal do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído.

8. O valor retido em razão do ICMS e do ICMS-ST não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF.

9. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido.

10. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

11. Registre-se, ainda, que no julgamento dos embargos declaração opostos pela União no RE 574.706/PR, no dia 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para o período posterior ao julgamento da tese no dia 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.

12. No caso concreto, a ação mandamental foi ajuizada em 28 de abril de 2021, motivo pelo qual o direito à compensação do indébito referente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS deve abranger apenas os valores indevidamente recolhidos após o dia 15 de março de 2017.

13. Anote-se a impossibilidade de aplicar tal restrição aos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o marco temporal estabelecido pelo STF diz respeito unicamente à discussão do ICMS recolhido a maior. Nesse sentido, o STJ ressaltou no julgamento do tema 1125 que: “na linha da orientação do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento da Tese 69 da repercussão geral, e considerando a inexistência de julgados no sentido aqui proposto, conforme o panorama jurisprudencial descrito neste voto, impõe-se modular os efeitos desta decisão, a fim de que sua produção ocorra a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso. (Acórdão publicado no DJe de 28/02/2024)”.

14. Assim sendo, em relação ao ICMS-ST, reconheço o direito à compensação administrativa, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação mandamental, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que o mandamus foi impetrado em 28/04/2021.

15. Quanto à pretensão da impetrante, verifico que o art. 2º da Lei nº 10.147/2000 reduziu a zero “as alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos tributados na forma do inciso I do art. 1o, pelas pessoas jurídicas não enquadradas na condição de industrial ou de importador”. Destarte, encontrando-se a empresa apelante submetida à alíquota zero a título de contribuição ao PIS e COFINS referentes ao citado art. 2º da Lei nº 10.147/2000, não encontra amparo legal no tocante a ver reconhecido o direito de creditamento, neste ponto específico, do ICMS na base de cálculo das aludidas contribuições sociais.

16. De ofício, reformo a sentença e aplico a determinação estabelecida pelo STJ no âmbito do tema 1125, a fim de reconhecer a possibilidade de compensação administrativa dos valores recolhidos a maior a título de ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS relativos aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação mandamental. Apelações da União e da impetrante e remessa oficial não providas.

A União Federal opôs os embargos de declaração deduzindo a existência de fato novo, consistente na aplicação ao tema 1125, pelo STJ, da modulação de efeitos efetivada pelo STF no âmbito do tema 69. Aponta, ainda, a ilegitimidade ativa da impetrante e a impossibilidade de exclusão do ICMS/ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS pelo regime de tributação monofásico. Afirma, de outro lado, ser inviável a aplicação do quanto decidido pelo STF no tema 69 à hipótese do ICMS-ST. Por fim, prequestiona os artigos 110 do CTN, 150, § 7º, e 195, I, b, da CF/88, 8º, 9º e 10 da LC 87/96 (Lei Kandir), 12, § 4º, do Decreto-Lei 1.598/97, 1º, §§ 1º e 3º, III, das Leis nº 10.833/03 e nº10.637/02.

Intimada, a embargada apresentou resposta.

É o relatório.