V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (RELATOR): 

Trata-se de ação civil de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal contra o agora agravante imputando-lhe a prática de atos previstos nos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/92.

A decisão proferida em 05.04.2021 reconheceu “a ilegitimidade passiva do autor para os atos praticados ao longo do ano de 2015” e delimitou a averiguação da prática de atos ímprobos praticados no período compreendido entre 2011 e 2014. Quanto a estes, anotou que demandariam “análise mais acurada deste juízo, a partir de um cotejo com as demais provas já carreadas e as que vierem a ser carreadas aos autos, tanto pela acusação quanto pela defesa”.

A decisão afastou, ainda, a alegada prescrição sob a seguinte fundamentação:

O réu alega que tendo sido a presente ação proposta em 28.02.2020, após cinco anos da prática dos atos considerados ímprobos, o prazo prescricional já teria transcorrido.

Tal raciocínio estaria correto, se não houvessem processos instaurados nesse interregno de tempo no âmbito administrativo.

De fato, o transcurso do prazo prescricional verifica-se entre o início do processo administrativo e o momento em que a autoridade administrativa teve ciência da prática do ato ímprobo e entre o término do processo administrativo e a instauração da ação civil pública. Nesse sentido:

(...)

A documentação acostada aos autos, (cópia integral do inquérito administrativo e seus anexos), não permite a este juízo aferir com exatidão nem quantas foram as sindicâncias e processos instaurados no âmbito administrativo, nem as datas de sua efetiva instauração e conclusão.

Observo, contudo, que a narrativa dos fatos contida na inicial em muito se assemelha à continuidade delitiva, razão pela qual, ao menos neste juízo de cognição sumária, os atos praticados reputados ímprobos praticados entre 2011 e 2014 não podem ser individualmente considerados.

Ademais, a contagem do prazo prescricional se inicia com a ciência da prática delitiva pela autoridade administrativa, o que parece ter ocorrido entre o final de 2015 e início de 2016, de tal forma que a instauração das sindicâncias e processos administrativos em 2016 não se deu extemporaneamente.

(...)

Desta forma, suspensa a tramitação do processo administrativo em razão de medida cautelar vigente em processo judicial não definitivamente julgado, suspenso também está o prazo prescricional.

Portanto, a propositura da presente ação em 28.02.2020, não ocorreu após o transcurso do prazo prescricional.

Ainda que assim não se entenda, tendo a autoridade administrativa ciência da prática dos atos ímprobos entre o final de 2015 e o início de 2016, a propositura da presente ação em fevereiro de 2020 ocorreu antes do transcurso de cinco anos.

Cumpre assinar que a Lei nº 14.230/21 promoveu significativas alterações na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92).

Ponto bastante sensível, alterado pela novel lex, reside na forma de contagem da prescrição, uma vez que o dispositivo anterior previa, grosso modo, a prescrição quinquenal, contada (i) a partir do encerramento do mandato, emprego público ou ocupação de cargo comissionado; (ii) da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei.

Em se tratando de cargo efetivo ou emprego público, o prazo prescricional era o de lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público (no caso dos servidores federais, prazo quinquenal, nos termos do art. 142, inciso I, da Lei 8.112/90).

Vale transcrever a antiga redação do art. 23:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - Até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - Dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

III - Até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1^o desta Lei (incluído pela Lei n. 13.019/2014).

Em sua nova redação, o caput art. 23 da LIA passou a dispor que a prescrição se regula pelo prazo de oito (anos), sujeito às suspensões e interrupções previstas nos parágrafos 1º a 8º, inclusive trazendo novos benefícios como a prescrição intercorrente (§ 4º) e a contagem pela metade do prazo interrompido (§ 5º):

Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.

[...]

§ 5º Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo.

Ademais, o exercício de mandato, cargo em comissão ou função de confiança não mais constitui motivo de suspensão do prazo prescricional, que deflagará sempre a partir da ocorrência de conduta exauriente ou do término da infração de caráter permanente, mantenha-se em exercício ou não o agente público.

Conforme se verifica, as novas regras tendem a ser mais benéficas para os acusados da prática de atos de improbidade, tornando necessária a análise do direito intertemporal.

Quanto a isso, o Supremo Tribunal Federal, no RE 843.989/PR, definiu que as novas regras de prescrição serão aplicáveis somente aos atos praticados após a data da publicação da Lei 14.230/21: “O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”.

Este entendimento foi integralmente acompanhado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos embargos de declaração e agravos interpostos no RESP 1.305.753/MG.

Portanto, somente ficam subsumidas às novas regras prescricionais as condutas ocorridas ou cessadas a partir de 26 de outubro de 2021, quando se deu a publicação da Lei 14.230/2021.

Em sendo assim, em matéria de prescrição, o presente caso ainda se submete aos ditames da antiga redação do art. 23 da LIA.

Nesse contexto, conforme anotou o representante do Ministério Público Federal em sua contraminuta (fls. 8 do id 160041385) o prazo prescricional deve ser computado de acordo com a regra estabelecida no inciso I do art. 23 da Lei nº 8.429/92, em sua redação originária.

Todavia, diferentemente do entendimento adotado pelo douto juízo a quo, nos casos de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, não se aplicam as regras insculpidas na Lei 8.112/90, em especial o quanto estatuído no artigo 142, contando-se o prazo prescricional a partir do encerramento do vínculo público.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. PRESCRIÇÃO. PRAZO LEGAL.

1. A Corte de origem aplicou o entendimento consolidado no STJ, no sentido de que, "na hipótese de o ato ímprobo ser imputado a agente público no exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, o prazo para ajuizamento da ação é de 05 (cinco) anos, contados do primeiro dia após o término do exercício do mandato ou o afastamento do cargo, momento em que ocorre o término ou cessação do vínculo temporário com o Poder Público" (AgInt no REsp 1.842.217/SP, Primeira Turma, rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 17/09/2020).

2. Inviabilidade da aplicação analógica do art. 142, § 3º, da Lei n. 8.112/1990 ao presente caso, já que o demandado não ostenta a condição de servidor público efetivo, hipótese prevista no inciso II do art. 23 da LIA, mas de detentor de mandato eletivo, cuja regra prescricional encontra-se expressamente prevista na lei de regência, inviabilizando a pretensão ministerial.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 2.045.372/CE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.) – destaque nosso.

Com a mesma orientação:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TÉRMINO DO EXERCÍCIO DE MANDATO. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

O Tribunal de origem entendeu que o lustro prescricional conta-se a partir do afastamento efetivo do mandato, razão pela qual não reconheceu a prescrição.

Com efeito, a orientação consolidada desta Corte Superior entende que o início do prazo prescricional começa a fluir com o término do exercício do mandato. Precedentes do STJ.

Assim, estando o acórdão do Tribunal de origem em consonância com o entendimento desta Corte Superior, não merece reparos a decisão agravada.

Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.423.882/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/5/2019, DJe de 28/5/2019.)

Portanto, considerando que o agravante deixou de exercer cargo em janeiro/2015 e a ação somente foi ajuizada em fevereiro/2020, prescrito se encontra o direito de puni-lo com as sanções de caráter pessoal previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

Todavia, por expressa previsão constitucional, a pretensão ressarcitória dos prejuízos aos cofres públicos é imprescritível, nos termos do § 5º do art. 37 da Carta de 1988.

Neste sentido, o julgamento do Supremo Tribunal Federal no RE 852.475, sob a sistemática da repercussão geral:

Tema 897: São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.

Assim, cabível o prosseguimento da ação para o fim de recompor o patrimônio público.

Neste sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça em sede de julgamento firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos. Confira-se a tese fixada, de nº 1089:

Tema 1089: Na ação civil pública por ato de improbidade administrativa é possível o prosseguimento da demanda para pleitear o ressarcimento do dano ao erário, ainda que sejam declaradas prescritas as demais sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92.

No caso dos autos, de acordo com os fatos narrados pelo Ministério Público Federal na petição que iniciou a ação de nº 5003109-47.2020.4.03.6100, houve desvio de recursos públicos.

Conforme o apurado, o agravante, na condição de Presidente do Conselho Regional de Economia de São Paulo (CORECON/SP) e da Ordem dos Economistas do Brasil (OEB), atuou para obter vantagens indevidas em detrimento dos cofres institucionais.

Segundo a petição inicial, ele nomeou assessora especial e determinou que ela abrisse uma empresa de eventos para organizar o prêmio “Economista do Ano”, sendo que o numerário a receber pelo serviço deveria ser dividido entre ambos.

Posteriormente, o agravante, para evitar suspeitas no âmbito do conselho profissional, sugeriu a contratação de empresa pertencente ao filho de sua assessora para a interposição aos seus desígnios, passando, então, a receber de volta valores referentes a pagamentos por ele mesmo autorizados a título de prestação de serviços realizados pela empresa Seven.

Além disso, afirma-se a existência de compra de veículo por valor superfaturado, trazendo prejuízos para os cofres da autarquia então presidida pelo agora agravante.

Não obstante, também se afirma que, sob a presidência do agravante, o CORECON/SP firmou convênio com a OEB, também presidida por ele, em prática vedada pelo Tribunal de Contas da União e que resultou no repasse de mais de dois milhões de reais da autarquia para a entidade particular.

Todos esses fatos, somados aos demais veiculados na exordial da ação por improbidade administrativa, mostram ter havido enorme prejuízos aos cofres públicos, cujo direito de ressarcimento, repito, é imprescritível.

Como visto, o ressarcimento ao Erário é irrefreável. Trata-se de obrigação ocasionada pelo prejuízo aos cofres públicos, como ensina Calil Simão: “A ilicitude é importante para configurar a improbidade administrativa e legitimar o pedido com base nas infrações previstas na LIA, mas o pressuposto da tutela de ressarcimento é a existência de dano, que tanto pode originar de ato ilícito como lícito” (Improbidade Administrativa, 3ª Edição, Jhmizuno, pág. 762).

Vale destacar que a obrigatoriedade de ressarcir os cofres públicos é independente da aplicação de eventuais sanções pessoais, como a suspensão dos direitos políticos ou a proibição de contratar com o poder público. A intenção do legislador a respeito dessa situação é incontroversa, pois ao redigir o art. 12 da LIA fez constar que se trata de sanção independente das demais previstas para as hipóteses de improbidade administrativa.

Do artigo 18 da Lei 8.429/92, igualmente, se identifica a independência do ressarcimento ao Erário frente às demais sanções. Com efeito, prescreve o dispositivo em comento:

Art. 18. A sentença que julgar procedente a ação fundada nos arts. 9º e 10 desta Lei condenará ao ressarcimento dos danos e à perda ou à reversão dos bens e valores ilicitamente adquiridos, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

No caso, dentre as penalidades buscadas pelo autor da ação, encontra-se a “perda dos valores incluídos ilicitamente em seu patrimônio”, expressão que, no contexto dos fatos narrados na petição inicial, corresponde ao ressarcimento dos prejuízos causados ao Erário, uma vez que tais valores não são provenientes de contribuições autônomas de terceiros ou lucros obtidos de forma independente, mas de participação comissionada em valores originados diretamente dos cofres autárquicos.

Portanto, ainda que sob rótulo equivocado (“perda dos valores incluídos ilicitamente em seu patrimônio”), mostra-se nítida a pretensão ressarcitória, de cunho imprescritível.

Destarte, ainda que prescrita a pretensão de buscar a aplicação das outras sanções pessoais, remanesce ao agravado o interesse de prosseguir com a ação para obter o ressarcimento dos cofres públicos.

Em face do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de instrumento para declarar a prescrição do direito de punir o agente por atos relacionados à Lei nº 8.429/92, excepcionado o direito de prosseguir com a demanda para o ressarcimento ao Erário.

É como voto.