V O T O

Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço o presente recurso e passo ao respectivo exame.

A preliminar de cerceamento de defesa, em razão da não oportunidade de a apelante apresentar réplica nos presentes autos, deve ser reconhecida.

Para tanto, trago à colação o artigo 326, do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época:

“Art. 326. Se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro Ihe opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe o juiz a produção de prova documental.”

Dos autos, verifica-se que a Fazenda Pública assim se manifestou em sua contestação, (id nº 90514058, f. 44): “Submetidas as alegações à Delegacia da Receita Federal do Brasil, concluiu aquele órgão, conforme relatório em anexo, que os depósitos realizados pela embargante não foram integrais, inidôneos, portanto, a suspender a exigibilidade dos débitos.”.

Portanto, a apelada se manifestou acerca de fato impeditivo do direito da autora, nos termos do artigo 326, do Código de Processo Civil de 1973.

Cumpre assinalar que o juízo a quo acatou a tese de que os depósitos não foram realizados no montante integral, o que afastaria a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e manteria a possibilidade do ajuizamento da execução fiscal.

Desta forma, o andamento processual deveria ser o de intimar a ora apelante para apresentar réplica, em razão da matéria arguida na resposta, o que não ocorrera no caso sub judice, acarretando na nulidade de todos os atos processuais posteriores à apresentação da contestação, inclusive da sentença.

Isto decorre porque, impedindo que a apelante se manifestasse sobre matéria ainda não tratada nos autos, há ofensa aos princípios do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal, repudiado pelo nosso ordenamento.

Finalmente, trago jurisprudência dessa E. Corte Regional acerca do tema, confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO AUTOR PARA OFERECIMENTO DE RÉPLICA. ALEGAÇÃO DE FATOS IMPEDITIVOS. ART. 326 DO CPC/73. JUNTADA DE DIVERSOS DOCUMENTOS EM SEDE DE CONTESTAÇÃO. FALTA DE OPORTUNIDADE DE SE MANIFESTAR SOBRE O CONJUNTO DE DOCUMENTOS. NULIDADE DA SENTENÇA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. INDEFERIDA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. Verifica-se que, após o oferecimento da resposta do réu, não houve abertura de prazo para a apresentação de réplica, impossibilitando a manifestação do autor sobre os documentos coligidos pela CAIXA.

2. A despeito de versar tão somente sobre questões de mérito, a contestação aborda matéria de fato e de direito, cuja apreciação clama por adequada dilação probatória.

3. A CAIXA aduz fatos impeditivos do direito do autor e junta aos autos diversos documentos sobre os quais deve o apelante se manifestar, inteligência do art. 326 do CPC/73. (REsp 655.226/PE, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 13/09/2005, DJ 03/10/2005).

4. Quanto ao pedido de antecipação dos efeitos da tutela, não se vislumbra a presença dos requisitos autorizadores previstos no art. 300 do CPC.

5. Recurso de Apelação provido parcialmente.”

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2095028 - 0000633-52.2015.4.03.6115, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 22/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/08/2017)

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE PRELIMINARES DE INÉPCIA E CARÊNCIA DE AÇÃO - ART. 301, III E X, CPC/73. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE RÉPLICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 327, CPC/73. SENTENÇA ANULADA. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO.

1. A preliminar de cerceamento de defesa, em razão da não oportunidade da apelante apresentar réplica nos presentes autos, nos termos do artigo 327, do Código de Processo Civil de 1973, deve ser reconhecida.

2. Dos autos, verifica-se que a autoridade coatora assim se manifestou em suas informações, f. 173: "Neste sentido, cumpre assinalar a existência de ilegitimidade passiva quanto as associadas da ora impetrante que não possuem domicílio na cidade de São Paulo [...]"; f. 175: "Neste sentido, é forçoso reconhecer a inépcia da inicial, uma vez que, sendo a impetrante um sindicato, falta-lhe (à inicial) uma parcela que é extrínseca ao pedido, qual seja, a relação exaustiva dos beneficiários da pretensão [...]".

3. Portanto, a apelada se manifestou acerca das preliminares elencadas no artigo 301, incisos III e X, do Código de Processo Civil de 1973. Cumpre assinalar que o juízo a quo acatou a preliminar de ilegitimidade de parte em relação aos filiados da apelante que não moram no município de São Paulo (f. 187).

4. Desta forma, o andamento processual deveria ser o de intimar a ora apelante para apresentar réplica, em razão das preliminares arguidas na resposta, o que não ocorrera no caso sub judice, acarretando na nulidade de todos os atos processuais posteriores à apresentação de informações pela autoridade tida por coatora, inclusive da sentença.

5. Isto decorre porque, impedindo que a impetrante se manifestasse sobre matéria ainda não tratada nos autos, há ofensa aos princípios do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal, repudiado pelo nosso ordenamento.

6. Recurso de apelação provido.”

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 349028 - 0000969-72.2013.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 06/12/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/12/2017)

“AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. NULIDADE AFASTADA. ILEGITIMIDADE DE PARTE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. CERCEAMENTO DE DEFESA RECONHECIDO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O art. 932, incisos IV e V, do CPC/2015, autorizam o relator a negar provimento a recurso que for contrário ao entendimento firmado em acórdãos provenientes de julgamento de recursos repetitivos ou em enunciados de súmulas dos Tribunais Superiores ou do próprio tribunal; ou dar provimento ao recurso quando a decisão recorrida estiver em confronto com acórdão proferido em recursos repetitivos ou súmula dos Tribunais Superiores ou do respectivo tribunal. Portanto, válida a aplicação do referido dispositivo à hipótese vertente, razão pela qual não acolho a alegação de nulidade arguida em preliminar pela agravante.

2. De acordo com o CPC/1973, vigente à época em que prolatada a sentença recorrida, para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade (art. 3º) e ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei (art. 6º).

3. Por outro lado, assevera a apelante, preliminarmente, ter havido cerceamento de defesa, uma vez que não houve a sua intimação para impugnar a defesa apresentada pelo apelado.

4. Cumpre esclarecer que o princípio do devido processo legal encontra amparo em nossa Magna Carta em seu art. 5º, LV. O CPC/1973 conferia concretude ao princípio constitucional, nos seus artigos 301 e 327.

5. Destarte, mostra-se de rigor o acolhimento da preliminar aduzida pela parte autora em seu apelo de cerceamento de defesa, haja vista que não lhe foi dada oportunidade de manifestação acerca da alegação de carência de ação por ilegitimidade ativa arguida pelo réu em sua contestação e admitida pelo r. Juízo de origem na sentença.

6. Ademais, analisando os fundamentos apresentados pelo agravante não identifico motivo suficiente à reforma da decisão agravada.

7. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática.

8. Agravo interno improvido.”

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA,  AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2163826 - 0009393-44.2015.4.03.6000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 15/12/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/01/2017)

No mesmo sentido é a jurisprudência dessa E. Terceira Turma, de que a réplica é ato processual necessário, nos casos expressos do artigo 326 e 327, do Código de Processo Civil de 1973, vejam-se:

“APELAÇÃO. CAUTELAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. CAUÇÃO. BEM IMÓVEL. VALOR INFERIOR À DÍVIDA. POSSIBILIDADE DE RECUSA PELA UNIÃO FEDERAL. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Não prospera a preliminar de cerceamento de defesa suscitada pelo apelante. Com efeito, a obrigatoriedade de abrir prazo para réplica, nos termos do artigo 327, do Código de Processo Civil de 1973, só se dava em caso de alegação, pelo réu, de alguma das matérias preliminares elencadas o no artigo 301, do mesmo estatuto, o que não se verifica nos autos.

[...]

5. Apelação desprovida.”

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA,  AC - APELAÇÃO CÍVEL - 20266397 - 0002733-53.2014.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 05/07/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/07/2017) grifei.

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A preliminar de nulidade suscitada pela autora - muito embora não veiculada com este caráter - é manifestamente improcedente. Consolidada a jurisprudência regional no sentido de que a réplica é peça facultativa, exceto nos casos previstos nos art. 326 e 327 do CPC, não verificados na espécie, pelo que inexiste irregularidade pela não abertura de prazo à autora para apresentá-la.

[...]

7. Agravo inominado desprovido.”

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA,  AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2099065 - 0018622-87.2013.4.03.6100, Rel. JUÍZA CONVOCADA ELIANA MARCELO, julgado em 05/11/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/11/2015)

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE NULIDADE DA SENTENÇA. LEI 9.826/1999. SUSPENSÃO DE IPI. ESTABELECIMENTO COMERCIAL EQUIPARADO A INDUSTRIAL. ALCANCE LIMITADO DA NORMA (ARTIGO 5º, § 6º). CONSTITUCIONALIDADE. NORMAS DO GATT: OFENSA INEXISTENTE. MULTA DE OFÍCIO NÃO CUMULADA NEM CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO DE VERBA HONORÁRIA. PROVIMENTO EM PARTE DA APELAÇÃO.

1. Manifestamente improcedente a preliminar suscitada de nulidade da sentença pela falta de intimação para a apresentação de réplica, vez que se trata de peça facultativa, exceto nos casos previstos nos artigos 326 e 327, CPC, não verificados na espécie.

[...]

16. Apelação parcialmente provida para reduzir o valor da verba honorária de sucumbência.”

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA,  AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1852592 - 0012058-14.2012.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 11/06/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/06/2015)

No que se refere ao cerceamento e defesa como matéria de ordem pública, colha-se o seguinte precedente:

“PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. UNIÃO HOMOAFETIVA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. PRERROGATIVA DA UNIÃO DE INTIMAÇÃO PESSOAL. APELAÇÃO TEMPESTIVA. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. NÃO VEDAÇÃO EXPRESSA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO. NO MÉRITO POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO À COMPANHEIRO HOMOAFETIVO. JURISPRUDÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DA RELAÇÃO HOMOAFETIVA. SENTENÇA QUE JULGOU SEM ABRIR PRAZO PARA ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS. SENTENÇA QUE SE ANULA.

[...]

8. A sentença julgou a demanda sem abrir prazo para a especificação e produção de provas importa cerceamento de defesa, matéria de ordem pública, que deve ser reconhecida em segunda instância.

9. Sentença que se anula, determinando-se o retorno dos autos à Vara de origem para abertura de prazo para especificação e produção de provas. Remessa oficial e apelação prejudicados. Antecipação da tutela mantida.”

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1480312 - 0003220-18.2007.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE HERKENHOFF, julgado em 06/04/2010, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/04/2010 PÁGINA: 207)

Em razão do acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa, as demais questões ventiladas no recurso de apelação restam prejudicadas.

Ante o exposto, reconheço a nulidade dos atos praticados posteriormente à apresentação da contestação pela Fazenda Pública, por se configurar cerceamento de defesa – matéria de ordem pública, determinando-se o retorno dos autos à origem para o regular processamento; e, julgo prejudicado o recurso de apelação interposto, conforme fundamentação supra.

É como voto.