V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de agravo interno, na forma prevista no artigo 1.021 do CPC, cujo propósito é submeter ao órgão colegiado o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida.

A decisão recorrida, de minha lavra, foi proferida nos seguintes termos:

“Trata-se de apelação de AUTO POSTO PARADA 52 LTDA. interposta em mandado de segurança impetrado contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO/SP, visando:

“[...] Declarar inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS; bem como o reconhecimento de que os valores pagos a este título nos 05 (cinco) anos anteriores à impetração são indevidos, legitimando a compensação ou a restituição, esta última por meio da propositura de ação própria;

b.2) O reconhecimento do direito de dedução das parcelas do ICMS-ST, das correspondentes bases de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive apurado pelo sistema monofásico, oficiando ainda os respectivos fabricantes e importadores para que promovam a devida exclusão do reflexo do ICMS da base de apuração do PIS e da COFINS nas operações futuras.

c) Subsidiariamente, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao assegurar o propósito declaratório do direito de compensar ou restituir, conferido pelo mandado de segurança, requer, ainda, o reconhecimento judicial da interrupção da prescrição para efeito de eventual ação ordinária, de modo que somente após o trânsito em julgado desta ação, volte a fluir a prescrição da ação ordinária para a cobrança dos créditos recolhidos indevidamente, ou não aproveitados, referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura desse mandamus [...]”

A r. sentença ID 280428235 denegou a segurança.

Em suas razões recursais (ID 280428247), sustentou a nulidade da r. sentença, por ausência de fundamentação, e, no mais, postulou a concessão da segurança em relação aos valores do ICMS-ST, argumentando, em suma, que “a parcela a título do ICMS não deve compor as bases de cálculo do PIS e da COFINS independentemente da sistemática operacional, de modo que, ao ICMS-ST recolhido sob o regime de substituição tributária também se aplica a ratio decidendi do Tema 69 de repercussão geral”.

Devidamente processado o feito, com contrarrazões (ID 280428253), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

O Ministério Público Federal, não vislumbrando interesse público que justificasse sua intervenção, manifestou-se pelo regular processamento do feito (ID 280503319).

É o relatório.

Decido na forma do artigo 932 do CPC, com fulcro em entendimento firmado em reiterada jurisprudência dos e. STF e STJ, bem como desta 3ª Turma.

Da preliminar de nulidade

Por primeiro, rejeito a preliminar de nulidade, por ausência de fundamentação idônea, eis que o MM. Juiz a quo examinou todas as questões suscitadas, expondo as razões de seu convencimento, restando atendidos, portanto, os requisitos legais atinentes aos elementos essenciais da sentença (art. 489, CPC).

DO MÉRITO

Discute-se a inclusão, na base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS, de valores correspondentes ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação por Substituição Tributária – ICMS-ST, no que tange ao contribuinte substituído.

Do regime monofásico de tributação

Inicialmente, há que se avaliar a legitimidade ativa de pessoa jurídica que se insere em cadeia econômica incluída em regime monofásico de tributação.

Por meio da adoção de regime monofásico, seja no regime cumulativo ou não-cumulativo, concentra-se a tributação em determinada etapa da cadeia econômica, por meio da aplicação de uma alíquota diferenciada, maior do que as usualmente adotadas, desonerando-se as demais, dado que a tributação é afastada nas operações posteriores, inclusive por força da redução a zero da alíquota do tributo.

Não é sujeito passivo da relação jurídico-tributária a pessoa jurídica que, embora participante da cadeia econômica sujeita ao regime monofásico, não foi elencada como contribuinte do tributo e, desta sorte, não detém legitimidade para pleitear exclusões, creditamentos, etc. relativos à exação tributária.

É importante frisar que, mesmo em relação a tributos constitucionalmente sujeitos necessariamente à não-cumulatividade, a Corte Suprema firmou entendimento, inclusive por meio do enunciado de Súmula Vinculante n.º 58, no sentido que a vedação ao creditamento não viola o princípio da não-cumulatividade.

Súmula Vinculante n.º 58/STF (Tema de Repercussão Geral n.º 844, RE 398.365): “Inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade.”

Ora, a não-cumulatividade visa ao controle da tributação que ocorre de forma sucessiva (“em cascata”) na cadeia econômica, a fim de desonerá-la, situação que é atingida exatamente na adoção do regime monofásico.

Cabe salientar que a 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo n.º 1.093 (REsp n.º 1.895.255), firmou as seguintes teses, em que se verifica que, ainda que incabível o creditamento no regime monofásico, nada obsta que, em relação a bens sujeitos ao regime plurifásico, sejam tomados os respectivos créditos:

“1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003).

2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO.

3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003.

4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos.

5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica.” (grifo nosso)

Na particularidade do caso concreto, trata-se da cadeia econômica de comércio de gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel, gás liquefeito de petróleo – GLP e álcool etílico hidratado para fins carburantes.

Ressalta-se que, originariamente, o artigo 4º da Lei n.º 9.718/1998  estabelecia o regime de substituição tributária quanto ao recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS incidentes na comercialização por distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis derivados de petróleo, figurando como substitutas tributárias as refinarias de petróleo; já seu artigo 5º, na redação original, determinava a figura de substituto tributária para as distribuidoras de álcool para fins carburantes, em relação aos comerciantes varejistas do referido produto.

No âmbito do regime de substituição tributária, o distribuidor e comerciante varejista faziam parte da relação jurídica-tributária, exatamente na condição de substituídos tributários, situação que os legitimava, inclusive, a pleitear restituição tributária em situações determinadas (confira-se: STJ, 1ª Seção, EREsp 648.288, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 23.08.2006).

Em alteração ao regime de substituição tributária, desde a Medida Provisória n.º 1.991-15/2000 e Lei n.º 9.990/2000, foi estabelecido o regime monofásico na cadeia de combustíveis derivados de petróleo e de álcool etílico hidratado para fins carburantes.

Concentrou-se a tributação inicialmente nas refinarias de petróleo e, atualmente, nos produtores e importadores de derivados de petróleo (Lei n.º 10.865/2004), reduzindo-se a zero a alíquota incidente sobre a receita bruta na venda de gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e GLP, auferida por distribuidores e comerciantes varejistas (vide, originariamente, artigo 43, I, da Medida Provisória n.º 1.991-15/2000 e, atualmente, artigo 42 da Medida Provisória n.º 2.158-35/2001, vigente por força do artigo 2º da Emenda Constitucional n.º 32/2001).

No que tange à venda de álcool, inclusive para fins carburantes, a tributação foi concentrada inicialmente nas distribuidoras e, atualmente, nos produtores, importadores e distribuidores (Lei n.º 11.727/2008), reduzindo-se a zero a alíquota incidente sobre a receita bruta na venda de comerciantes varejistas (vide, originariamente, artigo 43, I, da Medida Provisória n.º 1.991-15/2000 e, atualmente, artigo 5º, § 1º, II, da Lei n.º 9.718/1998, com redação dada pela Lei n.º 14.292/2022).

Assim, os comerciantes varejistas de gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel, gás liquefeito de petróleo – GLP e álcool etílico hidratado para fins carburantes não mais constituem sujeitos passivos da relação jurídico-tributária.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes do c. STJ e deste e. Tribunal:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COFINS. LEI 9.718/98. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA REQUERER A COMPENSAÇÃO DA COFINS INCIDENTE SOBRE AS RECEITAS PROVENIENTES DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS, A PARTIR DA LEI 9.990/00. REGIME MONOFÁSICO. 1. Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária ?para frente?, ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas. 2. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. 3. Nessa linha de raciocínio, a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato. 4. Recurso especial não provido.” (STJ, 1ª Turma, REsp 1121918, relator Ministro Benedito Gonçalves, j. 15.12.2009)

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COFINS. LEI 9.990/00. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA REQUERER A COMPENSAÇÃO DA COFINS INCIDENTE SOBRE AS RECEITAS PROVENIENTES DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. 1. Sob o regime da Lei 9.718/98, a COFINS incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária "para frente", vale dizer, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das operações a cargo dos contribuintes substituídos. 2. A partir da Lei 9.990/00, essa sistemática de recolhimento foi alterada, extinguindo-se o regime de substituição tributária "para frente" da COFINS, tornando-se monofásica a incidência da contribuição. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 3. No caso, o recorrente é comerciante varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores e, portanto, não detém legitimidade para requerer a compensação da COFINS após a edição da Lei 9.099/2000. 4. Questão atinente à prescrição prejudicada. 5. Recurso especial não provido.” (STJ, 2ª Turma, REsp 1146504, relator Ministro Castro Meira, 14.02.2012)

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. (I) COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. LEI 9.990/2000. RECOLHIMENTO INTEGRAL EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA (REFINARIAS DE PETRÓLEO). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL DO COMERCIANTE VAREJISTA. (II) PRODUTOS SUJEITOS AO REGIME PLURIFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. EXCLUSÃO. 1. O impetrante tem como atividade principal o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores. Dentre suas atividades secundárias, inclui-se o comércio varejista de gás liquefeito de petróleo. 2. Há especificidade no caso concreto, concernente ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998. 3. A partir dessa inovação legislativa, a tributação das contribuições em apreço passou a se concentrar integralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, na qual se encontram as refinarias de petróleo, as quais antecipam o tributo em alíquota única e elevada, de modo a concentrar toda a carga tributária e eximir da tributação os intermediários e revendedores, cujas vendas serão realizadas mediante aplicação de alíquota zero. 4. Diante da peculiaridade do caso concreto, concernente à tributação pelo regime monofásico, verifica-se que há clara distinção em relação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69). 5. O impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). Precedentes desta Corte. 6. Afastada a legitimidade processual quanto aos tributos pagos integralmente em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico), e considerando que o contribuinte exerce também atividades secundárias diversas, a exemplo do comércio varejista de mercadorias em loja de conveniência e da fabricação de produtos de padaria e confeitaria, cumpre emitir pronunciamento jurisdicional atinente aos produtos comercializados sob o regime de tributação plurifásica. 7. A chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada. 8. O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído. 9. Na linha do que tem decidido esta Terceira Turma, o valor despendido a título de ICMS-ST, conforme destacado na nota fiscal do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído. Aplicação do mesmo entendimento manifestado pelo STF no julgamento do RE 574.706. 10. Considerando que a ação foi ajuizada em 22.03.2022, o contribuinte tem direito a compensar os valores indevidamente pagos a partir do quinquênio anterior à impetração (22.03.2017). 11. O contribuinte faz poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). 12. A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados quanto a ambos os tributos (ICMS e ICMS-ST) e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96. 13. Os parâmetros da compensação foram observados na sentença. 14. Remessa oficial e apelações improvidas.” (TRF3, 3ª Turma, ApelRemNec 5000988-57.2022.4.03.6106, relatora Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, j. 08.05.2023)

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – REGIME MONOFÁSICO - LEI Nº 9.990/00 - LEGITIMIDADE ATIVA NÃO CONFIGURADA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. O instituto da substituição tributária sobre fatos futuros, encontra-se expressamente previsto no art. 150, § 7º, da CF/88. 2. A redação dos arts. 4º, 5º e 6º da Lei nº 9.718/98 foi alterada pelo art. 3º da Lei nº 9.990/00, e as pessoas anteriormente definidas como substitutos tributários (refinarias e distribuidoras) passaram a ser contribuintes, enquanto os substituídos (comerciantes varejistas) ficaram sujeitos ao disposto no art. 2º da Lei nº 9.718/98, com a alíquota zero, conforme previsto no art. 42 da MP nº 2.158/01, vigente por força da EC nº 32/01. 3. A Lei nº 10.865/04, em seu artigo 23, possibilitou ao fabricante e ao importador optar pelo regime especial de apuração dos tributos em comento. Não há como reconhecer qualquer outra pessoa legitimada para discutir a relação jurídica tributária, a não ser aqueles que se encontram na situação de sujeitos passivos da tributação. 4. Tratando-se de comerciante varejista de combustível, patente a falta de legitimidade ativa para discutir a inclusão do ICMS/ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS incidente sobre a venda de combustíveis pelas refinarias, seja quanto à suposta inconstitucionalidade da inclusão, seja para fins de creditamento. 5. Precedentes desta Corte, bem como do E. TRF4. 6. Apelação desprovida.” (TRF3, 6ª Turma, ApCiv 5001780-28.2021.4.03.6144, relator Desembargador Federal Mairan Maia, j. 14.08.2023)

Tratando-se a parte impetrante de comerciante varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, portanto, inserida no regime monofásico da tributação das contribuições ao PIS e COFINS, carece de legitimidade para pleitear exclusões relativas ao tributo devido, ou creditamentos relacionados à aquisição dos bens sujeitos ao regime monofásico.

Portanto, reputo induvidosa a ilegitimidade processual e, consequentemente, recursal da parte impetrante.

Sacramentada a inviabilidade da impetração, dada a ilegitimidade ativa, de rigor sua extinção, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, IV e VI, do Código de Processo Civil. 

Do regime plurifásico de tributação

Observa-se, contudo, que a parte impetrante também explora loja de conveniência, cujos produtos comercializados se encontram submetidos a regime plurifásico.

As empresas tributadas pelo regime da Lei n.° 9.718/1998 têm como fato gerador e base de cálculo do PIS e COFINS o seu faturamento, entendido na qualidade de espécie de receita, cuja ordem é operacional. Já as empresas tributadas pelo regime das Leis n.°s 10.637/2002 e 10.833/2003 têm como fato gerador e base de cálculo a totalidade de suas receitas e não apenas aquelas consideradas “faturamento”; independentemente de constar no texto destas normas que o fato gerador “é o faturamento mensal” e a base de cálculo “é o valor do faturamento”. A definição apresentada para faturamento (o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendida a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela empresa) é incontestavelmente a do gênero “receita”, que é absolutamente compatível com a Emenda Constitucional n.° 20/1998.

Estejam sujeitas ao regime cumulativo ou não-cumulativo, questiona-se a incidência das contribuições ao PIS ou COFINS sobre valores a título de ICMS-ST, no que tange ao contribuinte substituído. 

O e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR, com reconhecimento de repercussão geral (tema n.º 69), firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (j. 15.03.2017), observada a modulação (j. 13.05.2021) de seus efeitos a partir de 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até referida data.

Segue a ementa dos Acórdãos:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (STF, Pleno, RE 574706, relatora Ministra Cármen Lúcia, j. 15.03.2017)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.” (STF, Pleno, RE/ED 574706, relatora Ministra Cármen Lúcia, j. 13.05.2021)

Destaca-se do voto dai. Ministra Cármen Lúcia, condutor do leading case, que:

“[...] Poder-se-ia aceitar que a análise jurídica e a contábil do ICMS, ambas pautadas na característica da não cumulatividade deste tributo, revelariam que, assim como não é possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, também não seria possível excluí-lo totalmente, pois enquanto parte do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele se mantém no patrimônio do contribuinte até a realização da nova operação.

Entretanto, a análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há que levar em consideração o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, ou seja, examina-se a não cumulatividade a cada operação:

[...] conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.

Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido. [...]” (g.n.)

Ainda, no julgamento dos aclaratórios se reafirmou:

“[...] 15. No julgado embargado, prevaleceu o entendimento segundo o

qual, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar

do ICMS, o regime da não cumulatividade impõe se excluir todo ele da

definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

Quer dizer, todo o valor destacado a título de ICMS deve ser excluído da

base de cálculo da contribuição PIS/COFINS. [...]

16. O valor integral do ICMS destacado na nota fiscal da operação não integra o patrimônio do contribuinte – e não apenas o que foi efetivamente recolhido em cada operação isolada -, pois o mero ingresso contábil não corresponde ao faturamento, devendo por isso ser excluído da base de cálculo da contribuição PIS/COFINS.[...]

22. Antes do julgamento do presente caso, com reconhecimento da repercussão geral, o Superior Tribunal de Justiça tinha firmado entendimento contrário ao que veio a ser concluído por este Supremo Tribunal. [...]

27. Pelo exposto, acolho, em parte, os presentes embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito. (g.n.)”

Reconhecido pelo Plenário do e. STF que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores destacados nas notas fiscais a título de ICMS, tem-se que, em relação às contribuições ao PIS e COFINS incidentes sobre fatos geradores ocorridos a partir de 15.03.2017, não compõem sua base de cálculo os valores a título de ICMS, devidamente destacados nas notas fiscais.

A meu entender, situação diversa ocorre no que tange ao ICMS-ST, ao menos no que se refere ao contribuinte substituído na obrigação tributária de regime plurifásico, não se aplicando o quanto decidido pelo e. STF no Tema nº 69. 

Contudo, em sentido contrário ao entendimento desse Relator, a 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo n.° 1.125 (REsp n.ºs 1.896.678/RS e 1.958.265/SP), fixou tese de que “o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. Segue a ementa do julgado:  

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. 

1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 

2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 

3. O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 

4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 

5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 

6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 

7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 

8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 

9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.” 

(REsp n. 1.896.678/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024.) 

Especificamente no que tange à modulação de efeitos, o voto condutor do acórdão, estabeleceu que, “na linha da orientação do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento da Tese 69 da repercussão geral, e considerando a inexistência de julgados no sentido aqui proposto, conforme o panorama jurisprudencial descrito neste voto, impõe-se modular os efeitos desta decisão, a fim de que sua produção ocorra a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso”. Observa-se no sítio eletrônico do c. STJ que não houve publicação da ata da sessão de 13.12.2023 previamente a do respectivo acórdão, assim, considerar-se-á a data da publicação do acórdão. Referido acórdão foi disponibilizado no diário eletrônico em 27.02.2024 (terça-feira), restando, portanto, publicado no dia útil subsequente, em 28.02.2024.

Porém, em 20.06.2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos no REsp n.º1.958.265, a 1ª Seção do c. STJ, por unanimidade, acolheu parcialmente os embargos de declaração “para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF”. Segue a ementa do acórdão:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. EXCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. OBSCURIDADE. EXISTÊNCIA. TEMA 69 DO STF. OBSERVÂNCIA. 1. Figurando a modulação de efeitos como elemento constante expressamente do voto condutor do precedente, a circunstância de não haver menção dela na ementa ou na certidão de julgamento não torna o acórdão obscuro ou omisso. 2. O acórdão embargado, proferido sob o regime dos recursos repetitivos, definiu a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (Tema 1.125 do STJ). 3. No voto condutor do julgado, restou evidente o entendimento da Primeira Seção segundo o qual os contribuintes do ICMS - sujeitos ou não ao regime de substituição tributária - se encontram em equivalente situação jurídica, havendo distinção apenas quanto ao mecanismo especial de recolhimento do tributo estadual, o que não justificaria tratamento diverso quanto ao cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, à luz do disposto nas leis federais de regência, do princípio da igualdade tributária e da tese fixada no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, a saber: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 4. Deve-se reconhecer que a modulação dos efeitos, tal como redigida no acórdão embargado, representou obscuridade que merece ser esclarecida, porquanto, diante da identidade entre os Temas 69 do STF e 1.125 do STJ, reconhecida por toda a extensão do voto e da ausência de mutação jurisprudencial do STJ, deve ser ressaltado que a modulação a ser observada é aquela já definida pela Suprema Corte, onde efetivamente sobreveio nova orientação, que se mostrou contrária à Súmula 258 do extinto TFR e ensejou inclusive o cancelamento das Súmulas 67 e 94 do STJ. 5. A modulação dos efeitos busca concretizar parâmetros de segurança jurídica, na forma do art. 927, § 3º, do CPC/2015, sendo mais coerente com a finalidade da referida norma se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em relação ao qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria. 6. Embargos de declaração acolhidos parcialmente.” (STJ, 1ª Seção. EDcl/REsp 1958265, relator Ministro Gurgel de Faria, j. 20.06.2024) [g.n.]

A fim de melhor elucidar a regra de modulação efetivamente adotada reproduzo o voto condutor do i. relator Ministro Gurgel de Faria:

“[...] No voto condutor do julgado, ficou evidente o entendimento da Primeira Seção segundo o qual os contribuintes do ICMS – sujeitos ou não ao regime de substituição tributária – se encontram em equivalente situação jurídica, havendo distinção apenas quanto ao mecanismo especial de recolhimento do tributo estadual, o que não justificaria tratamento diverso quanto ao cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.

Assentou-se, também, que essa interpretação ocorre, além de no disposto nas leis federais de regência e no princípio da igualdade tributária, na tese fixada no julgamento do Tema 69 da repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”

Além disso, foi salientado que o STF, ao julgar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706/PR (Tema 69 da repercussão geral), acolheu-os parcialmente para "modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS'-, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito". [...]

No voto condutor do acórdão ora embargado, na parte relativa à modulação dos efeitos, foi corretamente considerada "a inexistência de julgados no sentido aqui proposto, conforme panorama jurisprudencial descrito neste voto" (e-STJ fl. 2.540). Contudo, não houve a necessária clareza quanto ao seu marco temporal, quando se afirmou que a decisão produziria efeitos "a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso" (e-STJ fl. 2.540).

Ou melhor, não ficou suficientemente claro a partir de quando o precedente produziria efeitos (se da data da ata do julgamento do presente feito ou da ata do julgamento do citado Tema 69 do STF). [...]

No caso, é verdade que o próprio voto condutor do julgado ora embargado ressaltou que a Primeira e a Segunda Turma se posicionavam em sentido diverso (entre si) em relação ao ICMS-ST e destacou que não houve nenhum julgado oriundo da Primeira Seção sobre o tema.

Esse cenário, num primeiro exame, ao menos exclusivamente sob a perspectiva do ICMS-ST, não atenderia ao requisito legal necessário à modulação dos efeitos, qual seja, a mudança de orientação desta Corte Superior.

No entanto, essa circunstância não afasta por completo a necessidade de modulação no caso, tendo em vista que, na verdade, a exigida condição de mutação jurisprudencial aconteceu, só que anteriormente, com o julgamento do Tema 69 da repercussão geral, que se mostrou contrário à Súmula 258 do extinto TFR e ensejou inclusive o cancelamento das Súmulas 67 e 94 do STJ. [...]

Com isso, deve-se reconhecer que a modulação dos efeitos, como redigida no acórdão ora embargado, representa obscuridade que merece ser esclarecida, porquanto, diante da identidade entre os temas, reconhecida por toda a extensão do voto, e da ausência de mutação jurisprudencial do STJ, deve ficar claro e expresso que a regra de transição a ser observada é aquela já definida pela Suprema Corte.

Embora se possa extrair, em um primeiro momento, tal como vertido nas razões do presente recurso, entendimento diverso da leitura do voto, lembre-se que se buscou adotar a orientação do Supremo Tribunal Federal em toda a sua extensão, inclusive quanto à modulação dos efeitos, sob pena de conferir tratamento desigual ao contribuinte sujeito à incidência do ICMS-ST em relação ao que recolhe o ICMS próprio. [...]

Em suma, no contexto da presente discussão, é preciso deixar claro que, em coerência com a finalidade da norma contida no art. 927, § 3º, do CPC/2015, deve-se se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, com o qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria, e é dele decorrente. [...]

Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese (Tema 1.125 do STJ) terá como marco 15/03/2017 – data do julgamento do Tema 69 do STF –, "ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" (EDcl no RE 574.706/PR, relatora Ministra Cármen Lúcia, Pleno, julgado em 13/05/2021, DJe 12/08/2021). [...]” (g.n.)

Desta sorte, restou esclarecido que a modulação de efeitos a ser observada é a mesma definida pelo e. Supremo Tribunal Federal quanto ao Tema de Repercussão Geral n. º 69 e, quanto ao ponto, há se registrar que, em referência à definição da modulação de efeitos daquele Tema, a Corte Suprema reafirmou sua jurisprudência, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 1.279 (RE n.º 1.452.421), fixando a tese de que “em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017”.

Importante destacar que o e. Supremo Tribunal Federal, em 15.08.2020, no julgamento do Tema n.º 1.098 estabeleceu, majoritariamente, que “é infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.

No cenário jurídico atual, a Corte Suprema conferiu à Corte Superior a última palavra quanto a esta matéria, dada sua competência constitucional para uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional, assim, com expressa ressalva do entendimento pessoal deste Relator, curvo-me ao entendimento pacificado em sede de Tema Repetitivo pelo C. Superior Tribunal de Justiça e, portanto, de observância obrigatória (art. 927, III do CPC/2015), para, em relação às contribuição ao PIS e COFINS incidentes sobre fatos geradores ocorridos a partir de 15.03.2017, ou de acordo com a modulação de efeitos prevista, reconhecer que não compõem sua base de cálculo os valores a título de ICMS-ST, no que tange ao contribuinte substituído, devidamente destacados nas notas fiscais.

Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 11.05.2022, posteriormente ao marco temporal fixado pelo e. STF no Tema de Repercussão Geral n.º 69 (15.03.2017), impõe-se a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte contribuinte a incluir, na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, os valores a título de ICMS-ST, devidamente destacados nas notas fiscais, referentes a fatos geradores ocorridos a partir de 15.03.2017; e, observado o prazo quinquenal de prescrição disposto no artigo 168, I, do CTN, contado da data do ajuizamento desta ação, reconheço o direito à compensação ou restituição do montante indevidamente recolhido a este título.  

Destaco que não há se falar em “declaração de inexigibilidade” do crédito tributário, haja vista que a situação trata de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigasse a parte ao recolhimento tributário. 

Quanto ao ponto, o reconhecimento do direito à compensação não é de cunho de meramente declaratório, mas, sim, condenatório, uma vez que obriga a União a suportar a compensação daquilo cuja conclusão, em regra, implicaria execução nos próprios autos. 

Assim, uma vez reconhecida judicialmente a existência de valores de tributos recolhidos indevidamente ou a maior, cabe ao contribuinte optar pela sua compensação, na via administrativa, ou por sua restituição, por meio de precatório.  

Quanto ao ponto da restituição, em espécie, do indébito, a postulação deverá ser "manejada em ação própria", conforme expressamente requerido na inicial.

Ressalte-se, ademais, que é incabível a restituição, em espécie, na via administrativa, em consonância com o entendimento da Corte Suprema (Tema de Repercussão Geral n.º 1.262 – RE 1.420.691) ), a quem compete assegurar o devido atendimento dos preceitos da Carta.  

Na forma dos artigos 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95 e 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, bem como das teses fixadas nos Temas n.º 810/TSF e 905/STJ, os créditos serão atualizados pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic (composta de taxa de juros moratórios e correção monetária), calculada a partir do recolhimento indevido (Súmula STJ n.º 162) até o mês anterior ao da repetição, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Após o trânsito em julgado (artigo 170-A do CTN), poderá ser requerida a compensação do indébito administrativamente junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil, observando-se o disposto nos artigo 74 da Lei n.° 9.430/96 e artigo 26-A da Lei n.º 11.457/2007, vigentes na data da propositura da ação, ressalvando-se o direito de proceder à compensação em conformidade com normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos da tese firmada pelo c. STJ no julgamento do Tema Repetitivo n.º 265 (REsp n.º 1.137.738/SP).  

Ressalta-se que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinar os procedimentos necessários para o requerimento administrativo da compensação (artigo 74, § 14, da Lei n.° 9.430/96 e artigo 26-A, § 2º, da Lei n.º 11.457/2007). 

Por fim, não há se falar "interrupção da prescrição para efeito de eventual ação ordinária, de modo que somente após o trânsito em julgado desta ação, volte a fluir a prescrição da ação ordinária para a cobrança dos créditos recolhidos indevidamente, ou não aproveitados", haja vista que o presente provimento possui natureza condenatória, restando inaugurado, com o trânsito em julgado, o prazo prescricional da pretensão executiva.

A opção da parte impetrante pelo ajuizamento de "ação ordinária" para o fim da restituição judicial do indébito ora reconhecido não transmuta a natureza judicial do crédito a se restituído, tampouco o termo inicial do prazo prescricional para exercício da pretensão de sua execução.

Ante o exposto, em relação ao pleito para exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS apuradas no regime monofásico, de ofício, julgo parcialmente extinto o mandado de segurança, sem resolução de mérito, forte no disposto no artigo 485, VI do CPC/2015 e, com isso, denego em parte a segurança, na forma do artigo 6º, § 5º, da Lei n.º 12.016/09, dando por parcialmente prejudicada a análise da apelação da parte impetrante; e, na parte conhecida, relativa à tributação no regime plurifásico, dou-lhe parcial provimento, a fim de declarar a inexistência da relação jurídico-tributária que a obrigue a incluir, na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, os valores a título de ICMS-ST, referentes a fatos geradores ocorridos a partir de 15.03.2017, devidamente destacados nas notas fiscais; condenar a União na devolução destes valores, observado o lapso prescricional quinquenal contado da data do ajuizamento desta ação, devidamente atualizados pela Selic, desde a data do recolhimento indevido até o mês anterior ao da repetição, bem como reconhecer o direito da parte impetrante à opção pela restituição, “por meio da propositura de ação própria”, tal como requerido, ou pela compensação, a ser realizada na via administrativa de acordo com os parâmetros supra definidos. Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios, conforme disposição do artigo 25 da Lei n.º 12.016/09.

Intimem-se e, oportunamente, baixem os autos à Vara de origem.” 

Assim, não demonstrado qualquer abuso ou ilegalidade na decisão recorrida, de rigor sua manutenção.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.