V O T O

Trata-se de ação anulatória ajuizada com o fito de declarar a nulidade do auto de infração lavrado em virtude da omissão/erro nos dados fornecidos à Receita Federal em meio magnético, em violação ao art. 11 e 12, I da lei 8.218/91 (id nº 102239647 - Pág. 101).

In casu, em procedimento de fiscalização, em 20/01/2011 a parte autora foi intimada para apresentar documentação de acordo com o estabelecido na IN 86/2001, regulamentada pelo Ato Declaratório COFINS – ADE 15/2001 (id nº 102239647 - Pág. 67).

Decorrido o prazo in albis, a parte autora foi novamente intimada em 10/02/2011 a apresentar a documentação, ficando notificada de que o não atendimento quanto à entrega dos documentos ensejaria o lançamento de ofício com base nos dados disponíveis, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis (id nº 102239647 - Pág. 70).

Consoante despacho da autoridade fiscal proferido em 16/03/2011, a documentação foi entregue com informações faltantes e incorretas (id nº 102239647 - Pág. 72). Constatado tal erro, bem como verificado que nem todos os documentos solicitados foram entregues, a autora foi intimada em 24/05/2011, mais uma vez, para entregar a documentação requerida (id nº 102239647 - Pág. 75).

Em 06/07/2011, a parte autora apresentou documentação em substituição às anteriormente entregues (id nº 102239647 - Pág. 76) mas, novamente a fiscalização constatou que “os arquivos e demais elementos apresentam-se com erros desta forma não mostrando consistência e coerência que permitam a sua utilização nos trabalhos da presente fiscalização”, de modo que em 12/08/2011 a autora foi outra vez intimada a apresentar a documentação solicitada (id nº 102239647 - Pág. 79).

Em 05/10/2011, a autora foi intimada a apresentar, ainda, o livro Diário e o Razão (id nº 102239647 - Pág. 81).

A parte autora manifestou-se para informar que necessitaria de prazo suplementar para corrigir os erros e irregularidades apontados pela autoridade fiscal e apresentar a documentação solicitada (id nº 102239647 - Pág. 83).

Embora tenha consignado que “os livros, Diário e Razão, (…) são livros que, segundo a legislação vigente, o contribuinte deve tê-los disponível em seu estabelecimento, mantendo-os atualizados e em boa ordem tanto no que se refere ao aspecto material quanto ao formal”, e que já havia sido concedido prazo suficiente para a entrega da documentação solicitada, em 18/10/2011a autoridade fiscal deferiu a prorrogação do prazo (id nº 102239647 - Pág. 84). Ainda, em 04/11/2011, a autoridade intimou a autora a apresentar os livros Registro de Saídas ( id nº 102239647 - Pág. 85).

Apresentada pela parte autora a documentação solicitada, foi lavrado o auto de infração ora questionado.

Pois bem.

Dispõem os artigos 11 e 12 I da Lei 8.218/91 (redação vigente à época):

“Art. 11.  As pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas, pela prazo decadencial previsto na legislação tributária.                     .(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)                   (Vide Mpv nº 303, de 2006)

§ 1º  A Secretaria da Receita Federal poderá estabelecer prazo inferior ao previsto no caput deste artigo, que poderá ser diferenciado segundo o porte da pessoa jurídica. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

§ 2º  Ficam dispensadas do cumprimento da obrigação de que trata este artigo as empresas optantes pela Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, de que trata a Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

§3º A Secretaria da Receita Federal expedirá os atos necessários para estabelecer a forma e o prazo em que os arquivos digitais e sistemas deverão ser apresentados. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

§ 4º  Os atos a que se refere o § 3^o poderão ser expedidos por autoridade designada pela Secretário da Receita Federal.                        .(Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

Art. 12 - A inobservância do disposto no artigo precedente acarretará a imposição das seguintes penalidades:

I - multa de meio por cento do valor da receita bruta da pessoa jurídica no período, aos que não atenderem à forma em que devem ser apresentados os registros e respectivos arquivos” - g.n..

A empresa autora, ora apelante, não nega que entregou documentação com informações incorretas e/ou faltantes, apenas se limita a argumentar que não há formato específico para apresentação dos arquivos digitais, bem como a incompetência da Receita Federal para regulamentar a matéria.

Vejamos.

Acerca da competência da Receita Federal para estabelecer a forma e o prazo para a apresentação dos arquivos digitais e sistemas, vê-se que o Poder Legislativo, ao editar o art. 11, § 3^o da lei 8.218/91, delegou ao Poder Executivo (no caso, à Receita Federal) a competência para disciplinar a matéria.

Com efeito, trata-se do poder de normativo ou regulamentar da Administração Pública, como ensina MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO:

“Normalmente, fala-se em poder regulamentar; preferimos falar em poder normativo, já que aquele não esgota toda a competência normativa da Administração Pública; é apenas uma de suas formas de expressão, coexistindo com outras, conforme se verá.

Os atos pelos quais a Administração exerce o seu poder normativo têm em comum com a lei o fato de emanarem normas, ou seja, atos com efeitos gerais e abstratos.

Segundo a lição de Miguel Reale (1980:12-14), podem-se dividir os atos normativos em originários e derivados. “Originários se dizem os emanados de um órgão estatal em virtude de competência própria, outorgada imediata e diretamente pela Constituição, para edição de regras instituidoras de direito novo”; compreende os atos emanados do Legislativo. Já os atos normativos derivados têm por objetivo a “explicitação ou especificação de um conteúdo normativo preexistente, visando à sua execução no plano da praxis”; o ato normativo derivado, por excelência, é o regulamento.

Acrescenta o mesmo autor que “os atos legislativos não diferem dos regulamentos ou de certas sentenças por sua natureza normativa, mas sim pela originariedade com que instauram situações jurídicas novas, pondo o direito e, ao mesmo tempo, os limites de sua vigência e eficácia, ao passo que os demais atos normativos explicitam ou complementam as leis, sem ultrapassar os horizontes da legalidade”.

Insere-se, portanto, o poder regulamentar como uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo. Pode ser definido como o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução.

Doutrinariamente, admitem-se dois tipos de regulamentos: o regulamento executivo e o regulamento independente ou autônomo. O primeiro complementa a lei ou, nos termos do art. 84, IV, da Constituição, contém normas “para fiel execução da lei”; ele não pode estabelecer normas contra legem ou ultra legem. Ele não pode inovar na ordem jurídica, criando direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, até porque ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme art. 5º, II, da Constituição; ele tem que se limitar a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida pela Administração.” (Pietro, Maria Sylvia Zanella D. Direito Administrativo. 37th edição. Grupo GEN, 2024, pg. 101)

Não há qualquer ilegalidade ou ilegitimidade na Instrução Normativa 86/2001, regulamentada pelo Ato Declaratório COFINS – ADE 15/2001, ao disciplinar a forma e o prazo em que os arquivos digitais e sistemas devem ser apresentados, tal qual autorizado pela Lei 8.218/91.

Além disso, tanto a forma quanto o prazo para a entrega de documentação dizem respeito à obrigação tributária acessória, e não à obrigação tributária principal que institui o tributo. Assim, não há que se falar em ofensa ao princípio da legalidade ou ao artigo 97 do CTN, que prevê:

“ Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65;

III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do art. 52, e do seu sujeito passivo;

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65;

V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;

VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

A hipótese dos autos não se enquadra em qualquer dos incisos do art. 97 do CTN.

Além disso, o prazo e a forma para a entrega de documentação à Receita Federal não tem relação com os aspectos materiais da norma tributária impositiva. A propósito, leciona LEANDRO PAULSEN:

“A lei instituidora de um tributo não apenas define a hipótese de incidência (antecedente da norma), como prescreve a obrigação decorrente (consequente da norma). A norma tributária impositiva é composta por essas duas partes. Contém uma hipótese de incidência, mas não se esgota nela, culminando com um mandamento ou prescrição.

Tanto a hipótese como a prescrição podem ser dissecadas em mais de um aspecto, conforme a seguir:

NORMA TRIBUTÁRIA IMPOSITIVA

• Antecedente ou hipótese:

a. aspecto material (o que – fato gerador)

b. aspecto espacial (onde – território em que a ocorrência do fato implica o surgimento da obrigação tributária)

c. aspecto temporal (quando – momento em que se deve considerar ocorrido o fato gerador)

• Consequente ou efeito jurídico:

a. aspecto pessoal (quem – sujeitos ativo e passivo da relação jurídica tributária)

b. aspecto quantitativo (quanto – critérios estabelecidos para cálculo do montante devido)

A lei que veicula a norma tributária impositiva deverá conter os aspectos indispensáveis para que se possa determinar o surgimento e o conteúdo da obrigação tributária, ou seja, qual a situação geradora da obrigação tributária (aspecto material), onde a sua ocorrência é relevante (aspecto espacial) e quando se deve considerar ocorrida (aspecto temporal), bem como quem está obrigado ao pagamento (aspecto pessoal: sujeito passivo), em favor de quem (aspecto pessoal: sujeito ativo), e qual o montante devido (aspecto quantitativo). Pode-se sintetizar pelos advérbios latinos: quid, ubi, quando, quis, quanti.

Os “aspectos” ou “elementos” da norma tributária impositiva são todos integrantes de uma mesma norma e, assim, partes indissociáveis de um todo único, devendo guardar harmonia entre si.

A norma impositiva incompleta, por insuficiência de dados, não assegura ao contribuinte a certeza quanto ao surgimento ou ao conteúdo da sua suposta obrigação tributária, sendo, pois, incapaz de implicar o surgimento da obrigação tributária, já que não pode ser suplementada por regulamento em face da reserva absoluta de lei.

Isso não significa, contudo, que todos os cinco aspectos da norma tributária impositiva (material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo) devam necessariamente constar da lei de modo expresso e didático. Em leis de boa técnica, isso se dá, mas não constitui requisito para que se a considere completa. Cabe ao intérprete e aplicador analisar a lei e identificar os diversos aspectos, só concluindo pela incompletude na impossibilidade de levar a efeito tal identificação por absoluta falta de dados, referências ou elementos para tanto. Vejam-se, a respeito, as considerações que fizemos sobre a matéria quando da análise do princípio da segurança jurídica e da garantia de legalidade tributária absoluta..

(...)É importante ter em consideração, ainda, que não se confunde, de modo algum, o aspecto temporal da hipótese de incidência com o prazo de recolhimento do tributo. O aspecto temporal é a circunstância de tempo do aspecto material ou o momento em que, por ficção legal, visando à operacionalidade (ou “praticabilidade”) da tributação, é determinado que se considere ocorrido o fato gerador. O prazo de recolhimento, por sua vez, nem sequer integra a norma tributária impositiva: simplesmente explicita o momento em que deve ser cumprida a obrigação pecuniária surgida com a ocorrência do fato gerador.” (Paulsen, Leandro. Curso de direito tributário completo. 15th edição. Grupo GEN, 2024, pg. 240/241) – g.n..

Consoante consagrada doutrina, se o prazo para o recolhimento do tributo sequer integra a norma tributária impositiva, quanto menos o prazo para apresentação de documentação fiscal.

De outra parte, o Egrégio Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que não são confiscatórias as multas punitivas que não ultrapassem o patamar de 100% do valor do tributo, in verbis:

"DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES.
1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes.
2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes.
3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.
5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015." (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017) – g.n.

Assim, na espécie, a multa aplicada no patamar de 0,5% sobre o valor da receita bruta do período não se mostrou confiscatória.

Por fim, no que se refere à verba honorária, o Código de Processo Civil de 1973 é o diploma processual aplicável para o seu arbitramento, pois a sentença foi prolatada na vigência do antigo codex.

O art. 20, §3º do CPC/73 determinava que os honorários fossem fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%).

Assim, a r. sentença que condenou a parte autora em 1% sobre o valor atualizado da causa violou a previsão do art. 20, §3º do CPC.

Há que se observar que a regra que excepciona o art. 20, §3º do CPC/73 e permite a fixação da verba honorária por apreciação equitativa, em percentual inferior a 10%, é aquela prevista no §4^o deste mesmo dispositivo legal, nas hipóteses de causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não. A hipótese dos autos não se enquadra em qualquer dessas hipóteses.

De todo modo, mesmo nas hipóteses em que se admite a fixação da verba honorária por apreciação equitativa, o entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, adotado por esta Quarta Turma, é no sentido de que não podem ser arbitrados em valores inferiores a 1% do valor da causa, por se mostrarem irrisórios, nem em percentual excessivo (EDcl no REsp 792.306/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009, DJe 06/08/2009).

Assim, a r. sentença que fixou a condenação da empresa autora em verba honorária em 1% deve ser reformada, a fim de majorá-la para 10% sobre o valor atualizado da causa.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da empresa autora e dou provimento à apelação adesiva da União Federal, consoante fundamentação.

É o voto.