V O T O

De início, esclareço que o Código de Processo Civil de 1973 será o diploma processual aplicável ao deslinde da controvérsia, pois a r. sentença foi publicada na vigência do código revogado.

Trata-se de ação ordinária, através da qual o autor, Gino Orselli Gomes, postula o provimento jurisdicional que reconheça a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar nº 101/2004 (16R00025222010), instaurado perante o Tribunal de Ética e Disciplina da OAB de São José dos Campos/SP, para tanto argumentando com a afronta ao princípio do devido processo legal, ilegalidades e cerceamento de defesa.

A questão posta nestes autos diz, essencialmente, com a verificação da legalidade e observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa em processo administrativo disciplinar que culminou com a pena de suspensão do exercício profissional pelo prazo de 90 (noventa) dias.

Nesse ponto, cumpre consignar que ao Poder Judiciário, no exercício do controle da legalidade do ato administrativo, cabe apenas apreciar a regularidade do processo, sendo vedada qualquer interferência no mérito administrativo.

Ou seja, ao Judiciário incumbe observar, tão-somente, os possíveis vícios de caráter formal ou dos que atentem contra os postulados constitucionais da ampla defesa e do contraditório, além da verificação da existência de previsão legal da causa apontada como motivadora da suspensão profissional, isto é, a verificação da previsibilidade legal da sanção que lhe foi aplicada.

Nesse sentido, a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PENA DE DEMISSÃO. CONFRONTO ENTRE AS CONDUTAS IMPUTADAS E AS TIPIFICAÇÕES PREVISTAS NA LEI Nº 8.112/90. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A APLICAÇÃO DA PENALIDADE MÁXIMA, DETECTADA PELO TRIBUNAL A QUO. NECESSIDADE DE REVOLVER MATÉRIA FÁTICA E INTERPRETAR DIREITO INFRACONSTITUCIONAL. EXAME DE LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO.

A controvérsia cuja solução depende do confronto entre as condutas imputadas ao servidor e as tipificações da lei que rege o processo administrativo disciplinar se situa no mundo dos fatos e no campo infraconstitucional, o que impede a abertura da via extraordinária.

No exercício do controle de legalidade do ato administrativo, incumbe ao Judiciário observar, além da competência de quem o praticou e do cumprimento das formalidades legais que lhe são intrínsecas, também os respectivos pressupostos de fato e de direito. O exame desses aspectos implica a verificação da existência de previsão legal da causa apontada como motivadora da demissão do servidor público; isto é, a verificação da previsibilidade legal da sanção que lhe foi aplicada.

Precedentes: RE 75.421-EDv, Relator Ministro Xavier de Albuquerque. RE 88.121, Relator Ministro Rafael Mayer; AR 976, Relator Ministro Moreira Alves; e MS 20.999, Relator Ministro Celso de Mello.

Agravo Regimental desprovido.

(STF - RE-AgR - Processo: 395831, DJ 18-11-2005, Relator CARLOS BRITTO)

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. EXAME DA LEGALIDADE DA APLICAÇÃO DE PENA. CABIMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

1. Compete ao Poder Judiciário examinar a legalidade do ato administrativo de demissão de servidor público, bem como do processo administrativo disciplinar que culminou na aplicação daquela penalidade, o que se não confunde com o exame do mérito administrativo.

2. O mandado de segurança é ação constitucional de curso sumário, que exige a comprovação, de plano, do direito líquido e certo tido como violado, e não admite dilação probatória.

3. Obediência aos princípios do contraditório e ampla defesa, de forma a afastar qualquer alegação de irregularidade formal no processo administrativo disciplinar em apreço. Precedentes.

4. Recurso ordinário improvido.

(STJ - ROMS - 15001, SEXTA TURMA, DJE: 30/06/2008, REPDJE: 08/09/2008, Relatora MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PENA DE DEMISSÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Não se verifica nenhuma ilegalidade no procedimento administrativo o fato do Contencioso Administrativo - órgão de assessoramento e direção da Presidência - ter manifestado opinião por meio de parecer jurídico, máxime por estar em perfeita consonância com o Regulamento Interno do Tribunal de Justiça Estadual.

2. O processo administrativo, que culminou na aplicação da pena de demissão à Recorrente, teve regular processamento, com a estrita observância aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

3. Em relação ao controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade. Dessa forma, mostra-se inviável a análise das provas constantes no processo administrativo.

4. Recurso desprovido.

(STJ - ROMS - 19863, QUINTA TURMA, DJ: 17/12/2007, PG:00224, Relatora LAURITA VAZ)

 

No caso dos autos, a apelante Ordem dos Advogados do Brasil - Seção São Paulo argumenta que todo procedimento instaurado seguiu o devido processo legal, não havendo qualquer nulidade na instrução processual.

Já o autor, sustenta diversas ilegalidades, iniciando com o fato de o processo disciplinar ter iniciado à revelia do Presidente do Conselho Seccional e sem nomeação de relator.

Para melhor análise da questão trazida no feito convém, primeiramente, a aferição do Estatuto da Advocacia (Lei n° 8.906/94) cujos artigos de interesse ao caso transcrevo a seguir:

Do Processo Disciplinar

Art. 70. O poder de punir disciplinarmente os inscritos na OAB compete exclusivamente ao Conselho Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração, salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal.

§ 1º Cabe ao Tribunal de Ética e Disciplina, do Conselho Seccional competente, julgar os processos disciplinares, instruídos pelas Subseções ou por relatores do próprio conselho.

§ 2º A decisão condenatória irrecorrível deve ser imediatamente comunicada ao Conselho Seccional onde o representado tenha inscrição principal, para constar dos respectivos assentamentos.

§ 3º O Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho onde o acusado tenha inscrição principal pode suspendê-lo preventivamente, em caso de repercussão prejudicial à dignidade da advocacia, depois de ouvi-lo em sessão especial para a qual deve ser notificado a comparecer, salvo se não atender à notificação. Neste caso, o processo disciplinar deve ser concluído no prazo máximo de noventa dias.

Art. 70. O poder de punir disciplinarmente os inscritos na OAB compete exclusivamente ao Conselho Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração, salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal.

§ 1º Cabe ao Tribunal de Ética e Disciplina, do Conselho Seccional competente, julgar os processos disciplinares, instruídos pelas Subseções ou por relatores do próprio conselho.

§ 2º A decisão condenatória irrecorrível deve ser imediatamente comunicada ao Conselho Seccional onde o representado tenha inscrição principal, para constar dos respectivos assentamentos.

§ 3º O Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho onde o acusado tenha inscrição principal pode suspendê-lo preventivamente, em caso de repercussão prejudicial à dignidade da advocacia, depois de ouvi-lo em sessão especial para a qual deve ser notificado a comparecer, salvo se não atender à notificação. Neste caso, o processo disciplinar deve ser concluído no prazo máximo de noventa dias.

Art. 71. A jurisdição disciplinar não exclui a comum e, quando o fato constituir crime ou contravenção, deve ser comunicado às autoridades competentes.

Art. 72. O processo disciplinar instaura-se de ofício ou mediante representação de qualquer autoridade ou pessoa interessada.

§ 1º O Código de Ética e Disciplina estabelece os critérios de admissibilidade da representação e os procedimentos disciplinares.

§ 2º O processo disciplinar tramita em sigilo, até o seu término, só tendo acesso às suas informações as partes, seus defensores e a autoridade judiciária competente.

Art. 73. Recebida a representação, o Presidente deve designar relator, a quem compete a instrução do processo e o oferecimento de parecer preliminar a ser submetido ao Tribunal de Ética e Disciplina.

§ 1º Ao representado deve ser assegurado amplo direito de defesa, podendo acompanhar o processo em todos os termos, pessoalmente ou por intermédio de procurador, oferecendo defesa prévia após ser notificado, razões finais após a instrução e defesa oral perante o Tribunal de Ética e Disciplina, por ocasião do julgamento.

§ 2º Se, após a defesa prévia, o relator se manifestar pelo indeferimento liminar da representação, este deve ser decidido pelo Presidente do Conselho Seccional, para determinar seu arquivamento.

§ 3º O prazo para defesa prévia pode ser prorrogado por motivo relevante, a juízo do relator.

§ 4º Se o representado não for encontrado, ou for revel, o Presidente do Conselho ou da Subseção deve designar-lhe defensor dativo;

§ 5º É também permitida a revisão do processo disciplinar, por erro de julgamento ou por condenação baseada em falsa prova.

Art. 74. O Conselho Seccional pode adotar as medidas administrativas e judiciais pertinentes, objetivando a que o profissional suspenso ou excluído devolva os documentos de identificação.

Ao analisar o feito, à luz do citado estatuto, verifico que a seccional da OAB deixou de observar devidamente os procedimentos e formalidades necessários à instauração do processo disciplinar.

A comunicação dos fatos que determinaram a instauração do processo administrativo ocorreu por meio de ofício assinado pelo Juiz de Direito noticiando a retenção indevida dos autos judiciais pelo autor, que foi recebido pela Seccional de São Sebastião em 10/03/2004.

A notícia foi encaminhada ao TED XVI em São José dos Campos, tendo o presidente do TED determinado a publicação de edital de chamamento ao autor e designado o seu assessor para exarar parecer quanto ao juízo de admissibilidade da representação.

O Presidente do TED XVI então acolheu o parecer favorável à admissibilidade da representação, declarando instaurado o procedimento disciplinar.

Não sendo localizado o querelado, designou-se defensora para ofereceu defesa prévia. Após a apresentação desta, o presidente do TED declarou encerrada a instrução, sendo apresentada razões finais pela defensora do autor.

Embora o artigo 73 da Lei n.º 8.906/94 disponha que, "recebida a representação, o Presidente deve designar relator, a quem compete a instrução do processo e o oferecimento de parecer preliminar a ser submetido ao Tribunal de Ética e Disciplina", não se pode concluir que a atribuição ali conferida se refira à presidência do Tribunal de Ética e Disciplina, e não do Conselho Seccional da OAB.

O artigo 51, §1°, do Código de Ética e Disciplina da OAB:

"Art. 51. O processo disciplinar instaura-se de ofício ou mediante representação dos interessados, que não pode ser anônima.

§ 1° Recebida a representação, o Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção, quando esta dispuser de Conselho, designa relator um de seus integrantes, para presidir a instrução processual."

 

Igualmente, dispõe o artigo 120, do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia:

 "Art. 120 Quando a Subseção dispuser de conselho, o Presidente desta designa um de seus membros, como relator, para instruir processo de inscrição no quadro da OAB, para os residentes em sua base territorial, ou processo disciplinar, quando o fato tiver ocorrido na sua base territorial"

 

Os precedentes desta Corte:

 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PROCESSO DISCIPLINAR. REPRESENTAÇÃO. RECEBIMENTO E DESIGNAÇÃO DE RELATOR. ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO PRESIDENTE DA SECCIONAL DA OAB. ARTIGO 73 DA LEI 8.906/1994. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. ARTIGO 51, § 1° DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB. 1. Não merece acolhimento a preliminar arguida, pois não se verificam os vícios alegados. A sentença encontra-se adequadamente fundamentada, não sendo cabível sustentar a ocorrência de confissão de pontos não impugnados, pois a contestação atacou os fatos narrados pelo autor, tendo suscitado, ademais, a inépcia da inicial. 2. No mérito, embora o artigo 73 da Lei 8.906/1994 disponha que, "recebida a representação, o Presidente deve designar relator, a quem compete a instrução do processo e o oferecimento de parecer preliminar a ser submetido ao Tribunal de Ética e Disciplina", a interpretação sistemática, em conjunto com o artigo 51, §1°, do "código de ética e disciplina da OAB", e com o artigo 120 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia, permite constatar tratar-se de atribuição conferida exclusivamente ao presidente do Conselho Seccional da OAB. 3. A instauração do processo disciplinar 07R007332011 decorreu de representação formulada pela Juíza de Direito da 3ª Vara da Comarca de Ribeirão Pires, em decorrência da ausência de repasse, pelo apelante, do valor levantado em ação acidentária movida em face do INSS por sua cliente. Tal representação foi dirigida ao presidente da Ordem dos Advogados do Brasil de Ribeirão Pires, sendo distribuída à Comissão de Ética e Disciplina daquela Subseção, cuja presidência determinou avaliação preliminar pela Dra. Ana Maria Fonseca e, logo após, a notificação do representado para apresentar defesa prévia. Após a manifestação preliminar do representado, o feito foi remetido ao Presidente da VII Turma do Tribunal de Ética e Disciplina, que então designou o advogado Dr. Everson Hiromu Hasagawa para juízo de admissibilidade da representação. Embora este parecer tenha recomendado o retorno dos autos ao Presidente da Subseção para instrução do processo disciplinar, a instauração deste se deu por determinação do Presidente da VII Turma do TED, que designou também a instrutora do feito. Concluída a instrução, os autos foram remetidos à 7ª Turma Disciplinar, cujo presidente designou então a relatora para julgamento. 4.Manifesto, portanto, o descumprimento do procedimento legalmente previsto para o processo administrativo ético-disciplinar, no que recebida a representação pelo Presidente da Comissão de Ética e Disciplina da 130ª Subseção da OAB de Ribeirão Pires, foi este que designou advogados responsáveis pela avaliação preliminar e, após notificação do representado, juízo de admissibilidade da representação, quando de acordo com as normas que regem o procedimento, recebida a representação, compete ao presidente do conselho seccional designar relator para presidir a instrução processual. Nem se alegue inexistir prejuízo na desobediência às regras do procedimento, pois a modificação da competência subtraiu do relator o juízo prévio de admissibilidade, prevista no artigo 51, §2°, do "código de ética e disciplina da OAB". 5. Apelação provida, sucumbência invertida.

(APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5009869-46.2019.4.03.6100 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, TRF3 - 3ª Turma, DJEN DATA: 11/11/2022 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)

 

 

PROCESSO CIVIL: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. PROCESSO DISCIPLINAR. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. ART. 73 DA LEI Nº 8.906/94. INOBSERVÂNCIA. ART. 142, § 2º, DO REGIMENTO INTERNO DA OAB/SP. INAPLICABILIDADE. HIERARQUIA DAS NORMAS. NULIDADE QUE SE RECONHECE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. I - Os embargos de declaração se destinam a integrar pronunciamento judicial que contenha omissão, obscuridade, contradição ou erro material (artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil). Não se prestam à revisão da decisão, a não ser que a superação daqueles vícios produza esse efeito, denominado infringente. Não se verifica omissão/contradição alguma na espécie. II - A atenta leitura do acórdão combatido, ao lado das razões trazidas pelo embargante evidencia, inquestionavelmente, que aquilo que se pretende rotular como obscuridade ou contradição ou omissão nada tem a ver com essas espécies de vício no julgado, valendo-se a parte dos presentes, portanto, para expressar sua irresignação com as conclusões tiradas e preparando-se para a interposição de outros recursos mediante um rejulgamento. Deseja, pois, em verdade, que os julgadores reanalisem as questões postas, proferindo nova decisão que lhe seja favorável. Insisto, a pretensa conclusão contrária ou em afronta àquela que, no ver da embargante, deveria ter sido alcançada, conforme os fundamentos expendidos, não caracteriza hipótese de obscuridade ou contradição ou omissão, segundo o exigido pelo legislador neste recurso impróprio. É o acórdão, claro, tendo-se nele apreciado e decidido todas as matérias em relação às quais estavam os julgadores obrigados a pronunciar-se, segundo seu convencimento. III - Pretende o autor o reconhecimento da nulidade do Processo Administrativo Disciplinar nº 731/2004, instaurado perante o Tribunal de Ética e Disciplina da da OAB de São Paulo, referente à infração ao art. 34, XX, XXI e XXV do Estatuto da OAB, ao fundamento de violação ao princípio do devido processo legal, quando da instrução processual, que culminou na aplicação da pena de de suspensão do exercício profissional por 180 dias, prorrogáveis até a satisfação da dívida. IV - A bem lançada sentença, devidamente fundamentada merece ser mantida integralmente. Encontra-se em consonância com precedentes do deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no sentido de que o legislador distinguiu claramente as fases do processo disciplinar, atribuindo a instrução a Relator designado pelo Presidente do Conselho Seccional, a quem caberá, inclusive, a elaboração de parecer preliminar, afigurando-se ilegal qualquer designação levada a efeito por Presidente da Turma Disciplinar do TED, com vista à instrução de processo disciplinar, tal como previsto no artigo 114 do Regulamento Geral da OAB e no artigo 142, 2º do Regimento Interno da OAB, posto que incompatível com o disposto nos artigos 70 e 73 da Lei nº 8.906/94. V - O Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) é expresso no sentido do reconhecimento do prequestionamento ficto, isto é, a simples interposição dos embargos de declaração já se mostra suficiente para prequestionar a matéria, eis que a redação do art. 1.025 do CPC em vigor é: "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade". VI - Embargos de declaração rejeitados.”

(ApCiv 0009108-06.2010.4.03.6104, Rel. Des. Fed. ANTONIO CEDENHO, e-DJF3 de 12/05/2017)

 

 

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA PARCIAL. PROCESSO DISCIPLINAR. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. ARTIGO 73 DA LEI Nº 8.906/94. DESIGNAÇÃO DE RELATOR. ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO PRESIDENTE DO CONSELHO SECCIONAL. ARTIGO 114 DO REGULAMENTO GERAL DA OAB E ARTIGO 142, § 2º, DO REGIMENTO INTERNO DA OAB. ILEGALIDADE. NULIDADE DO PAD Nº 3519/98, BEM COMO DA PENALIDADE IMPOSTA AO AUTOR. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SUCUMBÊNCIA EM MENOR ESCALA DO AUTOR. HONORÁRIOS DEVIDOS. [...]. 2. Com efeito, o processo disciplinar do advogado inscrito na OAB por infração ao artigo 34 da Lei nº 8.906/94 rege-se pelo disposto no artigo 70 e seguintes do referido diploma normativo. 3. O legislador distinguiu claramente as fases do processo disciplinar, atribuindo a instrução a Relator designado pelo Presidente do Conselho Seccional, a quem caberá, inclusive, a elaboração de parecer preliminar. 4. Portanto, ilegal qualquer designação levada a efeito por Presidente da Turma Disciplinar do TED com vista à instrução de processo disciplinar, tal como previsto no artigo 114 do Regulamento Geral da OAB e no artigo 142, 2º do Regimento Interno da OAB, posto que incompatível com o disposto nos artigos 70 e 73 da Lei nº 8.906/94. (...)

(AC 0021115-71.2012.4.03.6100, Rel. Des. Fed. MARLI FERREIRA, DJe de 14/01/2016)

Assim, o processo administrativo padece de vícios formais, quais sejam: não houve a nomeação de Relator após o recebimento da representação pelo Tribunal de Ética (infringência ao artigo 73 da Lei n° 8.906/94), tampouco o querelado, ora autor, não foi notificado a apresentar defesa prévia (infringência ao artigo 73, § 1º, da Lei n° 8.906/94).

O processo administrativo, que culminou na aplicação da pena de suspensão do exercício profissional, não teve regular processamento, tampouco observou aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, pelo que padece defeito formal ou mesmo vício de origem, fato que acarreta a sua nulidade.

Reconhecida a nulidade do processo desde o início, ficam as demais alegações e o recurso da OAB prejudicados.

No que se refere à insurgência do quanto ao resultado da impugnação ao valor da causa associada a estes autos (n.º 0002691-44.2013.4.03.6100), cumpre destacar que a matéria foi definitivamente julgada ali, não cabendo rediscuti-la agora.

Por fim, em face da inversão do resultado da lide e considerando o valor da causa (R$ 5.000,00), bem como a matéria discutida nos autos, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido ao seu serviço, condeno a OAB no pagamento de verba honorária arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizados, conforme a regra prevista no § 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do autor, para declarar a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar nº 101/2004 (16R00025222010), instaurado perante o Tribunal de Ética e Disciplina da OAB de São José dos Campos/SP, nos termos da fundamentação. Julgo prejudicadas as demais alegações e o recurso da OAB/SP.

É o meu voto.