V O T O

I – Dos fatos

Ação proposta por JS Distribuidora e Importação Ltda. contra a União, com vista ao afastamento da exigência do pagamento do adicional ao frete para renovação da Marinha Mercante (AFRMM) e da taxa de utilização do mercante (TUM), bem como à devolução do indébito recolhido nos últimos cinco anos.

II – Do Simples Nacional

Cinge-se ao exame da exigibilidade do AFRMM e da TUM das empresas optantes do Simples Nacional, disciplinado pela Lei Complementar n.º 123/2006, que, em seu artigo 13, assim dispõe:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;

II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1^o deste artigo;

III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;

IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1^o deste artigo;

V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo;

VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar; 

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

§ 1^o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

I - Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF;

II - Imposto sobre a Importação de Produtos Estrangeiros - II;

III - Imposto sobre a Exportação, para o Exterior, de Produtos Nacionais ou Nacionalizados - IE;

IV - Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR;

V - Imposto de Renda, relativo aos rendimentos ou ganhos líquidos auferidos em aplicações de renda fixa ou variável;

VI - Imposto de Renda relativo aos ganhos de capital auferidos na alienação de bens do ativo permanente;

VII - Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF;

VIII - Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;

IX - Contribuição para manutenção da Seguridade Social, relativa ao trabalhador;

X - Contribuição para a Seguridade Social, relativa à pessoa do empresário, na qualidade de contribuinte individual;

XI - Imposto de Renda relativo aos pagamentos ou créditos efetuados pela pessoa jurídica a pessoas físicas;

XII - Contribuição para o PIS/Pasep, Cofins e IPI incidentes na importação de bens e serviços;

XIII - ICMS devido:

(...)

§ 3^o As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.

[destaquei]

Observa-se que a adesão ao Simples não implica dispensa do pagamento dos tributos, mas a sua reunião em uma única guia com arrecadação compartilhada. Quanto àqueles descritos no referido  §1° se sujeitam ao pagamento ordinário, feito de forma individualizada.

Especialmente em relação ao adicional ao frete da Marinha Mercante, a sua instituição foi realizada por meio da publicação do Decreto-Lei nº 2.404/87 com o objetivo de fomentar o desenvolvimento da Marinha Mercante e da indústria de construção e reparação naval brasileira. Trata-se de contribuição especial de intervenção no domínio econômico (CIDE), recepcionada pela Constituição de 1988 e disciplinada atualmente pela Lei n.º 10.893/04, devida na operação de descarregamento da embarcação no porto brasileiro e incidente sobre a remuneração do transporte aquaviário da carga de qualquer natureza (frete). O adicional é acrescido da taxa de utilização do mercante, que é devida na emissão do conhecimento eletrônico, não incidindo, entretanto, sobre a carga isenta do pagamento do AFRMM (artigo 11, §3º, do Decreto-Lei nº 2.404/87).

Assim, da leitura da legislação de regência, verifica-se que o AFRMM e a TUM não estão enumeradas no rol dos tributos devidos pelas empresas optantes do Simples. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO DE ADICIONAL DE FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE (AFRMM) E TAXA DE UTILIZAÇÃO DO MERCANTE (TUM). EMPRESA DE PEQUENO PORTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. DISPENSA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO DA UNIÃO FEDERAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(TRF 3ª Região, 15ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, Recurso Inominado Cível 5030837-71.2022.4.03.6301, Rel. Fabio Ivens de Pauli, j. 14.12.2023).

TRIBUTÁRIO. AFRMM E TUM. EMPRESA DE PEQUENO PORTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. DISPENSA.

1. As empresas de pequeno porte enquanto optantes pelo Simples Nacional estão dispensadas do pagamento do Adicional de Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), em razão do disposto no artigo 13, § 3º, da Lei Complementar n. 123/2006.

2. O mesmo ocorre em relação à Taxa de Utilização do Mercante (TUM), na medida em que o art. 37, § 3º, II, da Lei 10.893/2004, dispõe que a taxa de que trata o caput não incide sobre as cargas isentas do pagamento do AFRMM.

3. Negado provimento ao recurso da União.

(TRF 4ª Região, Terceira Turma Recursal, Recurso Cível 5034232-63.2022.4.04.7200 SC, Rel. Adamastor Nicolau Turnes, j. 27.04.2023, destaquei).

III – Da repetição do indébito

Constatada a ilegalidade da exigência do AFRMM e da TUM, é reconhecido o direito do apelante à restituição dos valores recolhidos.

a) Do prazo prescricional

A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570 (Temas 137 e 138), de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na análise do Recurso Extraordinário nº 566.621 (Tema 04), ao entendimento de que a repetição ou compensação de indébitos, a partir da vigência da Lei Complementar n.º 118/05, deve ser efetuada em até cinco anos a partir do recolhimento indevido.

b) Da comprovação do recolhimento

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.003 (Tema 115) firmou o entendimento de que, nas ações de repetição de indébito, basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores a serem efetivamente compensados somente serão apurados na fase de liquidação de sentença, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior para a apuração do quantum debeatur.

c) Da forma de repetição

O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.º 1114404 (Tema 228) firmou entendimento de que a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor são modalidades de forma de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação, verbis:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.

1."A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido" (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki).

2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006.

3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1114404/MG, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 10.02.2010, destaquei).

Por fim, aquela corte ainda consolidou o referido entendimento por meio da edição da Súmula 461:

O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.

(Súmula n.º 461, Primeira Seção, j. 25.08.2010).

Relativamente à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.137.738 (Tema 265) firmou o entendimento de que à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda. No caso, ajuizada a ação em 04.07.2022, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas no artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei n. 13.670, de 30.05.2018, se preenchidos os seus requisitos.

Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452 (Tema 345) e n.º 1.167.039 (Tema 346), o qual fixou a orientação no sentido de que aquele dispositivo deve ser aplicado tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.

d) Dos consectários legais

Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal (STJ, AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012).

No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175 (Tema 145), no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (STJ, REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009).

IV – Dos honorários advocatícios

Devido à reforma da sentença, é de rigor a inversão da sucumbência, para condenar a União ao pagamento dos honorários advocatícios. Assim, fixo a verba honorária sobre o valor atualizado da causa no percentual mínimo estabelecido no artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil.

V – Do dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação da União e dou provimento à apelação do contribuinte para reformar a sentença, afastar a exigibilidade da taxa de utilização do mercante, reconhecer o direito à repetição dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, bem como fixar os horários advocatícios como explicitado. Custa ex lege.

É como voto.