APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000051-66.2013.4.03.6327
RELATOR: Gab. 50 - DES. FED. SILVIA ROCHA
APELANTE: BENEDITO CASTOR MARINHO
Advogado do(a) APELANTE: PAULO HENRIQUE DE OLIVEIRA - SP136460-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000051-66.2013.4.03.6327 RELATOR: Gab. 50 - DES. FED. SILVIA ROCHA APELANTE: BENEDITO CASTOR MARINHO Advogado do(a) APELANTE: PAULO HENRIQUE DE OLIVEIRA - SP136460-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Exma. Desembargadora Federal Silvia Rocha (Relatora): Embargos de declaração opostos pelo INSS em face do v. acordão que restou assim ementado (ID 294939148): “PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE RURAL. PROVA DOCUMENTAL. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. TEMA 629/STJ. PROVA EMPRESTADA DE PROCESSO TRABALHISTA. POSSIBILIDADE. GLP. INFLAMÁVEL. ESPECIALIDADE RECONHECIDA. TEMA 1124/STJ. FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS NA EXECUÇÃO. - O autor ajuizou a presente ação para revisar o benefício previdenciário que recebe, buscando a majoração da RMI ou, caso sejam reconhecidos todos os períodos em condições especiais pleiteados, a conversão em aposentadoria especial. - No caso dos autos, o autor apresentou início de prova material, mas desistiu da produção de prova testemunhal, o que tornou insuficiente a comprovação da atividade rural para os períodos de 10/12/1971 a 31/12/1974 e de 01/01/1976 a 10/12/1977. - Diante da insuficiência do conjunto probatório apresentado nos autos para comprovar a atividade rural, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito, de acordo com o atual entendimento adotado pelo STJ fixado no Tema 629: "A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa.." (Corte Especial, REsp. 1.352.721/SP, j. 16/12/2015, DJe: 28/04/2016, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO). - Devido o reconhecimento do período exercido como atividade especial em que esteve exposto a ruído acima do limite permitido, especificamente 87 dB, entre 19/11/2003 e 21/02/2005, conforme indicado no PPP, emitido em 21/02/2005. - A atividade especial por exposição a gás GLP, conforme evidenciado por laudo pericial produzido na Justiça do Trabalho, é reconhecida para os períodos de 06/03/1997 a 18/11/2003 e de 22/02/2005 a 04/04/2007, m que exerceu a função de Operador de Empilhadeira – A e a função de Operador de Veículos Industriais – A, em razão de exposição a gás GLP (derivado de petróleo) e, portanto, risco à integridade física, nos termos do Decreto n.º 53.831/64 (código 1.2.11); do Decreto n.º 83.080/79 (código 1.2.10) e do Decreto n.º 3.048/99 (código 1.0.17). - O somatório do tempo especial reconhecido na seara administrativa com o ora reconhecido é suficiente à revisão do benefício, para que seja convertido em aposentadoria especial desde a DER (04/04/2007). - No caso dos autos, verifica-se que a parte autora, na DER, tinha direito aos benefícios de (1) aposentadoria especial e (2) aposentadoria por tempo de contribuição. Portanto, deve ser assegurado à parte autora à implantação do benefício mais vantajoso. - Dessa forma, deve ser reconhecida a especialidade para os períodos de 18/11/2003, de 19/11/2003 a 21/02/2005 e de 22/02/2005 a 04/04/2007 e o direito do autor à revisão do benefício deve ser assegurado de maneira mais vantajosa, seja pela sua conversão em aposentadoria especial, a contar da DER (04/04/2007), descontados os valores já pagos, observada a prescrição quinquenal e a restrição imposta no art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, ou pelo recálculo da RMI a partir da DER (04/04/2007), para que sejam pagos os valores devidos em atraso, também observando a prescrição quinquenal. - De tal modo, o INSS deve ser condenado ao pagamento dos valores devidos em atraso, excluídos os alcançados pela prescrição quinquenal, com juros e correção monetária calculados conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que vigente estiver na data do exercício da pretensão executória. - Em consonância com o posicionamento adotado por esta E. Turma e em nome do princípio da economia processual, determina-se que o termo inicial do benefício seja fixado pelo Juízo da Execução de acordo com a tese a ser fixada no Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1124. - Apelação parcialmente provida.” Em síntese, o INSS sustenta a impossibilidade de reconhecer a especialidade do trabalho com base na periculosidade, ao argumento de que a partir de 06/03/1997, não é mais possível caracterizar a especialidade de uma determinada atividade profissional por ser perigosa, haja vista que o rol de agentes nocivos previstos nos decretos regulamentadores é exaustivo, diferentemente das atividades lá elencadas, estas sim meramente exemplificativas, tudo conforme previsão do art. 58 da Lei 8.213/91. Assim, pugna a autarquia que seja suprida a omissão apontada, com a finalidade de ser afastado o reconhecimento de tempo especial dos períodos de 06/03/1997 a 18/11/2003 e de 22/02/2005 a 04/04/2007. Ainda, aponta que a matéria discutida nestes autos guarda relação com o RE 1.368.225/RS, recomendando a suspensão do feito. Faz prequestionamentos para fins recursais. Apresentada contraminuta (ID 303287875), vieram os autos conclusos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000051-66.2013.4.03.6327 RELATOR: Gab. 50 - DES. FED. SILVIA ROCHA APELANTE: BENEDITO CASTOR MARINHO Advogado do(a) APELANTE: PAULO HENRIQUE DE OLIVEIRA - SP136460-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Exma. Desembargadora Federal Silvia Rocha (Relatora): Os embargos foram interpostos no prazo legal, estando em termos para julgamento. Nos termos do artigo 1.022, incisos I, II e III, do CPC, os embargos de declaração, têm a finalidade de complementar decisões omissas proferidas por Juiz ou Tribunal que, eventualmente, tenham deixado de se manifestar sobre questão expressamente alegada pela parte, ou sobre a qual deveria ter se pronunciado, de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública. Além disso, são manejados também para eliminar eventuais obscuridades e/ou contradições, bem como para corrigir erros materiais que possam ter ocorrido. Não assiste razão ao embargante. RE 1.368.225/RS (Tema 1209/STF) e Suspensão do Feito Apesar do argumento da autarquia quanto a semelhança da matéria discutida nos autos, não há que se falar em sobrestamento do feito em razão do Tema 1209/STF, uma vez que no presente feito se trata de especialidade quanto à agente inflamável que é considerado perigoso pela Norma Regulamentadora 16, do Ministério do Trabalho, enquanto o Tema 1209/STF trata da especialidade do vigilante. E nesse aspecto, não vislumbro qualquer similaridade. Agente inflamável (Gás GLP) A jurisprudência, mesmo após a data de 05/03/1997, tem reconhecido que a exposição a agentes perigosos, como os inflamáveis, pode caracterizar uma atividade especial. Embora o trabalho realizado em condições perigosas não esteja explicitamente listado entre os agentes nocivos nos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento de recurso repetitivo representativo de controvérsia, já firmou entendimento de que, sob uma interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que definem os casos de agentes e atividades nocivas à saúde do trabalhador são meramente exemplificativas, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais. Conforme: RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991). 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo. 2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ. 4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (STJ - REsp: 1306113 SC 2012/0035798-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 14/11/2012, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 07/03/2013) (grifei) Dessa forma, é possível o enquadramento da atividade, desde que se prove a realização do trabalho em condições especiais. As operações de transporte de líquidos inflamáveis ou de gases liquefeitos (GLP) são consideradas perigosas, conforme disposto na Norma Regulamentadora NR 16 do Ministério do Trabalho. O risco inerente a essas atividades já caracteriza a permanência, uma vez que se tratam de atividades perigosas, nas quais um único momento de desatenção pode resultar em fatalidades. Assim, havendo comprovação de que o trabalho foi realizado em condições prejudiciais à saúde, deve ser considerado especial, mesmo que a atividade não esteja listada nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, cujos rol de agentes nocivos é meramente exemplificativo. O gás GLP, por sua natureza inflamável, representa um risco significativo à integridade física dos trabalhadores. A exposição contínua a esse agente justifica o reconhecimento do tempo de serviço como especial. Portanto, o acórdão embargado não apresenta obscuridade, contradição ou omissão. Desta feita, pretende o embargante ou rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos, ou, a título de prequestionamento, que esta E. Corte responda, articuladamente, a quesitos ora formulados. No mais, desconstituir os fundamentos do acórdão embargado implicaria, in casu, inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. Por fim, o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada ocorrência de qualquer das hipóteses de cabimento do recurso previstas em lei. Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região8ª Turma
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. NÃO APLICAÇÃO DO TEMA 1209/STF. INFLAMÁVEL. GÁS GLP. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
- Apesar do argumento da autarquia quanto a semelhança da matéria discutida nos autos, não há que se falar em sobrestamento do feito em razão do Tema 1209/STF, uma vez que no presente feito se trata de especialidade quanto à agente inflamável que é considerado perigoso pela Norma Regulamentadora 16, do Ministério do Trabalho, enquanto o Tema 1209/STF trata da especialidade do vigilante. E nesse aspecto, não se vislumbra qualquer similaridade.
- Embora o trabalho realizado em condições perigosas não esteja explicitamente listado entre os agentes nocivos nos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento de recurso repetitivo representativo de controvérsia, já firmou entendimento de que, sob uma interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que definem os casos de agentes e atividades nocivas à saúde do trabalhador são meramente exemplificativas, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (REsp: 1306113 SC 2012/0035798-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 14/11/2012, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 07/03/2013).
- Dessa forma, é possível o enquadramento da atividade, desde que se prove a realização do trabalho em condições especiais.
- As operações de transporte de líquidos inflamáveis ou de gases liquefeitos (GLP) são consideradas perigosas, conforme disposto na Norma Regulamentadora NR 16 do Ministério do Trabalho. O risco inerente a essas atividades já caracteriza a permanência, uma vez que se tratam de atividades perigosas, nas quais um único momento de desatenção pode resultar em fatalidades.
- Assim, havendo comprovação de que o trabalho foi realizado em condições prejudiciais à saúde, deve ser considerado especial, mesmo que a atividade não esteja listada nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, cujos rol de agentes nocivos é meramente exemplificativo.
- O gás GLP, por sua natureza inflamável, representa um risco significativo à integridade física dos trabalhadores. A exposição contínua a esse agente justifica o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
- No mais, ausentes quaisquer das hipóteses de cabimento a autorizar o provimento dos embargos.
- O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada ocorrência de qualquer das hipóteses de cabimento previstas em lei.
- Embargos de declaração rejeitados.