V O T O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado com objetivo de assegurar à parte impetrante o direito de apurar os tributos incidentes na importação de softwares de jogos de videogame em conformidade com a regra estabelecida no artigo 81 do Decreto n. 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro).

Cabível o reexame necessário previsto no artigo 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009, que disciplina o Mandado de Segurança.

A Constituição da República (CR), nos artigos 22, VIII e 153, I e II, outorgou à União competência para legislar sobre comércio exterior, bem como para instituir imposto de importação de produtos estrangeiros e de exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados. Além disso, reza o artigo 237 que “A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda”.

No plano infralegal, o artigo 81 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n. 6.759/2009, ao dispor sobre o valor aduaneiro que serve de base de cálculo dos tributos incidentes na importação, estabelece in verbis:

“Art. 81. O valor aduaneiro de suporte físico que contenha dados ou instruções para equipamento de processamento de dados será determinado considerando unicamente o custo ou valor do suporte propriamente dito (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 18, parágrafo 1, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 1994; e Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, aprovada em 12 de maio de 1995).

§1º Para efeitos do disposto no caput, o custo ou valor do suporte físico será obrigatoriamente destacado, no documento de sua aquisição, do custo ou valor dos dados ou instruções nele contidos.

§2º O suporte físico referido no caput não compreende circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares, ou bens que contenham esses circuitos ou dispositivos.

§3º Os dados ou instruções referidos no caput não compreendem as gravações de som, de cinema ou de vídeo.”

A norma do caput prescreve que o valor aduaneiro dos softwares ou programas de computador será definido, utilizando-se somente o custo do suporte físico, desde que esteja destacado no documento de aquisição, não compreendendo as gravações de som, cinema ou vídeo, tampouco os circuitos integrados, que o § 3º do referido artigo, excepciona, e no qual se fundou a presente lide.

De outra parte, importa destacar que o artigo 1º da Lei n. 9.609/1998, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, define software como: “a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.”

Com efeito, desse enunciado é possível extrair que os jogos de videogame são, em sua essência, softwares, visto que configuram um conjunto de instruções processadas em suporte físico, as quais dependem da interação do usuário. Ademais, não há necessidade de conhecimento técnico para concluir pela necessidade de sua associação ao console de videogame ou a um computador, os quais, na qualidade de hardware, permitem o fluxo contínuo dos dados que viabilizam o seu processamento, com a participação ininterrupta do usuário.

Portanto, é de rigor afastar a exceção contida no § 3º do artigo 81 do Regulamento Aduaneiro, uma vez que não há fundamento jurídico válido para inserir os jogos de videogame no conceito estreito de simples gravações de som, vídeo ou cinema, exatamente porque estes independem da interação ativa do usuário para serem processados.

Noutro giro, observa-se que o artigo 81 do Regulamento Aduaneiro não faz qualquer menção à finalidade do software, razão pela qual não se afigura válida a interpretação extensiva realizada pela Administração Fiscal, para fins de alargar a base de cálculo dos tributos incidentes ou mesmo reter a mercadoria.

Na esteira desse entendimento, trago à colação precedentes desta E. Corte Regional:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. CLASSIFICAÇÃO. SOFTWARE. DVD DE JOGOS. SUPORTE FÍSICO. ART. 81, CAPUT, E § 3º, DO REGULAMENTO ADUANEIRO. SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA MANTIDA.

- Nos termos do art. 81 do Regulamento Aduaneiro e do art. 1º da Lei nº 9.609/98 o valor aduaneiro dos softwares ou programas de computador será definido utilizando o custo do suporte físico. Ademais, pode-se concluir que os jogos de videogame são softwares, visto que há subsunção da descrição legal a eles, tratando-se de conjunto de instruções processadas em suporte físico com necessidade de associação ao console de videogame ou computador que, na qualidade de hardware, permitem o fluxo contínuo dos dados e seu processamento.

- Por esse motivo, inclusive, incabível eventual alegação de que se aplica a exceção prevista no § 3º do art. 81 do Regulamento Aduaneiro, pois os jogos de videogame não se constituem meramente som, vídeo ou cinema, já que dependem da interação ativa do usuário.

- Também é de se destacar que a finalidade do software é irrelevante para o enquadramento legal, não se afigurando escorreita a interpretação extensiva praticada pela autoridade coatora.

- Nos termos do artigo 81 do Regulamento Aduaneiro e artigo 1º da Lei nº 9.609/98, os jogos de vídeo devem ser classificados como softwares, pois inexiste na legislação qualquer restrição ou distinção quanto aos fins do programa, não cabendo à autoridade fazê-lo. Ademais, convém ponderar que a divergência quanto à classificação fiscal não justifica a retenção da mercadoria.

- Precedentes (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 346718 - 0012949-35.2012.4.03.6105, julgado em 15/08/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/09/2018 e TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 335151 - 0004185-94.2011.4.03.6105, Rel. JUIZA CONVOCADA LEILA PAIVA, julgado em 31/01/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/02/2019).

- Apelação e remessa oficial improvidas.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5011705-05.2020.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 27/06/2023, Intimação via sistema DATA: 03/07/2023)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. JOGOS DE VIDEOGAME. AUSÊNCIA DE VÍCIO. INCONFORMISMO. VIA INADEQUADA. EMBARGOS REJEITADOS.

1. O cabimento dos embargos de declaração restringe-se às hipóteses em que o acórdão apresente obscuridade, contradição, omissão ou erro material, o que não ocorre na espécie.

2. Imprópria a via dos embargos declaratórios para o fim de rediscutir o mérito.

3. Restou consignado no voto condutor do acórdão embargado que o desembaraço aduaneiro dos jogos de videogame deve ocorrer nos termos do caput do artigo 81 do Decreto nº 6.759/2009, o qual estabelece que para a fixação do valor aduaneiro de suporte físico que contenha dados ou instruções para equipamento de processamento de dados, considerar-se-á apenas o custo ou valor do suporte propriamente dito.

4. Constou da decisão embargada, ainda, que os jogos de videogame dependem da interação entre o usuário e o programa previamente instalado no console em que se desenvolve, não se tratando de meras gravações de som, de cinema ou de vídeo, razão pela qual não se aplica a exceção prevista no § 3º do artigo 81 do Decreto nº 6.759/2009.

5. Embargos de declaração rejeitados.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003428-74.2018.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 14/03/2022, Intimação via sistema DATA: 16/03/2022)

DIREITO ADUANEIRO. JOGOS DE VIDEOGAME. CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. ARTIGO 81, CAPUT, DO DECRETO 6.759/2009. SUPORTE FÍSICO. CUSTO OU VALOR DESTACADO. SOLUÇÃO DE CONSULTA 446/2017. ILEGALIDADE.

1. É ilegal a Solução de Consulta 446/2017, ao prever que o valor aduaneiro dos jogos de videogame compreende o custo total da transação, pois o artigo 81 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto 6.759/2009, apenas autoriza tal solução no caso específico de suporte físico integrado por circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares ou artigos que contenham tais circuitos ou dispositivos; e ainda quando se tratar de programa cujo conteúdo consista em gravações de som, cinema ou vídeo.

2. O software com conteúdo de programa de videogame não se enquadra como mera gravação de som, cinema ou vídeo, sendo ilegal a equiparação pretendida sem base material e legal. Não é cabível, tampouco, a exclusão do tratamento preferencial sem que o suporte físico do programa corresponda integralmente às características técnicas previstas no preceito restritivo.

3. A finalidade ou destinação eventual e meramente recreativa do software, não sendo contempladas na legislação como bases ou critérios de exclusão de tratamento preferencial, não podem ser adotadas pela fiscalização como forma de "atualizar" o escopo ou conteúdo da legislação.

4. A ampliação do alcance de regras restritivas e excepcionais viola não apenas legislação interna (artigo 81 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto 6.759/2009), como externa e convencional com base na qual proferida, no âmbito da Comissão de Valoração Aduaneira, a Decisão 4.1, que vincula as partes contratantes.

5. O tratamento tributário preferencial, previsto no caput do artigo 81 do Decreto 6.759/2009, exige destaque no documento de aquisição do custo ou valor referente ao suporte físico, para efeito de apuração do valor aduaneiro da importação, sendo encargo do importador juntar a documentação apropriada para usufruir do benefício, sem prejuízo de que a Aduana revise a valoração declarada, por irregularidade ou inconsistência nas informações ofertadas para registro e desembaraço aduaneiro.

6. Apelações e remessa necessária desprovidas.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5012536-53.2020.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 27/07/2021, Intimação via sistema DATA: 30/07/2021)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. CLASSIFICAÇÃO. SOFTWARE. JOGOS. INCIDÊNCIA DO ART. 81 DO DECRETO 6.759/09 À MÍDIA DE VÍDEO GAME.

1. Os jogos de videogame são softwares e não obras audiovisuais, visto que são frutos da linguagem técnica digital, que objetivam não o movimento, mas a interação entre usuário e o programa previamente instalado no console onde se desenvolve, conforme a programação técnica de um programador por força de derivação de um resultado particular fornecido pelo usuário quando do seu uso.

2. Conclui-se que os jogos de videogame são um conjunto de instruções processadas em suporte físico com necessidade de associação ao console de videogame ou computador que, na qualidade de hardware, permitem o fluxo contínuo dos dados e seu processamento.

3. Por esse motivo, inclusive, mostra-se incabível eventual alegação de que se aplica a exceção prevista no § 3º do art. 81 do Regulamento Aduaneiro, pois os jogos de videogame não se constituem meramente em som, vídeo ou cinema, já que dependem da interação ativa do usuário.

4. Apelo e remessa oficial desprovidos.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005635-40.2018.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 01/06/2020, Intimação via sistema DATA: 02/06/2020)

Desta feita, de rigor a manutenção da r. sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária e à apelação da União, nos termos da fundamentação.

É o voto.