V O T O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): 

A Constituição da República (CR) estabeleceu em seus artigos 170, IX, e 179, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado. 

Inicialmente, a Lei n. 9.317, de 05/12/1996, disciplinou o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – Simples. 

A partir de 01/07/2007, observando o comando do artigo 146, III, "d", do Texto Magno, foi editada a Lei Complementar n. 123, de 14/12/2006 (LC n. 123/2006), que dispôs a respeito do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, o denominado Simples Nacional. 

O programa consubstancia tratamento diferenciado e favorecido dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte mediante a faculdade de adesão a regime único de apuração e arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados e dos Municípios, inclusive obrigações acessórias, consoante estatuído no artigo 1º, I, da LC n. 123/06. 

São consideradas microempresas ou empresas de pequeno porte, na forma do artigo 3º, ‘caput’, da referida lei complementar, “a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas”. 

No entanto, dentre essas sociedades, os incisos I a XI do § 4º do artigo 3º da LC n. 123/2006 enumeram aquelas que não podem se beneficiar do tratamento jurídico veiculado pela Simples Nacional, regra geral, em função de sua conformação societária. 

Além dessas, também não podem aderir ao programa as microempresas e empresas de pequeno porte que realizem cessão ou locação de mão de obra, consoante o estatuído no inciso XII do artigo 17 do citado diploma legal.

Da cessão de mão de obra 

A cessão de mão de obra foi disciplinada pela norma do artigo 23 da Lei n. 9.711/1998, que alterou a redação do artigo 31, § 3º, da Lei n. 8.212, de 24/07/1991, para prever que se trata da “colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação”. 

O § 4º do artigo 31 da Lei n. 8.212, de 24/07/1991, enumera, exemplificativamente, alguns dos serviços que podem ser oferecidos mediante cessão de mão de obra, dentre os quais: I - limpeza, conservação e zeladoria; II - vigilância e segurança; III - empreitada de mão-de-obra; IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019/1974, consignando que outros serão estabelecidos em regulamento. 

O Regulamento, editado por meio do Decreto n. 3.048/1999, refere no artigo 219, incisos I a XXV, o elenco das espécies de serviços que se enquadram na prestação mediante cessão de mão de obra. 

A adesão ao Simples Nacional é proibida às empresas que realizem cessão de mão de obra, na forma do artigo 17, XII, da LC n. 123/2006. 

Entretanto, por força do comando do artigo 18, § 5º-H, da LC n. 123/2006, a proibição não será aplicada às pessoas jurídicas dedicadas, exclusiva ou cumulativamente, e desde que não vedadas, às atividades previstas no artigo 18, § 5º-C, da LC n. 123/2006, a saber: prestação de serviço de construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, decoração de interiores, vigilância, limpeza, conservação e serviços advocatícios. 

Essas atividades, cuja interpretação deve ser restritiva aos termos consignados pela norma legal, podem ser prestadas por meio de cessão ou locação de mão de obra, sem prejuízo da opção e manutenção no Simples Nacional. Ressalvando-se, todavia, o tratamento diferenciado dispensado pelo legislador a essas empresas prestadoras de cessão de mão de obra, optantes do Simples Nacional, que se subsomem ao comando do artigo 18, § 5º-C, da LC n. 123/2006. 

Cuida-se de observar a sistemática do artigo 13, inciso VI, da LC n. 123/2006, pois, além do recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, estão sujeitas ao recolhimento das contribuições previdenciárias por meio da retenção de 11% (onze por cento) prevista no artigo 31 da Lei n. 8.212, de 24/07/1991. 

Eis as regras, in verbis: 

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: 

(....) 

VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art . 22 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dediquem às atividades de prestação de serviços referidas no § 5°-C do art . 18 desta Lei Complementar; 

(...) 

Art. 18.  O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3o. (Redação atual – dada pela LC nº 155, de 2016) 

(....) 

§ 5°-C Sem prejuízo do disposto no § 1° do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementai, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis: 

(...) 

VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação. 

Assim, têm direito de permanecer no Simples Nacional as empresas prestadoras de mão de obra relativamente aos serviços indicados pelo artigo 18, § 5-C, da LC n. 123/2006.

Da exclusão do programa 

A exclusão do Simples Nacional, embora possa ser realizada mediante comunicação das empresas optantes, será conduzida de ofício quando se verificar alguma das circunstâncias excludentes indicadas nos incisos I a XII do artigo 29 da LC n. 123/2006. 

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando: 

I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória; 

II - for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a requisição de auxílio da força pública; 

III - for oferecida resistência à fiscalização, caracterizada pela negativa de acesso ao estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde desenvolvam suas atividades ou se encontrem bens de sua propriedade; 

IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas; 

V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei Complementar; 

VI - a empresa for declarada inapta, na forma dosarts. 81e82 da Lei no9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores; 

VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho; 

VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária; 

IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade; 

X - for constatado que durante o ano-calendário o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização, ressalvadas hipóteses justificadas de aumento de estoque, for superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade; 

XI - houver descumprimento reiterado da obrigação contida noinciso I docaputdo art. 26; 

XII - omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço. 

E, nos termos do § 1º do artigo 29, o ato de exclusão para as hipóteses constantes dos incisos II a XII produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo-se a opção pelo regime diferenciado pelos 3 (três) anos-calendário seguintes. 

No que tange especificamente à exclusão decorrente da “falta de comunicação de exclusão obrigatória”, prevista no artigo 29, inciso I, prevê a norma do artigo 30, incisos I a IV, da mesma LC n. 123/2006 que as microempresas e as empresas de pequeno porte deverão comunicar, obrigatoriamente, quando incorrerem em qualquer das vedações nela previstas, in verbis: 

Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á: 

I - por opção; 

II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou 

III - obrigatoriamente, quando ultrapassado, no ano-calendário de início de atividade, o limite proporcional de receita bruta de que trata o§ 2odo art. 3o; 

IV - obrigatoriamente, quando ultrapassado, no ano-calendário, o limite de receita bruta previsto no inciso II docaputdo art. 3o, quando não estiver no ano-calendário de início de atividade. 

E, em tais casos, na forma do artigo 31, inciso II, o ato de exclusão do Simples Nacional produzirá efeitos a partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação que ensejou o entrave à manutenção no Simples Nacional: 

Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos: 

(...) 

II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva; 

Necessário frisar, ainda, que o C. Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou entendimento, sob o rito do artigo 543-C do CPC de 1973, no sentido de que, sendo de conhecimento do contribuinte os casos que lhe impedem o ingresso e permanência no Simples Nacional, o ato de exclusão possui caráter meramente declaratório, não havendo óbices para que haja a retroação dos respectivos efeitos para o mês seguinte ao da ocorrência da circunstância vedada. 

Nesse sentido, foi cristalizado o Tema 341/STJ: “Em se tratando de ato que impede a permanência da pessoa jurídica no SIMPLES em decorrência da superveniência de situação impeditiva prevista no artigo 9º, incisos III a XIV e XVII a XIX, da Lei 9.317/1996, seus efeitos são produzidos a partir do mês subsequente à data da ocorrência da circunstância excludente, nos exatos termos do artigo 15, inciso II, da mesma lei” (REsp 1.124.507 MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Seção, j. 28/04/2010, DJe 06/05/2010) 

A jurisprudência do C. STJ continua perene a respeito do assunto: 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. RETROATIVIDADE DOS EFEITOS. DATA DA CIRCUNSTÂNCIA EXCLUDENTE. REVISÃO DE PREMISSAS FÁTICAS ESTABELECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que não incorre em negativa de prestação jurisdicional o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, apenas não acatando a tese defendida pela recorrente. 

2. O STJ pacificou o entendimento, em recurso repetitivo (REsp 1.124.507/MG), de que o ato de exclusão do regime tributário Simples tem natureza declaratória, e como tal, retroage seus efeitos a partir do mês subsequente à data da ocorrência da circunstância excludente, nos termos do art. 15, II, da Lei 9.317/1996, tendo em vista que é obrigação do contribuinte conhecer as situações que impedem seu ingresso e permanência nesse regime. 

3. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, tendo como base o entendimento supra, concluiu que os efeitos da exclusão deverão se operar na data da prática da segunda infração, consistente na venda de produtos sem a emissão de documento fiscal, que ocorreu em 17.10.2017. 

4. É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial de que a circunstância excludente teria ocorrido em data diversa daquela consignada pela decisão impugnada, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se, no ponto, o óbice da Súmula 7/STJ. 

5. Agravo Interno não provido. 

(AgInt no AREsp n. 1.959.763/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 25/3/2022.) 

No mesmo sentido é a compreensão desta E. Quarta Turma: 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. AUSENTES OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA. MANTIDA A DECISÃO AGRAVADA. 

O provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos, sendo certo, ainda, que o recurso apresentado pela agravante não trouxe nada de novo que pudesse infirmar o quanto decidido. 

2. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos. 

3. Registre-se, por oportuno, que a adoção, pelo presente julgado, dos fundamentos externados na sentença recorrida - técnica de julgamento "per relationem" -, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, mesmo porque não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, que preceitua que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)". Precedentes do E. STF e do C. STJ. 

4. A agravante não logrou êxito em demonstrar a relevância da sua fundamentação quanto à ocorrência da decadência. 

5. Convém ressaltar que e. STJ já decidiu, em recurso repetitivo (REsp 1.124.507/MG), que o ato de exclusão do regime tributário Simples tem natureza declaratória e, como tal, retroage seus efeitos a partir do mês subsequente à data da ocorrência da circunstância excludente, nos termos do art. 15, II, da Lei 9.317/1996, tendo em vista que é obrigação do contribuinte conhecer as situações que impedem seu ingresso e permanência nesse regime. 

5. Ausente o perigo de dano, visto que STJ já declarou que: “…pois a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, tanto na via administrativa quanto em sede de execução fiscal” (AgRg na MC 20.630/MS). 

6. Os os argumentos sobre a eventual violação de princípios constitucionais têm direta relação com o mérito da controvérsia. 

7. Agravo de instrumento a que se nega provimento. 

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5028465-74.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 09/05/2022, DJEN DATA: 11/05/2022) 

Por sua vez, no que concerne ao contencioso administrativo decorrente de eventual indeferimento da opção ou exclusão de ofício, estabeleceu o artigo 39, §6º, da LC n. 123/06, que o Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) poderá disciplinar procedimentos, prazos e prever efeito suspensivo na hipótese de apresentação de impugnação, defesa ou recurso, in verbis:

Art. 39.  O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.

(...)

§ 5º  A impugnação relativa ao indeferimento da opção ou à exclusão poderá ser decidida em órgão diverso do previsto no caput, na forma estabelecida pela respectiva administração tributária.

§ 6º  Na hipótese prevista no § 5o, o CGSN poderá disciplinar procedimentos e prazos, bem como, no processo de exclusão, prever efeito suspensivo na hipótese de apresentação de impugnação, defesa ou recurso.

Sob tal perspectiva, estabelece o artigo 83 da Resolução CGSN n. 140, de 22 de maio de 2018, que, nas hipóteses de exclusão de ofício, a competência, quanto à iniciativa, é atribuída à RFB, às secretarias estaduais e aos Municípios, havendo o início do processo administrativo de exclusão com a respectiva ciência pela ME ou da EPP, quando lhes será oportunizada a apresentação de impugnação.

Acerca da questão, impende salientar que o ato de exclusão somente se efetivará quando houver a prolação de decisão definitiva desfavorável ao contribuinte, no caso de apresentação de impugnação, ou, em sua ausência, depois de vencido o respectivo prazo, in verbis:

Art. 83. A competência para excluir de ofício a ME ou a EPP do Simples Nacional é: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 5º; art. 33)

I - da RFB;

II - das secretarias estaduais competentes para a administração tributária, segundo a localização do estabelecimento; e (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 156, de 29 de setembro de 2020)

III - dos Municípios, tratando-se de prestação de serviços incluídos na sua competência tributária.

§ 1º Será expedido termo de exclusão do Simples Nacional pelo ente federado que iniciar o processo de exclusão de ofício. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º)

§ 2º Será dada ciência do termo de exclusão à ME ou à EPP pelo ente federado que tenha iniciado o processo de exclusão, segundo a sua respectiva legislação, observado o disposto no art. 122. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, § 1º-A a 1º-D; art. 29, §§ 3º e 6º)

§ 3º Na hipótese de a ME ou a EPP, dentro do prazo estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou o processo, impugnar o termo de exclusão, este se tornará efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte, com observância, quanto aos efeitos da exclusão, do disposto no art. 84. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 39, § 6º)

§ 4º Se não houver, dentro do prazo estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou o processo, impugnação do termo de exclusão, este se tornará efetivo depois de vencido o respectivo prazo, com observância, quanto aos efeitos da exclusão, do disposto no art. 84. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º; art. 39, § 6º)

§ 5º A exclusão de ofício será registrada no Portal do Simples Nacional na internet, pelo ente federado que a promoveu, após vencido o prazo de impugnação estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou o processo, sem sua interposição tempestiva, ou, caso interposto tempestivamente, após a decisão administrativa definitiva desfavorável à empresa, condicionados os efeitos dessa exclusão a esse registro, observado o disposto no art. 84. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º; art. 39, § 6º)

§ 6º Fica dispensado o registro previsto no § 5º para a exclusão retroativa de ofício efetuada após a baixa no CNPJ, condicionados os efeitos dessa exclusão à efetividade do termo de exclusão na forma prevista nos §§ 3º e 4º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º)

§ 7º Ainda que a ME ou a EPP exerça exclusivamente atividade não incluída na competência tributária municipal, se tiver débitos perante a Fazenda Pública Municipal, ausência de inscrição ou irregularidade no cadastro fiscal, o Município poderá proceder à sua exclusão do Simples Nacional por esses motivos, observado o disposto nos incisos V e VI do caput e no § 1º, todos do art. 84. (Lei Complementar nº 123, art. 29, §§ 3º e 5º; art. 33, § 4º)

§ 8º Ainda que a ME ou a EPP não tenha estabelecimento em sua circunscrição o Estado poderá excluí-la do Simples Nacional se ela estiver em débito perante a Fazenda Pública Estadual ou se não tiver inscrita no cadastro fiscal, quando exigível, ou se o cadastro estiver em situação irregular, observado o disposto nos incisos V e VI do caput e no § 1º, todos do art. 84. (Lei Complementar nº 123, art. 29, §§ 3º e 5º; art. 33, § 4º)

Oportuno salientar que tais disposições constituem reprodução daquelas constantes do artigo 4º, da Resolução CGSN n. 15, de 23 de julho de 2007, vigentes ao tempo dos fatos ora discutidos, conforme se observa a seguir:

Art. 4º A competência para excluir de ofício ME ou EPP do Simples Nacional é da RFB e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município.

§ 1º Será expedido termo de exclusão do Simples Nacional pelo ente federativo que iniciar o processo de exclusão de ofício. 

§ 2º O ente federativo registrará no Portal do Simples Nacional na internet, a expedição bdo termo de exclusão de que trata o § 1º. 

§ 3º-A Na hipótese de a ME ou EPP impugnar o termo de que trata o § 1º, este se tornará efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte, observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art. 6º.  

§ 3º-B Não havendo impugnação do termo de que trata o § 1º, este se tornará efetivo depois de vencido o respectivo prazo, observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art. 6º. 

§ 4º A exclusão de ofício será registrada no Portal do Simples Nacional na internet, pelo ente federativo que a promoveu, ficando os efeitos dessa exclusão condicionados a esse registro.

§ 5º O contencioso administrativo relativo à exclusão de ofício será de competência do ente federativo que efetuar a exclusão, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.

§ 6º O Município poderá, mediante convênio, transferir a atribuição de julgamento exclusivamente ao respectivo Estado em que se localiza.

§ 7º Ainda que a ME ou a EPP exerça exclusivamente atividade não incluída na competência tributária municipal, se possuir débitos tributários junto à Fazenda Pública Municipal, o Município poderá proceder à sua exclusão do Simples Nacional, observado o disposto no inciso V e no § 5º do art. 6º.  

A questão dos autos diz respeito ao afastamento dos efeitos do ato que excluiu a parte autora do Simples Nacional, com o cancelamento dos autos de infração daí provenientes, lavrados em decorrência da aplicação de regramento atinente a regime fiscal diverso.

No caso dos autos, depreende-se que a parte autora, após a instauração de processo administrativo, autuado sob o n. 10865.721685/2014-19, foi excluída, de ofício, do Simples Nacional por meio do Ato Declaratório Executivo DRF/LIM n°14, de 15 de julho de 2014, porquanto teria incorrido na vedação constante do artigo 17, inciso XII, da Lei Complementar n. 123/2006, consistente na exploração de atividade volta à cessão ou locação de mão-de-obra (ID 94503788 - Pág. 221/226).

Nesse contexto, a apelante, denominada Empenho Serviços de Portaria e Limpeza Ltda – ME, é pessoa jurídica que elege como atividade econômica principal a prestação de “serviços combinados de apoio a edifícios, exceto condomínios prediais”, e, como atividades secundárias, “atividades paisagísticas” e “serviços de organização de feiras, congressos, exposições e festas”, cujo objeto, no contrato social, está assim delimitado: “prestação de serviços em portaria, limpeza, jardinagem e assessoria de eventos” (ID 94503788 - Págs. 51/62).

Deflagrada ação fiscal por meio “Termo de representação fiscal – Exclusão do Simples Nacional”, visando à apuração de irregularidades no recolhimento de contribuições previdenciárias, constatou-se que a parte autora teria incorrido em impedimento de adesão ao regime do Simples Nacional, tendo sido, ao fim, determinada sua exclusão, o que, diante dos respectivos efeitos, a partir de 18/02/2008, ensejou a lavratura dos autos de infração n. 51.065.255-7, n. 51.065.253-0, n. 51.065.256-5 e n. 51.065.254-9, referentes aos períodos de apuração de 01/2020 a 12/2012 e de 07/2014 (ID 94503788 - Pág. 63, 84/158).

Como visto, consoante estatuído pelo artigo 17, inciso XII, da LC n. 123/2006, as microempresas e empresas de pequeno porte que realizem cessão ou locação de mão de obra não poderão recolher os impostos ou contribuições na forma do Simples Nacional.  

Todavia, por força do artigo 18, § 5º-H, da LC n. 123/2006, são excluídas da vedação as empresas que exercem prestação de serviço de mão de obra referidas no § 5º-C do artigo 18, as quais podem fazer parte do Simples Nacional. Dentre elas as dedicadas a: prestação de serviço de construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, decoração de interiores, vigilância, limpeza, conservação e serviços advocatícios.

Desde logo, as atividades de portaria e assessoria em eventos, também incluídas no objeto social da apelante não se amoldam aos exatos termos do artigo 18, § 5º-C, da LC n. 123/2006, que não faz menção expressa a elas, razão por que não se divisa a ausência de infração que motive a exclusão, consoante deduzido em razões recursais.

Oportuno salientar, por sua vez, que a apelante não logrou demonstrar que o procedimento administrativo de exclusão padeceu de qualquer ilegalidade, porquanto, consoante se depreende dos autos, deu cumprimento à respectiva disciplina, instituída no artigo 4º, da Resolução CGSN n. 15, de 23 de julho de 2007, então vigente, sucedido pelo artigo 83 da Resolução CGSN n. 140, de 22 de maio de 2018.

Com efeito, considerando a previsão legal expressa no sentido de que a exclusão pode ser empreendida de ofício, realizada a ação fiscal, a parte autora foi intimada do ato de exclusão, quando lhe foi oportunizada a apresentação de impugnação, tendo deixado, entretanto, decorrer o prazo in albis, com a correspondente certificação de sua revelia (ID 94503788 - Págs. 90/91 e 228/237).

Ainda, deve ser considerado que a apuração do crédito tributário, cujo lançamento foi realizado de ofício, tomou por base os próprios elementos apresentados pela autuada, consoante se depreende das informações constantes do Relatório Fiscal dos citados autos de infração:

No que concerne ao termo inicial dos efeitos do ato de exclusão, verifica-se que a hipótese ora delineada não trata, especificamente, daquela em que o sujeito passivo tenha deixado de informar qualquer causa excludente, embora obrigado a tanto, nos termos do artigo 30, incisos I a IV, e artigo 31, inciso II, da LC n. 123/2006,

Constitui, contrariamente, situação em que o próprio ato de ingresso no regime do Simples Nacional estaria eivado de nulidade, porquanto deferido em favor de pessoa jurídica impedida, motivo por que a exclusão deve produzir seus efeitos a partir de então, não a partir do mês subsequente à data da ocorrência da circunstância excludente.

Nesse sentido, elucidativos os fundamentos da r. sentença, firmados no seguinte sentido:

Quanto à alegada violação ao artigo 146 do CTN, decorre de sua redação que “a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”.

Entretanto, consoante expendido no âmbito da r. sentença, não se trata, propriamente, de alteração dos critérios adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento, mas de caso em que a constituição do crédito tributário, não satisfeito, é levada a efeito como consequência da impossibilidade de manutenção do sujeito passivo em regime fiscal, cujos critérios não estariam cumpridos.

Por essas razões, não há fundamento jurídico capaz de amparar a manutenção da parte autora no Simples Nacional, tampouco de afastar as consequências decorrentes da respectiva exclusão.

Dispositivo 

Ante o exposto, nego provimento à apelação, nos termos da fundamentação. 

É o voto.