V O T O

Remessa oficial e apelação interposta pela União (Id. 104225243 - fls. 110/123) contra sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido e concedeu a ordem para: "determinar que a ré providencie a inclusão da impetrante na relação dos inscritos para participação no Exame de Admissão ao Curso de Formação de Sargentos da Aeronáutica IE/EACFS-ME-BCT2008- da Escola de Especialistas de Aeronáutica - EEAR, ficando assegurado seja dispensado o mesmo tratamento igualitário em relação aos demais candidatos, sem qualquer discriminação, notadamente no que se refere à convocação para as demais etapas dos certames, bem como para a matrícula nos Cursos, sem restrições e retaliações de qualquer natureza em razão de estar sua situação sub judice sendo-lhe garantida, inclusive, a diplomação, formatura e graduação caso aprovado em todas as etapas do curso, bem como lhe assegurando o pagamento de todas as vantagens econômicas decorrentes de sua formatura e toda e qualquer outra assegurada aos demais formandos, como auxilio-fardamento, ajuda de custo, auxilio transporte" (Id. 104225243 - fls. 93/97). 

1. Dos fatos

Mandado de segurança impetrado para assegurar a participação da impetrante no exame de admissão ao curso de formação de sargentos da Aeronáutica, especialidade: Básico em Controle de Tráfego Aéreo do ano de 2008, bem como nas demais fases do certame.

Narra a impetrante que sua inscrição, efetuada em 27/07/07, foi indeferida pela autoridade impetrada, sobre o fundamento de não estar na condição de solteira e ter idade acima do limite previsto nas instruções especificas aprovadas pela Portaria DEPENS nº 160-T-DE-2, de 26 de junho de 2007, pela Portaria n° 128/GC3, de 1° de março de 2001, e pela Portaria DEPENS nº 34/DE-2, de 29 de março de 2001.

O juiz da causa julgou procedente o pedido e concedeu a ordem. Irresignada, apela a União.

2. Das preliminares

Argui a União a nulidade da sentença por violação do princípio do contraditório, pois não foi intimada da decisão que concedeu a liminar. Entretanto, referido vício deve ser afastado, à vista da ausência de prejuízo, uma vez que o decisum interlocutório restou absorvido pela sentença, eis que prolatada em cognição exauriente. Assim, eventual declaração de nulidade e determinação de retorno dos autos à primeira instância, com realização de regular intimação e prolação de nova sentença, além de ineficaz, violaria os princípios da celeridade e da duração razoável do processo, previstos no artigo 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal, e retardaria o trâmite processual, em prejuízo dos interesses da própria União.

Quanto à preliminar de inadequação da via eleita, confunde-se com o mérito e será com ele analisada.

3. Do mérito

A investidura em cargo público é prevista na Constituição Federal da seguinte forma:

Art. 37 A administração púbIica direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade; impessoalidade. moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e titulas, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) 

X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

De outro lado, a Lei nº 6.880/80 estabeleceu:

Art. 10. O ingresso nas Forças Armadas é facultado, mediante incorporação, matrícula ou nomeação, a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

§ 1º Quando houver conveniência para o serviço de qualquer das Forças Armadas, o brasileiro possuidor de reconhecida competência técnico-profissional ou de notória cultura científica poderá, mediante sua aquiescência e proposta do Ministro da Força interessada, ser incluído nos Quadros ou Corpos da Reserva e convocado para o serviço na ativa em caráter transitório.            (Regulamento)            (Regulamento)

§ 2º A inclusão nos termos do parágrafo anterior será feita em grau hierárquico compatível com sua idade, atividades civis e responsabilidades que lhe serão atribuídas, nas condições reguladas pelo Poder Executivo.            (Regulamento)            (Regulamento)

No caso dos autos, a inscrição da impetrate para participação no exame de admissão ao curso de formação de sargentos da Aeronáutica foi indeferida pela autoridade impetrada, sobre o fundamento de não estar na condição de solteira e ter idade acima do limite previsto nas instruções especificas aprovadas pela Portaria DEPENS nº 160-T-DE-2, de 26 de junho de 2007, pela Portaria n° 128/GC3, de 1° de março de 2001, e pela Portaria DEPENS nº 34/DE-2, de 29 de março de 2001. Referidas normas dispõem (Id. 104225243 - fls. 30/51):

"3. INSCRIÇÃO NO PROCESSO SELETIVO 
3.1  CONDICÔES PARA A INSCRICÃO 
3.1.1 São condições para a inscrição e para a realização do processo seletivo do EA CFS ME:

...

c) não possuir menos de 17 (dezessete) anos de idade na data da matrícula e nem vir a completar 24 (vinte e quatro) anos de idade até a data da matricula;

...

o) estar na condição de solteiro;"

Vê-se que foram estabelecidas limitações de idade e de estado civil.

O Supremo Tribunal Federal se pronunciou sobre o citado artigo 10 por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 600.885 interposto pela União contra acórdão do Tribunal Regional da 4ª Região, que assentou a impossibilidade de o ato administrativo estabelecer limite etário para o ingresso na carreira militar e deu ganho de causa ao canditado.  Decidiu o Excelso Pretório, no sentido de que os requisitos para entrada nas forças armadas não podem sujeitar-se aos regulamentos da Marinha, Exército e Aeronáutica, pois devem estar previstos em lei (stricto sensu) e declarou a não recepção da expressão "nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica" do artigo 10 do Estatuto. No mesmo julgamento, procedeu à modulação dos efeitos do decisum e conferiu validade aos certames anteriores, realizados até 31/12/2011, fundados em tal regramento, ou seja, quando os requisitos para ingresso na carreira estavam contemplados exclusivamente nos editais e regulamentos, especificamente no tocante à fixação dos limites de idade. Confira-se:

"DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NAS FORÇAS ARMADAS: CRITÉRIO DE LIMITE DE IDADE FIXADO EM EDITAL. REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SUBSTITUIÇÃO DE PARADIGMA. ART. 10 DA LEI N. 6.880/1980. ART. 142, § 3º, INCISO X, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NÃO-RECEPÇÃO DA NORMA COM MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Repercussão geral da matéria constitucional reconhecida no Recurso Extraordinário n. 572.499: perda de seu objeto; substituição pelo Recurso Extraordinário n. 600.885. 2. O art. 142, § 3º, inciso X, da Constituição da República, é expresso ao atribuir exclusivamente à lei a definição dos requisitos para o ingresso nas Forças Armadas. 3. A Constituição brasileira determina, expressamente, os requisitos para o ingresso nas Forças Armadas, previstos em lei: referência constitucional taxativa ao critério de idade. Descabimento de regulamentação por outra espécie normativa, ainda que por delegação legal. 4. Não foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 a expressão "nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica" do art. 10 da Lei n. 6.880/1980. 5. O princípio da segurança jurídica impõe que, mais de vinte e dois anos de vigência da Constituição, nos quais dezenas de concursos foram realizados se observando aquela regra legal, modulem-se os efeitos da não-recepção: manutenção da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei n. 6.880/1980 até 31 de dezembro de 2011. 6. Recurso extraordinário desprovido, com modulação de seus efeitos." (destaques aditados) (STF, RE 600885, Rel. Min. Carmen Lucia, Pleno, DJe divulg 30/06/2011 public 01/07/2011).

Registre-se que se estabeleceu debate no âmbito do julgamento acerca da situação dos candidatos que se insurgiram judicialmente contra a fixação do limite etário por norma infralegal, como é o caso dos autos. Surgiu a dificuldade de conciliar a preservação dos direitos de quem se socorreu da tutela do Poder Judiciário com a necessidade de manter a validade dos certames realizados anteriormente e de viabilizar a concretização de novos concursos até que sobreviesse lei a disciplinar a matéria, bem assim de evitar a eventual situação esdrúxula de permitir o ingresso nas forças armadas de pessoas que em muito ultrapassassem a idade adequada para o desempenho das funções, à vista das peculiaridades de suas atividades. Destaco os excertos pertinentes:

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Agora, Senhor Presidente, consultando os autos, verifico o seguinte: se nós continuássemos negando provimento ao recurso, porque estamos tratando de um caso individual, isso não acarretaria maiores prejuízos às Forças Armadas, porque, neste caso concreto, o recorrido nasceu apenas quarenta e quatro dias antes do período determinado no edital para ingressar na escola de formação de sargentos.

 (...)

 O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - É que a proposta do Ministro Gilmar Mendes é no sentido de que se dê provimento ao recurso da União e module os efeitos.

Eu estou propondo uma conciliação, mantendo o voto da Ministra Cármen Lúcia no sentido de negar provimento, porque, realmente, o prejuízo aqui é mínimo, quarenta e quatro dias para alguém que vai ingressar em uma escola de sargentos, não representa prejuízo à higidez física e mental do candidato, não fará nenhuma diferença com relação aos seus demais companheiros de farda. Mas eu acolheria também a proposta do ministro Gilmar Mendes no sentido da modulação, dando um efeito pró-futuro, estabelecendo-se um prazo para o cumprimento da decisão.

 (...)

 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Surge um elemento complicador, Presidente.

É que estamos diante de processo subjetivo. Foi ajuizada ação de nulidade de cláusula editalícia pelo candidato. Se chegarmos, agora, ao provimento do recurso nessa extensão, ele, evidentemente, ter a improcedência do pedido inicial formalizado, do que o edital impôs um limite de idade.

 A SENHORA MINISTRA CARMEN LÚCIA (RELATORA) - Se votar pelo provimento, sim, ele perde. Se se decidir pelo provimento, já que o recurso é da União, esse candidato perderá.

 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Porque, vejam, o limite da idade acaba, a rigor, prejudicando quem pretenda o ingresso nas Forças Armadas.

 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Parece que está havendo uma incompatibilidade entre a eficácia temporária e o resultado prático; ele deve ser alcançado pela eficácia temporária do regulamento.

 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Não sei se, no caso, ele obteve liminar.

 (...)

 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Aí é que dá uma contradição, ministro presidente. Todos reconheceram nos fundamentos que realmente dependeria de lei, portanto, todos os fundamentos que o levaram a questionar judicialmente estão corretos. O Tribunal aquiesce com a tese e ele perde o direito que foi reconhecido?

 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - É que as consequências serão graves, se não for reconhecida validez do edital, porque não haverá limite de idade. E todos aqueles que estão acima da idade e, teoricamente, acima das condições necessárias para o desempenho nas forças armadas, terão que ser admitidos, até que sobrevenha a lei.

 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não, Presidente, porque eu neguei provimento ao recurso da União, porém, exatamente por isso, reconheci que todos os concursos válidos, todas as pessoas que estejam nessas condições seriam preservados.

 O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Exato.

 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - O Ministro Gilmar foi além - e não há contrariedade com o que concluí - apenas diferença quanto ao prazo que tinha fixado, que reconheci pela não recepção. Mas repito o que acabei de ler: considerando que dezenas de concursos foram realizados em observância à norma que nós estamos considerando não recepcionada, sem que se tenha decidido na forma aqui votada, ou seja, da não recepção, proponho que esta declaração de não recepção somente se aplique aos concursos para ingresso nas Forças Armadas iniciadas após a data deste julgamento, preservando-se o direito daqueles que já tenham inclusive ajuizado ação com o mesmo objeto jurídico que ora se examina.

O Ministro Gilmar foi além, repito, e não contrariedade comigo e com ele também não me contraponho, é que ao invés de ser até a data deste julgamento, ele diz, preserve-se essa norma, embora reconheça ser não recepcionada até 31 de dezembro de 2011, porque em tramitação leis. 

 (...)

 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - E nós estamos levando em conta as consequências práticas. Se nós retirarmos a limitação do edital, todos que superaram de longe a idade têm de ser admitidos.

 A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE Presidente, e a repercussão geral do caso?

 O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Mas acontece que objetivamente nós temos recurso. Inicialmente, quem recorreu à justiça foi apenas o prejudicado. A união perdeu, em todas as instâncias, e recorre ao Supremo Tribunal Federal.

 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Decidiremos no caso concreto, apenas no caso concreto.

 A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - O caso está com repercussão geral reconhecida.

 O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Esse é o caso concreto. Para nós dizermos que a União, nesse caso, tem ganho de causa, ou se nós provermos o recurso da União, isso vai significar, data venia, que a parte interessada, aqui, ou aquele que fez o concurso, não terá direito.

 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Ele verá o Tribunal declarar a inconstitucionalidade da norma e mesmo assim não terá ganho de causa. E, vejam, com aquele detalhe a que me referi: houve a tutela antecipada, confirmada pelo Regional Federal, e o autor, recorrido, hoje deve estar integrado às Forças Armadas. Ele será excluído.

 A SENHORA MINISTRA CARMEN LÚCIA - Ele foi aprovado no concurso e aguarda essa decisão para tomar posse. Então ele não vai tomar, sendo que nós reconhecemos o direito dele.

 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Agora, para todos os efeito, nós estamos declarando constitucional a norma até a data "x".

 O SENHOR MINSTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Exatamente.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Então, realmente ele não pode tomar posse; ele perdeu.

 O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ressalvado o direito daqueles que ingressarem em juízo.

 (...)

 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE)  A eficácia da regulamentação no edital. Acho que as posições estão bem esclarecidas, a única realmente que falta ficar bem definida é o voto de Vossa Excelência.

 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Ou seja, o recorrido será culpado, isso por ter nascido quarenta e quatro dias antes.

 A SENHORA MINISTRA CARMEN LÚCIA (RELATORA) - Por ter-se insurgido contra uma norma que não foi recepcionada e que o Supremo reconhece que não foi mesmo.

 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Não há reconhecimento de culpa.

 A SENHORA MINISTRA CARMEN LÚCIA (RELATORA) - E mais: os casos que estão sub judice agora vão ter que passar de novo por este mesmo processo.

 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - A decisão não será simplesmente declaratória, será constitutiva.

 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Na verdade, é um provimento parcial, não é um provimento total.

 A SENHORA MINISTRA CARMEN LÚCIA (RELATORA) - O fundamento dessa decisão ficará contra necessariamente a conclusão.

 O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Vai ser contra o recorrente.

 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Se o Tribunal concluir pelo provimento do recurso, a decisão não será simplesmente declaratória, será constitutiva. Implicará a inexistência do direito do autor.

O caso tem peculiaridades.

 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Ministro Lewandowski, a palavra está com Vossa Excelência.

 O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Data venia, mantenho o entendimento que perfilhei, acompanhando integralmente a Relatora. Entendo que se dermos provimento ao recurso da União, nós vamos deixar o interessado, que prestou concurso, à míngua.

 O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - e que recorreu ao Judiciário.

(...)

 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas, veja, essa é uma questão que nós temos enfrentado a toda hora e que é objeto, inclusive, eu lembrava isso com relação ao direito pré-constitucional, a ADPF sempre lembrada a propósito da Lei de Imprensa, em que nós fomos constatar o choque depois de passados quarenta anos. Então, isso acontece, isso é um fenômeno da vida jurídica. A partir das impugnações, surgem, portanto, essas constatações.

De modo que me parece que o encaminhamento é esse. E veja as implicações para uma instituição como as Forças Armadas de ter pessoas, daqui a pouco, já fora dos limites até daquela obrigatoriedade de reserva, de ir para reforma, fazendo concurso para admissão.

Então, de fato, nós temos que superar essas consequências. Parece-me que esse tem de ser o encaminhamento.

 (...)

 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - E aqueles que, tendo ultrapassado o limite previsto no edital, não se inscreveram, acreditando que o edital era válido?

 A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - E nem acorreram a juízo, dormientibus non succurrit jus.

 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO PRESIDENTE - Há muitos que provavelmente estão com um ou dois anos a mais e não se inscreveram porque supunham que o edital era válido.

 A SENHORA MINISTRA CARMEN LÚCIA (RELATORA) A maioria cumpre.

 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO PRESIDENTE - Isto é, nós atendemos ao impetrante, aqui no caso o interessado, e desatendemos à situação daqueles que acreditaram na justiça.

 A SENHORA MINISTRA CARMEN LÚCIA (RELATORA) - Mas vamos permitir que outros entrem, Ministro.

 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Mas, Ministro, foi ele quem adentrou - exercendo um direito inerente a cidadania - o Judiciário.

 SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Paga pela inércia. Não acreditou na tese e deixou de bater às portas do Judiciário.

 SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Ele vai perder o direito porque outros não ingressaram em juízo?

 O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Dormientibus non succurrit jus.

 A SENHORA MINISTRA CARMEN LÚCIA (RELATORA) - Ele que ingressou, acreditou no Judiciário, ganha em todas as instâncias, vê reconhecido seu direito e perde?

 A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - Presidente, posso fazer uma sugestão ao Plenário?

 (...)

 A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - Ministro Gilmar Mendes, eu gostaria de fazer uma sugestão e creio que ela, talvez, resolva todas as nossas dúvidas, todas as pendências e todos os dramas humanos que estão por trás desse processo.

O tribunal, por unanimidade, considera absolutamente necessária a existência de lei para a fixação da idade mínima para ingresso nas Forças Armadas. O Tribunal também entende a necessidade absoluta - necessidade esta de ordem fática, a realidade da dinâmica das Forças Armadas revela isso - que não é possível exigirmos, a partir de agora, imediatamente, uma lei que não existe e que está, segundo nos consta, em tramitação acelerada no Congresso Nacional. É essa a informação que temos, tanto das assessorias, quanto dos próprios parlamentares. Portanto, não há nenhuma dificuldade na aprovação da lei que virá fixar a idade mínima.

Então, o Tribunal pode estabelecer, que os prazos hoje constantes dos regulamentos militares serão vigentes até o final desse ano - prazo mais do que suficiente para se editar a lei, ressalvadas as situações pessoais daqueles que  acorreram a juízo.

A SENHORA MINISTRA CARMEN LÚCIA (RELATORA) - Mas era exatamente o que eu tinha proposto em meu voto com todas as letras, Ministra.

 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Adiro à proposta.

 A SENHORA MINISTRA CARMEN LÚCIA (RELATORA) - É a minha proposta, expressa, na conclusão do meu voto: preservado o direito daqueles que já tenham ajuizado ação com o mesmo objeto da que ora se examina. Está expresso no meu voto.

 O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - É como votei, também.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu não tenho dificuldade.

 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO PRESIDENTE - Eu também não tenho dificuldade. Precisa ver se em algum caso concreto ele não ultrapassa em tanto a idade limite que ele vá criar problema dentro das Forças Armadas.

 A SENHORA MINISTRA CARMEN LÚCIA (RELATORA) - Isso estava expresso no meu voto.

 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, estamos apreciando um caso concreto que tem peculiaridade.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - A Ministra Carmen Lúcia fala com o mesmo objeto jurídico, ou seja, ações que tenho idêntico objeto.

 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - É um caso fronteiriço, são quarenta e quatro dias de diferença, tendo em conta a idade exigida no edital. Quarenta e quatro dias apenas.

 A SENHORA MINISTRA CARMEN LÚCIA (RELATORA) - Agora, o que continua problemático, Presidente, não é exatamente o que a Ministra Ellen Gracie diz e que, reitero, está expresso ao final do meu voto, na forma que li: preservado o direito daqueles que já tenham ajuizado ação com o mesmo objeto da que ora se examina. Por isso eu nego provimento e dou efeitos para o futuro.

  O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Desde que não tenha oitenta anos de idade, etc.

 A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - Como é que nós vamos estabelecer esse limite de proporcionalidade?

 A SENHORA MINISTRA CARMEN LÚCIA (RELATORA) - Aí ele não tem como entrar no serviço público, porque eu já teria de ter saído há dez anos.

O MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Estou raciocinando com exagero.

 O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - A fórmula agora está boa.

 A SENHORA MINISTRA CARMEN LÚCIA (RELATORA) - Mas continua o problema, porque essa solução da prospectiva, negando provimento ao recurso da União, enquanto a Ministra Ellen, os Ministro Gilmar Mendes, Dias Toffoli dão provimento.

 A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - Nós divergimos não quanto à conclusão.

 (...)

 O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Com essa proposta da Ministra Ellen Gracie podemos julgar.

 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Mas eu estou negando provimento da União.

 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Nós não fazemos objeção.

 O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Tenho certeza de que o recorrido não se apresentou de bengala, considerada a idade.

 O SENHOR MINISTRA CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - O Ministro Ayres Britto faz objeção a proclamar?

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Vamos desprover o recurso com essa proposta da Ministra Ellen Gracie.

 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Essa proposta já estava ano meu voto, Ministro, insisto porque está expresso.

 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Nós poderíamos fazer dois enunciados. O primeiro, de que o Tribunal reconhece, por unanimidade, que há exigência de lei, e, depois, que os regulamentos e editais vigorarão até 31 de dezembro deste ano, e negam provimento ao recurso.

 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Sim, sem problema.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Atende-se ao interessado e mantém-se o limite de idade dos editais e dos regulementos.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Então, o meu voto fica na íntegra. A única mudança é que o prazo é até 31 de dezembro, o que reajusto.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vamos deixar claro esse enunciado.

 O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - E Vossa Excelência permanece com a relatoria.

 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Deixando a norma em vigor.

 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - A norma em vigor no prazo fixado.

 O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Vossa Excelência redigirá o acórdão.

 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Podemos proclamar esse resultado?

 A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Pode.

 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Então, vamos proclamar o resultado: por unanimidade, o Tribunal reconheceu a exigência constitucional de edição de lei e a vigência, até 31 de dezembro do corrente ano, dos editais e dos regulamentos que limitam a idade, mas nega provimento ao recurso. (in http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=624857-grifei)

Note-se que não houve menção à ressalva em relação aos casos sub judice e a União opôs embargos de declaração a respeito de tal omissão, os quais foram acolhidos, por maioria, e o julgado foi integrado, nos seguintes termos, conforme ementa:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OMISSÃO. ALCANCE SUBJETIVO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS DE DECLARAÇÃO DE NÃO RECEPÇÃO. CANDIDATOS COM AÇÕES AJUIZADAS DE MESMO OBJETO DESTE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRORROGAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA NÃO RECEPÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.

1. Embargos de declaração acolhidos para deixar expresso que a modulação da declaração de não recepção da expressão “nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica” do art. 10 da Lei n. 6.880/1980 não alcança os candidatos com ações ajuizadas nas quais se discute o mesmo objeto deste recurso extraordinário.

2. Prorrogação da modulação dos efeitos da declaração de não recepção até 31 de dezembro de 2012.

Transcrevem-se os seguintes trechos do voto:

"Todavia, a ressalva das situações dos candidatos que procuraram o Poder Judiciário com a mesma tese jurídica examinada neste recurso extraordinário, ou seja, ausência de previsão legal para a imposição do limite de idade, não foi objeto de votação e, portanto, não ficou expressa na proclamação do resultado do julgamento, daí a omissão suscitada pela União.

4. Além da omissão, contra a ressalva subjetiva feita à modulação de efeitos a União argumenta que “a mesma preocupação com o funcionamento das Forças Armadas que ensejou a modulação dos efeitos prospectivos do presente decisum é que justifica a necessidade de sua integração. Com efeito, permanecendo a omissão, corre-se o risco de se admitir candidatos que, em razão da idade, já não mais atenderiam, com a segurança pessoal e a dignidade que lhe devem ser conferidas, os interesses das Forças Armadas”.

 Para tentar reverter a conclusão deste Supremo Tribunal, a União vale-se de afirmação feita pela Ministra Ellen Gracie de que teria havido situação concreta na qual um candidato de 77 anos ganhou liminar, mas não foi aprovado nas provas.

 O que se tem são apenas ilações de situações esdrúxulas, sem a demonstração efetiva de algum caso concreto com tamanha teratologia.

 A ilação nem merece maiores considerações, pois candidatos maiores de 70 anos nem sequer poderiam tomar posse em decorrência do limite etário imposto pela própria Constituição da República.

 A teratologia estaria em desconsiderar a jurisdição prestada aos candidatos que dela se socorreram para terem garantido o direito de participar do concurso de ingresso nas Forças Armadas sem a limitação de idade desprovida de fundamento legal e, portanto, inconstitucional, à luz do art. 142, § 3º, inc. X, da Constituição da República.

 5. Pelo exposto, acolho os embargos de declaração para sanar a omissão do acórdão embargado e consignar que a modulação da declaração de não recepção da expressão “nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica” do art. 10 da Lei n. 6.880/1980 não alcança os candidatos com ações ajuizadas nas quais se discute o mesmo objeto deste recurso extraordinário.

6. Quanto ao pedido de prorrogação do prazo da modulação dos efeitos até o dia 31 de dezembro de 2012, apesar de considerar que o prazo dado por este Supremo Tribunal não foi exíguo, principalmente porque a própria União havia afirmado a existência de projeto em regime de urgência no Congresso Nacional, conforme consta do voto da Ministra Ellen Gracie, mas para não deixar as Forças Armadas sem instrumento normativo válido para a realização de concursos públicos, voto pelo deferimento sem a possibilidade de nova prorrogação." (http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=115116250&ext=.pdf)

Assim, a fixação do limite de idade deve ser realizada por lei e não por meio de portarias, consoante estabelecem os artigos 7º, inciso XXX, e 142, §3°, inciso X, da Carta Política. De outro lado, exsurge dos julgados, bem assim dos debates estabelecidos no Plenário que se procurou resguardar do alcance da modulação de efeitos o direito dos candidatos que se socorreram do Judiciário com o intuito de participar do concurso, sobre o fundamento jurídico então examinado. A discussão envolveu também a preocupação de se evitarem as situações denominadas esdrúxulas, ou seja, a admissão de candidatos para os quais se constate patente incompatibilidade da idade com os interesses das forças armadas.

No caso dos autos, restou demonstrado que a impetrante teve sua inscrição indeferida pela autoridade impetrada, sobre o fundamento de não estar na condição de solteira e ter idade acima do limite previsto nas instruções especificas aprovadas pela Portaria DEPENS nº 160-T-DE-2, de 26 de junho de 2007, pela Portaria n° 128/GC3, de 1° de março de 2001, e pela Portaria DEPENS nº 34/DE-2, de 29 de março de 2001 (Id. 104225243 - fls. 16/18). Impetrado o writ, foi deferida a liminar autorizando a sua participação no certame (Id. 104225243 - fls. 52/55).

De acordo com os documentos juntados, a idade da impetrante, nascida em 27/05/1976, na dada da inscrição (27/07/2007), não excedia a máxima (24 anos), prevista nas portarias anteriormente mencionadas. Assim, não se afigura, a meu juízo, a situação teratológica suscitada no âmbito do julgamento do Recurso Extraordinário nº 600.885, porquanto o autor não apresentava idade que superasse desproporcionalmente o limite estabelecido nos regulamentos, a ponto de lhe inviabilizar desenvolver as atividades. Ademais, pondere-se que, para a função de controle de tráfego aéreo, não se afigura exigível o mesmo rigor físico necessário para o desempenho da ação ordinária, típica das forças armadas. Dessa forma, deve ser afastada a alegação da União no sentido de que para a atividade militar, pela sua natureza, é lícito impor limite à idade como condição de acesso por tratar-se de ocupação excepcional, que requer higidez física a justificar o procedimento adotado, além da óbvia necessidade da pouca idade para manterem-se nos quadros pessoas aptas e saudáveis, durante certo tempo. Referidas considerações não são pertinentes à peculiaridade dos serviços a serem realizados pela impetrante. Assim, a modulação de efeitos não a alcança, conforme restou aclarado no julgamento dos embargos de declaração no Recurso Extraordinário nº 600.885. A legislação apontada (Lei nº 5.021/66, art. 1º, § 4º, Lei nº 6.880/80, arts. 56, 98 e 134, CF, art. 5º, LXIX) não altera referido entendimento.

No que se refere ao requisito de guardar o candidato a condição de solteiro, note-se que não é previsto em lei, pois o artigo 144, § 2º, da Lei nº 6.880/80, vigente à época dos fatos, vedava o casamento apenas durante o curso de formação, que não é o caso dos autos, em que a impetrante já era casada na data da inscrição. De outro lado, referida exigência desrespeita o princípio constitucional da igualdade e o disposto no artigo 3º, inciso IV, da Carta Magna, que proíbe preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e qualquer outra forma de discriminação, como o relativo ao estado de pessoa. Assim, não pode servir de óbice à pretensão da apelada. Nesse sentido:

                                            
DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL. ARGUIÇÕES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. QUESTÕES PRELIMINARES AFASTADAS. CONCURSO PÚBLICO. CARREIRA MILITAR. AERONÁUTICA. LIMITE DE IDADE PARA INSCRIÇÃO FIXADO EM REGULAMENTO E EDITAL. ILEGALIDADE. EXIGÊNCIA DE ESTADO CIVIL. DESCABIDA. FIXAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA. DESCABIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
1. Caso em que a sentença recorrida concedeu a segurança postulada, sendo, pois, hipótese de remessa necessária, conquanto sujeita ao duplo grau obrigatório, por força da norma contida no artigo 12, parágrafo único, da Lei nº 1.533/51, de aplicação no caso.
2. Não há falar em perda de objeto da ação, uma vez que a autoridade impetrada somente procedeu à inscrição da impetrante em face da liminar concedida, sendo certo que a informação constante das razões da apelante, por si só, não resulta na ausência de interesse de agir.
3. De outra parte, não se trata de caso de formação de litisconsórcio necessário, pois, o ato coator é o de indeferimento da inscrição da impetrante no referido certame e a revisão dele não afetou a esfera de interesse dos demais candidatos inscritos.
4. No mérito, a impetrante já contava com mais de 24 (vinte e quatro) anos de idade e também já era casada quando da inscrição no concurso, sendo estas as razões pelas quais a autoridade impetrada indeferiu o seu pedido de inscrição no certame.
5. A Constituição da República consagra, na cláusula inaugural do artigo 5º, caput, o princípio de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, convertendo em norma jurídica o princípio da isonomia, que inspira os mais altos ideais de igualdade e justiça da civilização contemporânea.
6. Contudo, dispõe a mesma Carta Política, no art. 142, § 3º, inciso X, que a lei estabelecerá os contornos do regime jurídico dos servidores militares, em razão da peculiar situação da carreira militar, suas vicissitudes e especificidades, determinando sobre limites de idade e outros requisitos.
7. No plano infraconstitucional, a Lei nº 6.880/1980, dispõe, no seu artigo 10, que o ingresso nas Forças Armadas é facultado, mediante incorporação, matrícula ou nomeação, a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.
8. Assim, o requisito da idade máxima para o ingresso na carreira militar se justifica, pois, além das questões ligadas à higidez física e mental para o desempenho das atividades militares, deve, ainda, ser observado o rígido critério estabelecido pelo estatuto para a transferência do militar para a reserva remunerada.
9. Em face das razões acima, sempre entendi que a fixação de idade máxima para ingresso na carreira militar fundava-se em discrímen legítimo e decorria da interpretação sistemática das normas contidas nos artigos 97, 98, I, 'c', e 134, todos do Estatuto dos Militares, sendo reverente aos princípios da igualdade e da legalidade.
10. No entanto, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 600.885/RS, concluído em 09.02.2011, atribuindo-lhe repercussão geral da matéria constitucional nele veiculada, entendeu que a Lei nº 6.880/1980, remeteu à lei e aos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica a definição dos requisitos a serem preenchidos pelos interessados em ingressar nas Forças Armadas e concluiu que referida lei não existe e que a parte final do artigo 10 ("nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica"), do mencionado diploma legal, não foi recepcionado pela Constituição Federal vigente.
11. Assim sendo, curvo-me ao entendimento acima para reconhecer que, apesar de legítima a fixação de idade mínima para ingresso nas carreiras das Forças Armadas, esta há de ser prevista em lei formal, em sentido estrito, e esta exigência não foi cumprida no caso em tela.
12. Quanto ao requisito de guardar o candidato a condição de solteiro, apesar da norma expressa contida no artigo 144, § 2º, do Estatuto dos Militares, a verdade é que esta viola disposição expressa contida no artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal, que proíbe preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e qualquer outra forma de discriminação, como o relativo ao estado de pessoa.
13. Por fim, não há falar em condenação ao pagamento de honorários em sede de mandado de segurança, questão pacificada no âmbito dos Tribunais Superiores, a teor das Súmulas 512, do Supremo Tribunal Federal, e 105, do Superior Tribunal de Justiça, além de norma expressa constante da nova lei do mandado de segurança.
14. Apelação a que se nega provimento e remessa oficial, tida por interposta, a que se dá parcial provimento.
(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 315576 - 0001661-61.2006.4.03.6118, Rel. JUIZ CONVOCADO VALDECI DOS SANTOS, julgado em 01/12/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/12/2011 )
                

Ante o exposto, voto para rejeitar as preliminares e negar provimento à apelação e à remessa oficial.