V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (RELATOR):

Cuida-se de apelações interposta pela parte autora e pelo BANCO CENTRAL DO BRASIL em ação indenizatória, ajuizada sob o procedimento comum.

Da alegada nulidade por violação do art. 47 do CPC. Litisconsórcio. Preclusão.

Como questão que antecede ao mérito, o SIND DOS EMP EM CENTRAIS DE ABAST DE ALIMENTOS EST SP reclama a nulidade do feito sob o fundamento de que a demanda veicula pretensão que deve ser julgada em litisconsórcio passivo necessário, de modo que todas as pessoas indicadas na petição inicial devem figurar no polo passivo do litígio.

A questão foi analisada pelo juízo em decisão saneadora (id 90187795), quando decidiu-se pelo desmembramento do feito em razão da incompetência absoluta da Justiça Federal para analisar os pedidos formulados em relação às pessoas jurídicas de direito privado.

De bom grado lembrar que a decisão foi proferida em 29.09.2015, quando ainda vigente o CPC/73. Neste sentido, a decisão era passível de impugnação mediante a interposição de agravo, conforme art. 522 daquele CPC:

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.

Portanto, em atenção às regras aplicáveis nas situações de sucessão de leis no tempo, e considerando que os recursos devem obedecer a lei vigente à época da decisão recorrida, tem-se, na espécie, verdadeira situação de preclusão porque a parte deixou de impugnar o decisum no momento adequado.

Cabe anotar que o CPC/2015 foi categórico ao registrar a não retroatividade de seus dispositivos:

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Desse modo, considerando que a autora não recorreu tempestivamente da decisão que excluiu os particulares do polo passivo, em razão da preclusão não se conhece desta parte do recurso.

Sem prejuízo, observo que a autora, por meio da petição de fls. 22 do id 90185811, informa ao juízo ter distribuído, em relação aos excluídos, ação junto a uma das Varas Cíveis do Foro Regional de Pinheiros – Justiça Estadual –, de modo que a reinclusão daqueles neste feito caracterizará evidente situação de litispendência.

Do alegado cerceamento de defesa. Inocorrência.

Em outra preliminar de apelação, a autora defende a nulidade do feito em razão de cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado da lide.

Aduz que todas as provas solicitadas eram pertinentes, relevantes e absolutamente necessárias para o julgamento da causa.

Verifica-se que ao sanear o feito o magistrado determinou que as partes se manifestassem a respeito das provas que pretendiam produzir, justificando a sua necessidade e pertinência.

Enquanto o BACEN informou não ter interesse na produção de provas complementares (fls. 16), a autora requereu unicamente a produção de prova testemunhal (fls. 20) - id 90185811.

A prova requerida pela autora foi fundamentadamente indeferida pelo juízo (fls. 40 do id 90185811) por ser “impertinente tendo em vista da natureza da questão, que não justifica prova oral, além de a autora não ter especificado a sua necessidade e pertinência em face dos limites da controvérsia fixados na decisão de fls. 1497/1502, como então determinado”.

O CPC permite ao juiz indeferir as provas que entender inúteis ou protelatórias, conforme consta de forma expressa no parágrafo único do art. 370:

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

O indeferimento de provas em decisão fundamentada constitui exercício regular da atuação jurisdicional e não caracteriza cerceamento de defesa. A propósito, a remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA. REFORMA DO ACÓRDÃO QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

1. De acordo com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, pertence ao julgador a decisão acerca da conveniência e oportunidade sobre a necessidade de produção de determinado meio de prova, inexistindo cerceamento de defesa quando, por meio de decisão fundamentada, indefere-se pedido de dilação da instrução probatória.

2. A reforma das conclusões a que chegou a instância de origem acerca da ausência de cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento de prova técnica demandaria nova incursão no conjunto fático-probatório, esbarrando no óbice da Súmula n. 7/STJ.

Precedentes.

Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 2.432.591/MS, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INDEFERIMENTO DE PROVA ORAL. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA Nº 83/STJ. PROVAS SUFICIENTES. SOLUÇÃO DA DEMANDA. APRECIAÇÃO DO JULGADOR. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDÊNCIAL. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. SIMILITUDE FÁTICA AUSENTE. AÇÃO MONITÓRIA. CHEQUE PRESCRITO. NEGÓCIO JURÍDICO SUBJACENTE. EXAME DISPENSÁVEL. SÚMULA Nº 531/STJ.

1. No caso, o acórdão do tribunal estadual está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não ocorre cerceamento de defesa decorrente do indeferimento do pedido de prova oral e julgamento antecipado da lide quando o julgador entende que as provas existentes nos autos são suficientes à solução da controvérsia.

2. O acolhimento do pedido de produção de prova oral indeferido na origem encontra óbice na Súmula nº 7/STJ.

3. Ausência de demonstração do dissídio jurisprudencial devido à da falta de similitude fática entre os arestos confrontados.

4. Em ação monitória, não é necessário provar o negócio jurídico subjacente à emissão do cheque prescrito. Súmula nº 531/STJ.

5. A jurisprudência do STJ entende ser possível o debate acerca da origem da dívida quando não há circulação de cártula.

6. Na hipótese, rever o entendimento de que foi expressamente afastada a inexigibilidade do título após exame da prova dos autos atrai o óbice da Súmula nº 7/STJ.

7. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.511.169/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023.)

Afasta-se, por conseguinte, a existência de nulidade processual por cerceamento de defesa.

Da Responsabilidade Civil Objetiva da Administração e os seus elementos estruturantes.

Desde a Constituição de 1946, adota-se no ordenamento jurídico brasileiro a responsabilidade civil objetiva do Estado, sob a modalidade do risco administrativo.

Na Constituição de 1988, a teoria objetiva está consagrada no art. 37, § 6º, nos seguintes termos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Extraem-se do referido dispositivo os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público. Nestes termos, prescinde-se da comprovação da culpa do agente ou da falta do serviço (pela inexistência, retardamento ou má prestação do serviço), sendo suficiente a demonstração do nexo de causalidade entre a atividade do agente - comissiva ou omissiva, lícita ou ilícita -, nesta condição, e o dano experimentado pela vítima.

Ademais, à luz da teoria do risco administrativo, não se concebe, como regra, o Estado como segurador universal, de sorte que se admite o afastamento da responsabilidade estatal nas hipóteses de rompimento do nexo causal por caso fortuito ou força maior e culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

Portanto, haverá dever indenizatório quando suficientemente comprovados (i) o nexo de causalidade entre a conduta do agente público, nesta condição, e o dano experimentado pela vítima e (ii) a inexistência das hipóteses de caso fortuito e força maior ou culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

No mesmo sentido, o Código Civil estabelece que a responsabilidade civil do ente público se afigura objetiva. Confira-se:

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Quanto aos casos de omissão da Administração, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 841.526/RS, sob a sistemática da Repercussão Geral, Tema 362, assentou o entendimento segundo o qual a responsabilidade civil do Estado por omissão também se fundamenta no art. 37, § 6º, da Constituição, quando houver obrigação legal específica de evitar o resultado danoso.

Há casos, porém, em que o dano é causado pela ação de terceiros e não diretamente pela omissão ou ação estatal.

Nestas hipóteses, é possível cogitar da responsabilidade do Estado pelo evento em razão da falta de serviço (“faute du service”) que, se tivesse funcionado a contento, poderia ter evitado a ação ou omissão do responsável direto pela lesão.

Neste último caso, não há que se cogitar da responsabilidade objetiva a que se refere o § 6º do art. 37 da Constituição Federal, mas de responsabilidade subjetiva, determinada pelas leis civis.

Haverá responsabilidade civil quando o agente atua com dolo (vontade consciente de causar o dano) ou culpa (atuações negligentes, imprudentes ou imperitas do agente quando podia agir de forma diversa para evitar o dano).

É o que dispõe o art. 186 do vigente Código Civil e que encontrava correspondência no art. 159 do Código Civil de 1916,  a estabelecer que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 

A doutrina pátria há muito já defendia a responsabilidade subjetiva do Estado pela “falta do serviço”.  Veja-se, a propósito disso, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (in Curso de Direito Administrativo, p. 439):

“Responsabilidade subjetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento contrário ao Direito – culposo ou doloso – consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isto (...) É mister acentuar que a responsabilidade por “falta de serviço”, falha do serviço ou culpa do serviço (faute du service, seja qual for a tradução que se lhe dê) não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetivo, ao contrário do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Com efeito, para sua deflagração não basta a mera objetividade de um dano relacionado com um serviço estatal. Cumpre que exista algo mais, ou seja, culpa (ou dolo), elemento tipificador da responsabilidade subjetiva”.

Passo, pois, ao exame concreto do caso, com a aferição da presença ou não dos elementos ensejadores da obrigação.

Do mérito.

Almeja a parte autora, com a presente demanda, a responsabilização do Banco Central do Brasil pelos prejuízos decorrentes de investimento no fundo Patriarca Private Equity – FIP, que adquiriu ações do Banco BVA S/A, num total de R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais), que minguaram em razão de posteriores intervenção e liquidação da instituição financeira.

Saliento que nesta demanda busca-se apenas a responsabilização da autarquia, porquanto a responsabilidade das instituições particulares que participaram do negócio jurídico está sendo discutida no âmbito da Justiça Estadual, no processo nº 1011474-93.2015.8.26.0011, conforme documento de fls. 26 do id 90185807.

Nesta ação, afirma-se que o BACEN deve ser condenado a ressarcir o prejuízo porque falhou em seu dever fiscalizatório. Segundo aduz, a Diretoria de Fiscalização (DIFIS) possui o Manual de Supervisão que contém as regras e procedimentos a serem observados nas fiscalizações, atividades norteadas pela prevenção ao risco, a supervisão contínua e pela transparência. E defende que “se cumpridas as funções de supervisão e monitoramento por parte do Difis, em especial no que diz respeito ao índice de Basiléia/patrimônio líquido, seria absolutamente previsível a necessidade de aporte de capital no BVA em abril de 2012”, salientando que “Considerando tudo o que abrange o Manual de Supervisão, pode-se dizer que as informações de limites operacionais, objeto de supervisão do Difis, deveriam ser suficientes para que se iniciasse uma inspeção que fatalmente encontraria no BVA sinais na direção de uma crise de liquidez”.

Em suma, afirma que “o Banco Central tinha, ou deveria ter todos os meios, informações e ferramentas para prever a derrocada do Banco BVA meses antes da intervenção, motivo pelo qual deveria tê-lo colocado em evidência e restringido a operação de aumento de capital por via da emissão de ações, e ao não fazê-lo e pouco tempo depois decretar a intervenção e liquidação da referida Instituição, tornou-se responsável pelo evento danoso, esvaziamento do fundo e consequente prejuízo do Autor”.

Pois bem, não se pode perder de vista que a parte autora realizou uma operação financeira, do tipo investimento, na qual objetivava angariar lucros. O investimento em ações, é sabido, ou ao menos deveria ser, constitui uma modalidade de alto risco, pois proporciona a possibilidade de grandes ganhos, mas também apresenta uma chance de perdas significativas.

Trata-se de espécie de aplicação em que não há garantia quanto ao rendimento e que normalmente pode sofrer alterações intensas em curto período de tempo.

Dessa forma, não resta dúvida de que a parte autora assumiu um risco ao optar pelo investimento.

Quanto a uma possível responsabilidade do Banco Central do Brasil, é de se dizer que a Lei nº 4.595/64, que o criou na forma de autarquia, estabelece em seu art. 10 suas competências privativas. Dentre elas, tem-se:

Art. 10. Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil:

(...)

IX - Exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas;

X - Conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam:

a) funcionar no País;

b) instalar ou transferir suas sedes, ou dependências, inclusive no exterior;

c) ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas;

d) praticar operações de câmbio, crédito real e venda habitual de títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal, ações Debêntures, letras hipotecárias e outros títulos de crédito ou mobiliários;

e) ter prorrogados os prazos concedidos para funcionamento;

f) alterar seus estatutos.

g) alienar ou, por qualquer outra forma, transferir o seu controle acionário.

O dever fiscalizatório é inerente ao poder de polícia exercitado pelo BACEN como órgão do Poder Executivo, e está atrelado à manutenção de um sistema financeiro sólido e equilibrado, tal como previsto no art. 192 da Carta da República.

Os documentos carreados aos autos mostram que o Banco BVA já estava sob fiscalização atenta do BACEN. Neste sentido, o documento acostado às fls. 108/110 (id 90188560) aponta que “inspeção realizada na data-base de 30.4.2011, constatou-se a necessidade de ajuste regulamentar referente à complementação de provisão para perdas na carteira de operações de crédito (...)”, além de apurar “irregularidades relacionadas à extrapolação do limite máximo de exposição por grupo econômico (25% do PR) e ao registro contábil de receita em período distinto de sua ocorrência” e determinar a “cessação da prática de garantir operações cedidas sem coobrigação formal”.

O mesmo documento evidencia a existência de uma “deficiência no Patrimônio de Referência Exigido (PRE)”, razão pela qual os representantes da instituição financeira foram notificados a apresentar plano de regularização.

Em outra comunicação enviada pelo BACEN em 20.12.2011, a instituição financeira foi notificada a respeito de ter sido identificada a necessidade de ajustes adicionais (fls. 111).

A bem da verdade, não se pode relacionar a fiscalização do BACEN a uma eventual garantia do investidor. A álea, inerente ao tipo de investimento feito pela autora, não pode ser transferida do investidor para a Administração Pública, ainda mais quando se pretende atribuir o insucesso da operação a uma falha de fiscalização de agente externo, sendo que, como bem consignou a autarquia em sua contestação, “nenhuma fiscalização, por mais bem feita e meticulosa que seja, pode garantir a eliminação absoluta da prática de ilícitos e da causação de danos por parte dos fiscalizados”.

Nesse desiderato, é de se afastar a tese recursal de que houve falha na prestação do serviço de fiscalização, pois não restou comprovado que a autarquia tenha se omitido em seu dever ou o realizado de forma insuficiente ou insatisfatória.

As hipóteses de fraude ou de falha devem ser comprovadas pela parte que as alega, como determina o art. 373 do Código de Processo Civil. E, aqui, é salutar mencionar a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que inexiste relação jurídica entre a autora e a autarquia.

De acordo com o art. 2º do código consumerista, considera-se consumidor “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. No entanto, o BACEN não se relaciona com os clientes das instituições financeiras, atuando unicamente junto a estas. Neste sentido, confira-se o disposto no art. 12 da Lei nº 4.595/64:

Art. 12. O Banco Central da República do Brasil operará exclusivamente com instituições financeiras públicas e privadas, vedadas operações bancárias de qualquer natureza com outras pessoas de direito público ou privado, salvo as expressamente autorizadas por lei.

A figura do “fornecedor por equiparação” não se aplica na espécie, pois assim é considerado aquele que na relação de consumo serviu como intermediário ou auxiliador para a realização da relação principal. Não é esta a atuação do Banco Central do Brasil, que nem de longe se presta a atuar como intermediário para a compra de ações ou para a realização de serviços bancários.

No que concerne a uma suposta omissão do BACEN a respeito da emissão de alertas para o mercado e investidores sobre a situação do Banco BVA S/A, bem anotou o juízo em sua sentença que “não cabe ao Bacen informar ao mercado especulativo acerca de sua fiscalização”, sendo despropositada a possibilidade de se alertar os investidores para atuações irregulares ou de emitir informações negativas sob pena de comprometer todo o mercado financeiro.

De fato, como mencionado pelo BACEN em sua contestação, a sinalização pretendida pela autora “seria completamente absurda e teria efeito absolutamente deletério sobre a própria sobrevivência da instituição. Se assim esta Autarquia procedesse criaria de imediato uma crise de confiança em relação à instituição, o que resultaria em uma corrida dos depositantes e investidores para sacar os recursos aplicados, cujo efeito seria invariavelmente a imediata quebra do banco. Ou seja, a medida, além de completamente ilegal, por violar preceitos normativos básicos atinentes ao sigilo bancário, geraria um tumulto desnecessário em um mercado naturalmente sensível e afastaria qualquer chance de uma instituição em dificuldades vir a se recuperar” (fls. 88 do id 90188560).

Ao que se vê, a informação que a autora gostaria de ter obtido para evitar o risco do investimento teria o condão de colapsar o mercado e provocaria a imediata quebra do banco, medida que se tentou impedir com as intervenções realizadas pela autarquia.

Com relação ao Manual de Supervisão – MSU do Banco Central do Brasil, não se observa o alcance pretendido pela apelante. Segundo se afirma, “o BACEN tinha, ou deveria ter todos os meios, informações e ferramentas para prever a derrocada do Banco BVA meses antes da intervenção, motivo pelo qual, segundo seu próprio Manual de Supervisão deveria tê-lo colocado em evidência e restringido a operação (...)”.

Acontece que o aludido manual é de uso interno e tem por finalidade orientar “a atividade dos servidores das unidades que desempenham atividades de supervisão (monitoramento, supervisão prudencial, supervisão de conduta e supervisão de operações do crédito rural e do Proagro), dando-lhes respaldo e transparência no relacionamento com as entidades supervisionadas ESs” (https://www3.bcb.gov.br/gmn/visualizacao/listarDocumentosManualPublico.do?method=listarDocumentosManualPublico&idManual=1).

Não é, assim, instrumento a ser utilizado como alicerce para a tomada de decisões pelos investidores, mesmo porque se trata de informação que goza de proteção assegurada pela Lei nº 12.527/2011:

Art. 23. São consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação as informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam:

(...)

IV - oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País;

Em face de todo o exposto, resta nítida a ausência de nexo causal entre a fiscalização (ou ausência dela) realizada pela autarquia e os prejuízos suportados pelo sindicato autor, de forma a ser indevida a responsabilização do Banco Central do Brasil.

Não é outro senão este, também, o entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 535, INCISO I, CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ENUNCIADO Nº 284 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. BACEN. FISCALIZAÇÃO. PREJUÍZO DE INVESTIDORES. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. ENUNCIADO Nº 83 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

1. Em tema de violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, a não indicação expressa das questões apontadas como contraditórias vicia a motivação do recurso especial, inviabilizando o seu conhecimento. Incidência do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. "O BACEN não deve indenizar os prejuízos de investimentos de risco decorrentes da má administração de instituição financeira, na medida em que o Estado disciplina o mercado, exerce a fiscalização, mas não pode ser responsabilizado pelo prejuízo de investidores. Nesse tópico, 'o STJ, em casos análogos, assentou posicionamento no sentido da inexistência de nexo de causalidade entre a eventual falta ou deficiência de fiscalização por parte do Banco Central do Brasil e o dano causado a investidores em decorrência da quebra de instituição financeira' (REsp 647.552/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 2.6.2008)" (REsp nº 1.102.897/DF, Relatora Ministra Denise Arruda, in DJ 5/8/2009).

3. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." (Súmula do STJ, Enunciado nº 83).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no Ag n. 1.217.398/PA, relator Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 23/3/2010, DJe de 14/4/2010.) – destaque inexistente no original.

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO BACEN. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E ULTERIOR DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA. PREJUÍZOS CAUSADOS A INVESTIDOR. ALEGADA OMISSÃO DA AUTARQUIA FEDERAL NA FISCALIZAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Não viola os arts. 131, 458 e 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.

2. É desnecessária a intimação da parte embargada para responder a embargos declaratórios quando seu acolhimento destinar-se apenas a suprir omissão, contradição ou obscuridade, e não à atribuição de efeitos infringentes. Destarte, considerando que não houve a atribuição de efeitos modificativos aos declaratórios, mas apenas foi sanada omissão relativamente à condenação nos ônus sucumbenciais, a ausência de intimação do embargado não enseja nenhuma nulidade no processo.

3. A Corte Especial, no julgamento do REsp 274.736/DF, de relatoria do Ministro Humberto Gomes de Barros (DJ de 1º.9.2003), consagrou entendimento no sentido de que não configura supressão de instância o fato de o Tribunal ad quem, no julgamento da apelação, após afastar o implemento do prazo prescricional - que é fundamento para a extinção do processo com resolução de mérito -, passar a apreciar diretamente o mérito da lide, quando a causa for exclusivamente de direito e estiver devidamente instruída. Isso, porque "o § 1º do Art. 515 é suficientemente claro, ao dizer que devem ser apreciadas pelo tribunal de segundo grau todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro". Assim, "se o Tribunal ad quem afasta a prescrição, deve prosseguir no julgamento da causa". Desse modo, a autorização para o afastamento da prescrição e posterior julgamento do mérito da demanda pelo Tribunal ad quem, em sede de apelação, decorre do disposto no § 1º do art. 515, do CPC e não de seu § 3º, tendo em vista que a apelação devolve ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada, inclusive a apreciação e o julgamento de "todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro".

4. Não é necessário pedido expresso da parte interessada no sentido do julgamento do mérito da demanda, após o afastamento de causa extintiva do processo, mormente porque o Tribunal de origem estava autorizado, em sede de apelação, a julgar o mérito da causa, ainda que a sentença não a tenha julgado por inteiro (art. 515, § 1º, do CPC).

5. No mérito, esta Corte de Justiça possui orientação no sentido de que, "antes de concluído o processo de liquidação, falta interesse processual aos investidores para acionar judicialmente o Banco Central do Brasil para fins de indenização por danos decorrentes de deficiência de sua fiscalização, daquela instituição financeira" (AgRg nos EDv nos EREsp 116.826/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 18.9.2006). Entretanto, na hipótese dos autos, houve a decretação da falência do Grupo Coroa S/A, e, portanto, já foi ultrapassada a fase de liquidação extrajudicial, de maneira que está caracterizado o interesse de agir do ora recorrente.

6. O BACEN não deve indenizar os prejuízos de investimentos de risco decorrentes da má administração de instituição financeira, na medida em que o Estado disciplina o mercado, exerce a fiscalização, mas não pode ser responsabilizado pelo prejuízo de investidores. Nesse tópico, "o STJ, em casos análogos, assentou posicionamento no sentido da inexistência de nexo de causalidade entre a eventual falta ou deficiência de fiscalização por parte do Banco Central do Brasil e o dano causado a investidores em decorrência da quebra de instituição financeira" (REsp 647.552/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 2.6.2008).

7. Recurso especial desprovido.

(REsp n. 1.102.897/DF, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 9/6/2009, DJe de 5/8/2009.)

Dos honorários advocatícios. Apelação do BACEN. Aplicação do art. 85, § 11, CPC.

Em apelação (fls. 73/85 do id 90185807), o Banco Central do Brasil pugna pela majoração dos honorários advocatícios decorrentes da sucumbência, ao fundamento de que a sentença foi proferida quando já em vigor o atual Código de Processo Civil, de modo que a verba deve ser estabelecida em conformidade com o art. 85, § 3º, do CPC.

A presente ação condenatória foi ajuizada em 26.11.2013 e apresenta conteúdo econômico certo e determinado, apontado pela parte autora em R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais).

A sentença foi proferida em 23 de agosto de 2016, quando já se encontrava em vigor o atual Código de Processo Civil. E, considerando o elevado valor da causa, bem como o entendimento de que a avaliação da causalidade deve remontar à origem do processo, fixou os honorários devidos à razão de 0,5% (meio por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Assiste razão ao BACEN ao pleitear a aplicação das novas regras sobre os honorários. A razão para a procedência do pedido está no art. 14 do CPC, in verbis:

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Logo, uma vez que a sentença foi proferida quando já estava em vigor o atual CPC, não deve o juiz ser valer dos preceitos antigos e revogados.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. TEMPUS REGIT ACTUM. CRITÉRIO PREVISTO NO ART. 20, § 3º, DO CPC/1973. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. CÁLCULO SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. "Não é necessária a menção expressa pelo tribunal do dispositivo infraconstitucional apontado por violado, pois o prequestionamento implícito é admitido nesta Corte Superior, bastando que as respectivas teses que orbitam tais dispositivos tenham sido ventiladas." (AgInt no AREsp n. 1.613.074/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 3/5/2023, DJe de 10/5/2023.).

2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o exame do critério de cálculo dos honorários sucumbenciais obedece ao princípio do tempus regit actum, no qual estabelece a sentença como o marco temporal para a análise das regras aplicadas à fixação da verba honorária sucumbencial.

3. Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a jurisprudência assentada no Superior Tribunal de Justiça manifestava-se no sentido de que a possibilidade de aplicação de critério de equidade no cálculo da verba honorária só se justificaria caso inexistente provimento judicial de cunho condenatório.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.689.150/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)

No entanto, isso não significa que os honorários advocatícios sucumbenciais não possam ser fixados segundo critérios equitativos.

Nesse particular, cumpre esclarecer que não se desconhece a tese jurídica fixada pelo STJ no Tema nº 1.076, verbis:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. 

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. 

Observo, todavia, que  a questão relacionada à  fixação dos honorários por apreciação equitativa (artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes, teve reconhecido o caráter constitucional, tendo o STF admitido  a  repercussão geral no Tema nº 1.255, a ser definido nos autos do  Recurso Extraordinário nº 1.412.069, em que se discute, à luz dos artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da Constituição Federal, a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil, em julgamento de recurso especial repetitivo, no sentido de não ser permitida a fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa nas hipóteses de os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda serem elevados, mas tão somente quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (Tema 1.076/STJ).

Ademais, a Suprema Corte já tem se manifestado pela possibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, nas causas em que se observa elevado valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo requerente (cf.  ACO 2988 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2022 PUBLIC 11-03-2022; AO 613 ED-segundos-AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 20-10-2021 PUBLIC 21-10-2021; e ACO 637 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021).

No mesmo sentido já se decidiu neste E. Tribunal Regional Federal:

AGRAVOS INTERNOS. RAZÕES QUE APENAS REPRODUZEM ARGUMENTOS OUTRORA FORMULADOS, SEM APRESENTAR FUNDAMENTOS ESPECÍFICOS DESTINADOS A CONTRASTAR OS TERMOS DA DECISÃO UNIPESSOAL DO RELATOR. DESATENDIMENTO DA REGRA EXPRESSA NO ART. 1.021, § 1º, DO CPC. RECURSO DA UNIÃO NÃO CONHECIDO. RECURSO DO PARTICULAR PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO. 

1. Quando a minuta de agravo interno não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada, o caso é de não conhecimento do recurso por ofensa ao § 1º do art. 1.021 do CPC. Múltiplos precedentes. 

2. Relativamente ao agravo da parte embargante, quanto ao julgado da Sexta Turma desta Corte, Apelação Cível nº 5020581-32.2018.4.03.6100, trazido pela parte, constata-se de sua ementa que a matéria tratada não tem nada a ver com a singularidade do caso ora analisado. 

3. Alegação de que o decisum atacado é desarrazoado e contraditório ao afirmar que a agravante deveria ter apresentado retificação e sua DCOMP: busca distorcer o julgado agravado, que consignou que não tratou unicamente de retificação das declarações de compensação e não se referiu unicamente à DCOMP inicial. 

4. Quanto à fixação da verba honorária com base no art. 85, § 8º, do CPC, esta Corte Regional tem entendido ser possível a aplicação do dispositivo para coibir a fixação de honorários exorbitantes. Precedentes do TRF da 3ª Região e do STJ. 

5. Evidencia-se descabida a alegação de falta de interesse processual da autora, como pedido subsidiário, incompatível com a análise da compensação que a recorrente afirma ter realizado e que exige a análise do mérito da causa. 

6. Agravo interno da União não conhecido. Agravo interno interposto pelo particular parcialmente conhecido e, na parte conhecida, improvido. 

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0058921-83.2015.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 11/02/2022, DJEN DATA: 16/02/2022) 

Nesse contexto, considerando o elevado valor da causa, a fixação dos honorários deve ser realizada de forma equitativa, com observância dos postulados da proporcionalidade, causalidade e razoabilidade.

No caso concreto, a solução da questão não apresentava grande dificuldade, a bastar juntada de documentos, dispensando-se outros meios de prova, sendo o trabalho realizado pelo patrono do BACEN de baixa complexidade.

Dessa forma, nos termos dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC, diante do elevadíssimo valor da causa e com fulcro nos princípios da equidade, causalidade e da razoabilidade, reputo razoável a condenação estabelecida pela sentença (0,5% sobre o valor da causa atualizado), percentual que atende o empenho profissional do advogado, grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o tempo exigido.

Por força do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o percentual fixado em primeiro grau de jurisdição, respeitados os limites máximos previstos nesse mesmo preceito legal.

Dispositivo.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO às apelações.

É como voto.

Ementa:  ADMINISTRATIVO – CONSTITUCIONAL - CIVIL - PROCESSUAL CIVIL – RESPONSABILIDADE DO ESTADO – BANCO CENTRAL DO BRASIL – DEVER FISCALIZATÓRIO – INVESTIMENTO FINANCEIRO – LIQUIDAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO COM AS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO – INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE ESTATAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – EQUIDADE – ELEVADO VALOR DA CAUSA – POSSIBILIDADE.

I. Caso em exame

1. Trata-se de ação com pedido indenizatório apresentado, inicialmente, contra o BACEN e outras cinco pessoas jurídicas de direito privado, com o objetivo de obter reparação pela perda do investimento de R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) no fundo Patriarca Private Equity – FIP, constituído para a aquisição de ações do Banco BVA S/A.

2. A sentença recorrida julgou improcedente o pedido formulado contra o BACEN e condenou a parte autora no pagamento de honorários advocatícios que fixou em 0,5% (meio por cento) sobre o valor atualizado da causa.
 

II. Questão em discussão

3. Apela a autora alegando, em suma, que há nulidade do feito em razão de violação do art. 47 do CPC/73 (atuais arts. 114 e 115) por se tratar de litisconsórcio necessário “na medida em que o pedido que se formula é o mesmo em face de todos os réus e se fundamenta na mesma causa de pedir”. Defende também a nulidade do feito por cerceamento de defesa, uma vez que houve o julgamento antecipado da lide sem a necessária produção de provas. No mérito, aduz que ao contrário do entendimento externado na sentença, é aplicável ao caso o disposto na Lei 8.078/90 nos termos da súmula 297 do STJ e, também, pelo conceito de “fornecedor equiparado ou por equiparação”, que é aquele que atua como um intermediário na relação de consumo, com posição de auxílio ao lado do fornecedor de produtos ou prestador de serviços. Sob a ótica da responsabilidade civil do Estado, anota que o BACEN falhou em seu dever fiscalizatório, pois “se cumpridas as funções de supervisão e monitoramento por parte do Difis (área vinculada ao diretor de fiscalização), em especial no que diz respeito ao índice de Basiléia/patrimônio líquido, seria absolutamente previsível a necessidade de aporte de capital no BVA em abril de 2012”. Ainda, diz que se considerado “que a atividade de fiscalização de instituições financeiras, e de autorização para emissão de ações/aumento de capital de um banco são funções exclusivamente desenvolvidas pelo BACEN por imposição legal, (...) resta flagrante sua responsabilidade pelo prejuízo do recorrente, decorrente do esvaziamento de fundo, cuja autorização foi dada mediante uma irresponsável autorização para aumento de capital (artigo 927, parágrafo único parte final, do CC)”. Sustenta que a autarquia tinha amplo e prévio conhecimento de que o BANCO BVA estava praticando “uma verdadeira loteria” oferecendo crédito a clientes cuja probabilidade de inadimplência fugia às regras, e que no relatório final da Comissão de Inquérito foram expostas as deficiências e reconhecido que teve conhecimento meses antes da aprovação o Fundo Patriarca. Conclui, dessa forma, pela existência de nexo de causalidade entre as condutas do BACEN e o dano suportado.

4. Por sua vez, apela o BACEN pleiteando, unicamente, a majoração da verba de sucumbência.
 

III. Razões de decidir

5. Ao sanear o feito, o magistrado reconheceu se estar diante de hipótese de litisconsórcio facultativo e, assim, determinou a redistribuição da ação à Justiça Federal para a apuração das condutas das pessoas jurídicas de direito privado. Manteve-se, nesta Justiça Federal, apenas o BACEN no polo passivo.

6. À época em que proferida a decisão saneadora, admitia-se a interposição de agravo contra as decisões interlocutórias. Aplicando a regra “tempus regit actum”, cabia à autora interpor agravo, na modalidade retida ou por instrumento, contra o pronunciamento do juízo que afastou o litisconsórcio necessário e declarou a incompetência da Justiça Federal para julgar a causa em relação às pessoas jurídicas de direito privado.

7. Observa-se dos autos, ademais, já estar em trâmite na Justiça Estadual a demanda objetivando a responsabilização das pessoas excluídas desta lide. Assim, a reinclusão dos litisconsortes implicará evidente situação de litispendência.

8. Ao juízo é permitido indeferir a produção de provas inúteis ou protelatórias (art. 370, p.u., CPC). Na espécie, quando instada a especificar as provas que pretendia produzir, a autora postulou unicamente pela oitiva de testemunhas. O pedido foi justificadamente indeferido em razão da impertinência, situação que não configura cerceamento de defesa por se tratar de regular atuação jurisdicional dentro dos limites legais. Precedentes.

9. Almeja a autora a responsabilização do BACEN pela perda do investimento, sob o fundamento de que a autarquia falhou em seu dever fiscalizatório.

10. Em primeiro lugar, é de se ressaltar que o investimento em ações constitui modalidade de alto risco, proporcionando a possibilidade de grandes ganhos, mas também uma chance de perdas significativas. Trata-se de espécie de aplicação financeira em que não há garantia quanto ao rendimento e que pode sofrer alterações intensas em curto período de tempo.

11. A fiscalização exercitada pelo BACEN sobre as instituições bancárias do país, nos termos da Lei nº 4.595/64, se destina à manutenção de um sistema financeiro sólido e equilibrado, e não pode ser relacionada a uma eventual garantia do investidor contra os riscos do próprio investimento. A álea, inerente ao negócio jurídico exercitado, não pode ser transferida do investidor para a Administração Pública, pois nenhuma fiscalização, por mais bem feita e meticulosa que seja, pode garantir a eliminação absoluta da pratica de ilícitos e de causar danos por parte dos fiscalizados.

12. Há, na espécie, elementos suficientes a garantir que o BACEN não falhou em seu dever fiscalizatório. O ônus da prova, na situação, é da parte autora (art. 373, I, CPC), não sendo aplicável o Código de Defesa do Consumidor por não se tratar de relação de consumo, haja vista que, nos termos do art. 12 da Lei nº 4.595/64, o Banco Central se relaciona unicamente com as instituições financeiras.

13. O conceito de “fornecedor por equiparação” não é aplicável porque o BACEN não atua como intermediário para a compra de ações ou para a realização de serviços bancários.

14. Não se pode atribuir omissão do BACEN na emissão de alertas para o mercado de investidores, pois descabe à autarquia alertar investidores ou prestar informações negativas sobre as instituições financeiras, sob pena de comprometer o mercado financeiro.

15. O Manual de Supervisão – MSU do Banco Central do Brasil constitui documento de uso interno da autarquia e tem por finalidade orientar a atividade dos servidores. Não constitui instrumento a ser utilizado como alicerce para a tomada de decisões pelos investidores. Ademais, as informações obtidas pela fiscalização gozam de sigilo atribuído pelo art. 23, IV, da Lei 12.527/2011.

16. Ausente nexo causal entre a ação (ou omissão) estatal e o prejuízo suportado pela parte autora, descabe a responsabilidade civil da autarquia. Precedentes.

17. Quanto à verba honorária, a hipótese enseja a aplicação do entendimento consagrado no Tema 1076, julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, pelo Superior Tribunal de Justiça.

18. Logo, tem cabimento a fixação dos honorários advocatícios nos patamares mínimos do § 3º do art. 85, CPC, considerando a baixa complexidade da demanda, e na forma escalonada do § 5º, considerando que a Fazenda Pública é parte da demanda.

19. Por força do § 11 do art. 85 do CPC, majora-se a verba de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o percentual fixado em primeiro grau de jurisdição.

IV. Dispositivo e tese

20. Apelação da parte autora desprovida. Apelação do BACEN provida para fixar os honorários advocatícios nos patamares mínimos do §§ 3º e 5º do art. 85, CPC.

_________

Dispositivos relevantes citados: Art. 370, p.u., CPC. Lei nº 4.595/64. Art. 373, I, CPC. Art. 23, IV, da Lei 12.527/2011. §§ 3º, 5º e 11 do art. 85, CPC.

Jurisprudência relevante citada: Tema de Repercussão Geral n.º 1076/STJ