APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002558-46.2020.4.03.6107

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: AILTON SALIM AMIDO

Advogados do(a) APELADO: FERNANDO RODRIGO BONFIETTI - SP284657-N, LETICIA CAROLINE LUIZ ALENCAR - SP409203-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LUCIANA ORTIZ (RELATORA): Em razão de sua regularidade formal, recebo o recurso, nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015.

As partes não recorrem no tocante à concessão do benefício, restringindo-se o inconformismo do INSS, manifestado em suas razões de apelo, às alegações de:

- que a incapacidade, de acordo com a perícia, teve início em 07/10/2020;

- que o termo inicial do benefício deve ser fixado em 08/12/2020, data da citação;

- que o valor do benefício deve ser calculado na forma prevista na Emenda Constitucional nº 103/2019;

- que deve ser observada a prescrição quinquenal;

- que, para implantação do benefício, a parte autora deverá juntar autodeclaração prevista no Anexo I da Portaria INSS nº 450/2020, ou renunciar expressamente aos valores que excedam o teto de 60 salários mínimos na data da propositura da ação;

- que os valores já pagos administrativamente a título de benefício, cuja acumulação é vedada por lei, deverão ser descontados do montante devido;

- que está isento de custas;

- que, na fixação dos honorários advocatícios, não foi observada a Súmula nº 111/STJ.

O termo inicial do benefício por incapacidade, em regra, deve ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de benefício indevidamente cessado, no dia seguinte ao da cessação indevida.

No caso, a perícia judicial constatou incapacidade laboral total e permanente desde 07/10/2020, como se vê do laudo constante do ID304602830:

"3. Caso a incapacidade decorra de doença, é possível determinar a data de início da doença?

R.: Não é possível determina com exatidão a DID das patologias, de acordo documentos médicos apresentados com DID em tratamento desde 15/01/2013. Documentos comprobatório Anexo na petição inicial 25 fls 02.

4. Constatada a incapacidade, é possível determinar se esta decorreu de agravamento ou progressão de doença ou lesão?

R.: Afirmativo a incapacidade decorre de agravamento

4.1. Caso a resposta seja afirmativa, é possível estimar a data e em que se baseou para fixar a data do agravamento ou progressão?

R.: Baseado anamneses, exame físico e análise dos documentos e exames apresentados e os contidos nos autos, não é possível determina com exatidão, e possível que seja

• Desde 07/10/2020

Documentos comprobatório apresentado no dia da pericia médica."

5. Qual a data de início da incapacidade (DII)? Informar ao juízo os critérios utilizados para a fixação desta data, esclarecendo quais exames foram apresentados pelo autor quando examinado e em quais exames baseou-se para concluir pela incapacidade e as razões pelas quais agiu assim, sendo imprescindível que o(a) senhor(a) perito(a) busque fixar a DII com base nos elementos que tiver disponíveis.

R: Critérios utilizados anamneses, exame físico e análise dos documentos e exames apresentados e os contidos nos autos, não é possível determina com exatidão, e possível que seja 

• DII 07/10/2020

Documentos comprobatório apresentado no dia da perícia médica." (pág. 06)

Embora o perito oficial tenha fixado o início da incapacidade em 07/10/2020, afirmou que não era possível estabelecer esse marco com exatidão, tendo se embasado no documento médico apresentado pela parte autora no dia da perícia.

No entanto, há outros elementos, nos autos, que conduzem à conclusão de que a incapacidade laboral era anterior.

Constam, dos autos, que a parte autora, após a fratura, recebeu auxílio por incapacidade temporária no período de 11/03/2013 a 23/05/2020 (ID304602798) e, não obstante o tratamento a que tem se submetido desde o acidente, não houve recuperação da capacidade laboral, conforme relatórios médicos contemporâneos à cessação administrativa (ID304602802, págs. 03-04), nem houve melhora do quadro, tendo a perícia judicial, ao contrário, constatado agravamento, que tornou a incapacidade total e permanente, como se depreende do laudo.

E, conforme informação prestada pelo INSS, no ID304602822, págs. 02-03, a perícia administrativa, realizada em 11/10/2019, ao concluir que a parte autora não era elegível para a reabilitação profissional, já havia recomendado a sua aposentadoria.

Nessa ocasião, portanto, a parte autora já era considerada insuscetível de recuperação e reabilitação, fazendo jus à obtenção da aposentadoria por incapacidade permanente.

No entanto, ausente inconformismo da parte autora, neste ponto, o termo inicial do benefício fica mantido em 11/10/2019, como na sentença.

Destaco que o magistrado não está adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõe o artigo 479 do CPC/2015, também podendo ser considerados, como no presente caso, outros elementos de prova constantes dos autos. 

Não há que se falar em prescrição, pois a presente ação foi ajuizada dentro do quinquênio legal, contado da cessação administrativa.

O valor do benefício deve observar a legislação vigente à data de início da incapacidade, não se aplicando, pois, ao caso, a alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 103/2019.

Não consta, dos autos, prova de que, após o termo inicial do benefício, houve pagamentos administrativos de benefício cuja acumulação é vedada por lei ou pagamentos por força de antecipação dos efeitos da tutela, não sendo o caso de se determinar o desconto de valores do montante devido.

O requerimento para que a parte firme autodeclaração para os pedidos de aposentadorias deve ser rejeitado, porque tal exigência, prevista apenas em norma administrativa (Portaria INSS n° 450/2020), não se aplica na esfera judicial, mas apenas no âmbito administrativo.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto na sentença, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida.

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, mantido no percentual mínimo legal, mas restringindo a sua base de cálculo ao valor das vencidas até a data da sentença, para adequá-los aos termos da Súmula nº 111/STJ.

No tocante à isenção de custas e despesas processuais, ausente o interesse em recorrer, vez que tais encargos não foram objeto da condenação.

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Assim, provido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, ainda que parcialmente, descabida, no caso, a sua condenação em honorários recursais.

Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para restringir a base de cálculo dos honorários advocatícios ao valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença. Mantenho, quanto ao mais, a sentença apelada.

É COMO VOTO.

/gabiv/asato