V O T O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):

O adicional por plantão hospitalar (APH), previsto no artigo 298, da Lei nº 11.907/2009, se trata de um adicional devido aos servidores que desempenham atividades hospitalares em regime de plantão, observadas algumas condições:

"Art. 298. Fica instituído o Adicional por Plantão Hospitalar - APH devido aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares, desempenhadas em regime de plantão nas áreas indispensáveis ao funcionamento ininterrupto dos hospitais universitários vinculados ao Ministério da Educação, do Hospital das Forças Armadas, vinculado ao Ministério da Defesa, e do Hospital Geral de Bonsucesso - HGB, do Instituto Nacional de Traumato-Ortopedia - INTO, do Instituto Nacional de Cardiologia de Laranjeiras - INCL, do Hospital dos Servidores do Estado - HSE, do Hospital Geral de Jacarepaguá - HGJ, do Hospital do Andaraí - HGA, do Hospital de Ipanema - HGI, do Hospital da Lagoa - HGL e do Instituto Nacional de Câncer - INCA, vinculados ao Ministério da Saúde.” (Redação dada pela Lei nº 12.155, de 2009) (Regulamento)

Parágrafo único.  Farão jus ao APH os servidores em exercício nas unidades hospitalares de que trata o caput deste artigo quando trabalharem em regime de plantão:

I - integrantes do Plano de Carreiras dos Cargos Técnico-Administrativos em Educação, de que trata a Lei nº 11.091, de 12 de janeiro de 2005, titulares de cargos de provimento efetivo da área de saúde;

II - integrantes da Carreira de Magistério Superior, de que trata a Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987, que desenvolvam atividades acadêmicas nas unidades hospitalares;

III - ocupantes dos cargos de provimento efetivo regidos pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em exercício nas unidades hospitalares do Ministério da Saúde referidas no caput deste artigo.

IV - integrantes da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho, estruturada pela Lei nº 11.355, de 19 de outubro de 2006, titulares de cargos de provimento efetivo da área de saúde em exercício nas unidades hospitalares.”

Do mesmo normativo legal, o artigo 304 expressamente prevê que o APH não se incorpora aos vencimentos, à remuneração ou aos proventos de aposentadoria ou pensão, não servindo como base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem, in verbis:

“Art. 304. O APH não se incorpora aos vencimentos, à remuneração nem aos proventos da aposentadoria ou pensão e não servirá de base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem.”

A Constituição Federal, em seu artigo 201, § 11º, estabelece que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Tal norma, por previsão expressa do artigo 40, § 3º, da Constituição Federal, é aplicável aos servidores públicos.

Nesse sentido, considerando essa natureza contributiva do regime próprio dos servidores públicos e a correlação entre a contribuição e os benefícios, tem-se que não pode haver contribuição sem benefício.

Por tal razão, a Carta Magna de 1988 proíbe a incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público.

No âmbito infraconstitucional, a Lei nº 10.887/2004, com as alterações dadas pela Lei nº 12.688/2012, prevê expressamente, no artigo 4º, §1º, as verbas que não compõem o salário de contribuição, constando, dentre elas, as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho (inciso VII) e o adicional noturno (inciso XI).

A matéria não merece maiores digressões, eis que o E. STF, em julgamento sob o Regime de Repercussão Geral, no RE 593.068/SC, fixou entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, nos termos da ementa abaixo transcrita:

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. REGIME PRÓPRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA.

1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade.

2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham "repercussão em benefícios". Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria.

3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial.

4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo.

5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade .".

6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.

(STF, RE 593.068/SC, Rel. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, DJe 22/03/2019)"

Portanto, não incidem contribuições sociais sobre o adicional por plantão hospitalar (APH), não havendo embasamento legal para que haja exigibilidade destas durante os períodos não abrangidos pela Medida Provisória nº 556/2011 e pela Lei nº 12.688/2012, como aduz a parte apelante.

No mesmo sentido é a jurisprudência desta C. 2ª Turma sobre a matéria:

“APELAÇÃO.ADICIONAL POR PLANTÃO HOSPITALAR NÃO SE INCORPORA AOS VENCIMENTOS.

- O Plenário do e. STF, quando do julgamento do RE nº 593.068/SC, em sede de repercussão geral, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 22/03/2019, firmou a tese de que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade” (Tema 163).

- A Lei nº 11.907/2009, prevê, em seu art. 304 que o “APH não se incorpora aos vencimentos, à remuneração nem aos proventos da aposentadoria ou pensão e não servirá de base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem”. De se concluir que não pode ser incluir aludido adicional na base de cálculo do PSS.

- No que diz respeito ao recurso da União quanto à correção monetária e juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

- Pelo parcial provimento da remessa oficial e da apelação.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0024643-74.2016.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 05/05/2022, DJEN DATA: 11/05/2022)”

“APELAÇÃO. ADICIONAL POR PLANTÃO HOSPITALAR NÃO SE INCORPORA AOS VENCIMENTOS.

A contribuição previdenciária devida pelo servidor público alcança tão somente as vantagens pecuniárias incorporáveis aos vencimentos, devido ao caráter contributivo e solidário do sistema. Art. 40, caput, e §3º, da CF/88. Precedente do STF: (AI-AgR - AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, EROS GRAU, STF). Art. 304 da Lei nº 11. 907/2009. Não incidência de PSS e de Imposto de Renda. Apelação improvida.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0022020-37.2016.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 04/07/2019, Intimação via sistema DATA: 08/07/2019)”

No tocante à incidência de Imposto de Renda, não se aplica o mesmo raciocínio, isso porque, a análise a ser feita deve considerar a natureza remuneratória da verba percebida, nos termos do art. 43, do CTN e do art. 7º, XVII, da CF.

Nessa esteira, a jurisprudência do C. STJ, vejamos:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) DE FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. 1. A jurisprudência tradicional do STJ é pacífica quanto à incidência do imposto de renda sobre o adicional (1/3) de férias gozadas. Precedentes: Pet 6.243/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 13/10/2008; AgRg no AREsp 450.899/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/03/2014; AgRg no AREsp 367.144/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 28/02/2014; AgRg no REsp 1.112.877/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 03/12/2010; REsp 891.794/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 30/03/2009; entre outros. 2. A conclusão acerca da natureza do terço constitucional de férias gozadas nos julgamentos da Pet 7.296/PE e do REsp 1.230.957/RS, por si só, não infirma a hipótese de incidência do imposto de renda, cujo fato gerador não está relacionado com a composição do salário de contribuição para fins previdenciários ou com a habitualidade de percepção dessa verba, mas, sim, com a existência, ou não, de acréscimo patrimonial, que, como visto, é patente quando do recebimento do adicional de férias gozadas. 3. Recurso especial provido, divergindo do voto do Sr. Ministro Relator.

(REsp 1459779/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2015, DJe 18/11/2015)”

Assim, ainda que o adicional de plantão hospitalar (APH) não se incorpore ao vencimento ou subsídio, certo é, que gera acréscimo patrimonial, a demonstrar a natureza remuneratória, razão pela qual sofre a incidência do imposto de renda.

Outrossim, o adicional por plantão hospitalar não está previsto nas hipóteses de isenção do imposto de renda previsto no art. 39, do Decreto nº 3.000/1999, nem no artigo 35 do Decreto nº 9.580/2018.

Na mesma direção é a jurisprudência desta 3ª Corte Regional, a saber:

TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (PSS). ADICIONAL POR PLANTÃO HOSPITALAR – APH.  
1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 593.068/SC, Tema 163, firmou entendimento de que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade".    
2. O art.  304 da Lei nº 11.907/2009 prevê que "o APH não se incorpora aos vencimentos, à remuneração nem aos proventos da aposentadoria ou pensão e não servirá de base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem". Sentença mantida neste tópico.
 3. Inserem-se no conceito constitucional de renda e representam acréscimo patrimonial, os valores pagos a título de adicional por plantão hospitalar em razão do caráter remuneratório, nos termos do art. 43 do CTN.
4. “Assim, ainda que o adicional de plantão hospitalar não se perpetue no salário ou subsídio de quem o recebe, é certo que gera acréscimo patrimonial, ou seja, possui natureza remuneratória, razão pela qual sofre a incidência do imposto de renda.” ( AI- 5009766-74.2017.4.03.0000,  rel. Desembargador Federal Luis Antonio Johonson Di Salvo, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/05/2019). 
5. Os autores postularam dois pedidos, tendo um deles sido julgado improcedente em sede recursal - reconhecimento da incidência do imposto de renda sobre o adicional por plantão hospitalar - APH.
6. Sucumbência recíproca. Nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º a 6º, do CPC, fixa-se a condenação respectiva a partir dos percentuais mínimos dos incisos do § 3º do artigo 85, CPC, calculando-se a verba honorária, devida pela parte autora, sobre o benefício econômico pretendido a título de imposto de renda; e os honorários advocatícios, devidos pela União Federal, sobre o valor da condenação, cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença.  
7. Apelação a que se dá parcial provimento.                                    

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0022121-74.2016.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal RAPHAEL JOSE DE OLIVEIRA SILVA, julgado em 05/08/2022, DJEN DATA: 10/08/2022) - grifos acrescidos. 

“ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL POR PLANTÃO HOSPITALAR – APH. ART. 298 LEI 11.907/2009. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. ART. 304. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.

1. Apelação interposta pela União Federal contra sentença que julgou o procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue os autores, servidores públicos federais lotados na Unifesp, ao recolhimento do PSS (Plano de Seguridade Social) e do IRRF (Imposto de Renda Retido na Fonte) sobre os valores recebidos a título de Adicional de Plantão Hospitalar, condenando a União Federal a restituir os valores indevidamente recolhidos a tal título, respeitada a prescrição quinquenal.

2. A controvérsia a ser dirimida cinge-se à incidência da contribuição previdenciária e imposto de renda sobre os valores pagos a título de Adicional por Plantão Hospitalar – APH.

3. Consoante artigo 40, da CF, com a redação dada pela EC 41/03, o regime de previdência dos servidores públicos tem caráter contributivo e solidário, observado critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, mediante contribuições do respectivo ente público mantenedor do regime; dos servidores ativos e inativos e pensionistas. A Lei n. 10.887/2004, que dispôs sobre a aplicação de disposições da Emenda Constitucional n. 41/2003, estabeleceu que a contribuição social do servidor público ativo é de 11% sobre a totalidade da base de contribuição.

4. O Plenário do STF, quando julgamento do RE 593.068/SC em sede de repercussão geral, firmou a tese de que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade” (Tema 163).

5. Considerado que o artigo 304 da Lei n. Lei n. 11.907/09 expressamente prevê que “o APH não se incorpora aos vencimentos, à remuneração nem aos proventos da aposentadoria ou pensão e não servirá de base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem”, não há como se incluir referido adicional na base de cálculo do PSS.

6. O Código Tributário Nacional, em seu artigo 43, dispõe que o fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, proventos de qualquer natureza ou acréscimos patrimoniais.

7. O Adicional de Plantão Hospitalar – APH, instituído pela Lei 11.907, de 02 de fevereiro de 2009, será devido aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares desempenhadas em regime de plantão nas áreas indispensáveis ao funcionamento ininterrupto dos hospitais universitários vinculados ao Ministério da Educação e demais hospitais listados no artigo 298, caput, da referida lei.

8. O Adicional por Plantão Hospitalar – APH não será devido no caso de pagamento de adicional pela prestação de serviço extraordinário ou adicional noturno referente à mesma hora de trabalho, conforme disposto no artigo 305 da Lei n. 11.907/2009. Dessa forma, pode se concluir que o adicional por plantão hospitalar tem a mesma natureza jurídica do adicional noturno e do adicional pela prestação de serviço extraordinário.

9. As verbas recebidas a título de adicional noturno e adicional por serviço extraordinário possuem natureza salarial, conforme previsto no artigo. 7º, IX e XVI, da Constituição Federal, artigos 59, 142, § 5º, e 457 da CLT, Súmula n. 60-I do TST e Súmula 463 do STJ, sujeitando-se, portanto, à incidência de imposto de renda. Precedentes do STJ

10. O adicional por plantão hospitalar não está previsto nas hipóteses de isenção do imposto de renda previsto no art. 39 do Decreto n. 3.000/1999, nem no artigo 35 do Decreto n. 9.580/2018.

11. A jurisprudência das Cortes Regionais é no sentido de que incide imposto de renda sobre os valores pagos a título de Adicional de Plantão Hospitalar – APH por possuir a mesma natureza do natureza do adicional noturno e do serviço extraordinário, importando em acréscimo patrimonial do servidor.

12. Dessa forma, tal como o adicional pela prestação de serviço extraordinário e adicional noturno, o adicional por plantão hospitalar também tem natureza remuneratória, por importar em acréscimo patrimonial do contribuinte, estando sujeito à incidência do imposto de renda.

13. Atualização do débito: a partir de 01/07/2009, nos casos de condenação da Fazenda Pública oriunda de relação jurídica não-tributária, adota-se o entendimento do e. Supremo Tribunal Federal, que no julgamento do RE 870.947, recurso em que se reconheceu repercussão geral, declarou a constitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, no que alude à fixação de juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, porém, na parte em que disciplina a atualização monetária, reconheceu sua inconstitucionalidade por ser inadequada a capturar a variação de preços da economia, aplicando, portanto, o índice IPCA-E, previsto no Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal e que melhor reflete a inflação acumulada no período.

14. Sendo ambas as partes vencedoras e vencidas, cada parte deve ser responsabilizada pelo pagamento verbas honorárias na parte que sucumbiu (art. 86, caput, do CPC).

15. Apelação provida em parte.”

(TRF3, ApCiv 5011859-43.2017.4.03.6100, Primeira Turma, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, DJe 18/02/2020)” - grifos acrescidos. 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ADICIONAL DE PLANTÃO HOSPITALAR. ART. 298 DA LEI Nº 11.907/09. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. VERBA QUE NÃO SE PERPETUA NO SALÁRIO OU SUBSÍDIO RECEBIDO. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. LEGALIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A verba remuneratória do trabalho sobre a qual deve incidir a contribuição previdenciária é aquela que vai se perpetuar no salário ou subsídio, conforme seja empregado celetista ou servidor público submetido ao regime estatutário. Precedentes.

2. Sob essa ótica, não há dúvida de que o adicional de plantão hospitalar previsto no art. 298 da Lei nº 11.907/09 não vai aderir inexoravelmente à retribuição pelo trabalho, pois quando o trabalhador se aposentar certamente não o perceberá mais. Dessa forma, não compõe a base de cálculo do PPS.

3. Quanto ao imposto de renda, o entendimento é diverso, pois o que se leva em conta aqui é a natureza remuneratória da verba percebida, nos termos do art. 43 do CTN e do art. 7º, XVII, da CF.

4. Assim, ainda que o adicional de plantão hospitalar não se perpetue no salário ou subsídio de quem o recebe, é certo que gera acréscimo patrimonial, ou seja, possui natureza remuneratória, razão pela qual sofre a incidência do imposto de renda.

5. Agravo de instrumento parcialmente provido.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5009766-74.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 10/05/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/05/2019)” - grifos acrescidos. 

Com efeito, o C. STJ possui entendimento no sentido de que o pagamento feito a título de adicional noturno e serviço extraordinário tem natureza salarial, por conferirem acréscimo patrimonial ao beneficiário, sujeitando-se à incidência de imposto de renda:

Vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. PAGAMENTO DE GRATIFICAÇÃO A EMPREGADO, POR OCASIÃO DA RESCISÃO DO CONTRATO, POR MERA LIBERALIDADE DO EMPREGADOR. NATUREZA REMUNERATÓRIA. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 1102575/MG, DJ DE 01/10/2009. JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. ACÓRDÃO QUE AFIRMOU AUSÊNCIA DE PROCESSO DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. ÓBICE SÚMULA 07/STJ.

1. O imposto de renda incide em verba de natureza salarial, por isso é cediço na Corte que recai referida exação: (i) sobre o adicional de 1/3 sobre férias gozadas (Precedentes: REsp 763.086/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 03.10.2005; REsp 663.396/CE, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 14.03.2005); (ii) sobre o adicional noturno (Precedente: REsp 674.392/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 06.06.2005); (iii) sobre a complementação temporária de proventos (Precedentes: REsp 705.265/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 26.09.2005; REsp 503.906/MT, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 13.09.2005); (iv) sobre o décimo-terceiro salário (Precedentes: REsp 645.536/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 07.03.2005; EREsp 476.178/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 28.06.2004); sobre a gratificação de produtividade (Precedente: REsp 735.866/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 01.07.2005); (v) sobre a gratificação por liberalidade da empresa, paga por ocasião da extinção do contrato de trabalho (Precedentes: REsp 742.848/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 27.06.2005; REsp 644.840/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 01.07.2005); e (vi) sobre horas-extras (Precedentes: REsp 626.482/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 23.08.2005; REsp 678.471/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 15.08.2005; REsp 674.392/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 06.06.2005). (...)

(AgRg no REsp 1112877/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/11/2010, DJe 03/12/2010)”

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO, HORAS EXTRAS E GRATIFICAÇÕES. REGIME TRIBUTÁRIO. CONFIGURAÇÃO DO FATO GERADOR.

1. O imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador, nos termos do art. 43 e seus parágrafos do CTN, os ?acréscimos patrimoniais?, assim entendidos os acréscimos ao patrimônio material do contribuinte.

2. Indenização é a prestação em dinheiro, substitutiva da prestação específica, destinada a reparar ou recompensar o dano causado a um bem jurídico, quando não é possível ou não é adequada a restauração in natura do bem jurídico atingido. Não tem natureza indenizatória, portanto, o pagamento - ainda que imposto por condenação trabalhista - correspondente a uma prestação que, originalmente (= independentemente da ocorrência de lesão), era devida em dinheiro. O que há, em tal caso, é simples adimplemento, embora a destempo e por execução forçada, da própria prestação in natura.

3. No caso dos autos, o pagamento feito em decorrência de sentença trabalhista, a título de gratificações, horas extras e adicional noturno, manteve sua natureza original de prestação remuneratória.

E, mesmo que de indenização se tratasse, estaria ainda assim sujeito à tributação do imposto de renda, já que (a) importou acréscimo patrimonial e (b) não está arrolado entre as hipóteses de isenção previstas em lei (art. 39 do RIR, aprovado pelo Decreto 3.000/99).

4. Recurso especial improvido.

(REsp 674.392/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2005, DJ 06/06/2005, p. 204)”

Destarte, quanto à incidência do imposto de renda, a jurisprudência do Tribunais Superiores e das Turmas das Cortes Regionais Pátrias é no sentido de que incide imposto de renda sobre os valores pagos a título de Adicional de Plantão Hospitalar – APH, por possuir a mesma natureza do adicional noturno e do serviço extraordinário, importando em acréscimo patrimonial do servidor, a ensejar a reforma parcial da r. sentença no ponto, mantendo-a quanto ao mais.

A atualização do débito deverá observar os índices de juros e correção monetária nos termos dos precedentes do STJ no 1.495.144/RS - Tema 905 e do STF no RE 870.947/SE, Tribunal Pleno, com julgamento de mérito em 03/10/2019.

Em razão da sucumbência recíproca e proporcional, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º a 6º e 86, do CPC, fixa-se a condenação respectiva a partir dos percentuais mínimos dos incisos do § 3º do artigo 85, CPC, calculando-se a verba honorária, devida pela parte autora, sobre o benefício econômico pretendido a título de imposto de renda; e os honorários advocatícios, devidos pela União Federal, sobre o valor da condenação, cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, observando-se, quanto à parte autora, a suspensão da exigibilidade, por ser beneficiária da Justiça Gratuita.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para reconhecer a incidência do Imposto de Renda sobre o Adicional de Plantão Hospitalar, bem assim, para condenar ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

É o voto.