V O T O

Debate-se nos autos sobre a possibilidade de concessão de pensão estatutária por morte à autora que vivia sob a guarda de sua avó, servidora federal.

A sentença proferida concluiu pela procedência da ação, entendendo seu prolator que:

“(...) Sendo assim, curvo-me ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que julgou procedente a reclamação ajuizada pela autora, no sentido de que [...] o fundamento de se ter alcançado a maioridade civil (18 anos) quando do falecimento da instituidora do benefício previdenciário para negar o direito à “menor sob guarda” constitui subterfúgio ao cumprimento do julgado nas ADI nºs 4.878 e 5.083, uma vez que a proteção previdenciária lhe é assegurada com equiparação à deferida ao filho do segurado, estando, contudo, condicionada à comprovação da dependência econômica. [...].

Com efeito, à luz da decisão supra, forçoso reconhecer que a autora, menor de 21 (vinte e um) anos de idade sob guarda de servidora pública federal falecida, teria direito ao benefício de pensão por morte, desde que comprovada a dependência econômica.

Passa-se, então, à análise da presença ou não de efetiva dependência econômica da autora em relação à instituidora da pensão.

Pelos documentos contidos nos autos, vislumbra-se que a autora, à época do falecimento, (i) estava sob a guarda da instituidora da pensão (ID 245311223); (ii) constava como dependente na DIRPF da instituidora da pensão (ID 245313264/ID 290899630 e ID 290899632); (iii) constava como dependente do plano de saúde da segurada, o GEAP Saúde -Fundação de Assistência ao Servidor Público (ID 245319400 - p. 8/12); (iv) utilizava cartão de crédito adicional, de titularidade da instituidora da pensão (ID 245319400 – p. 4/7); (v) morava no mesmo endereço que a instituidora da pensão (ID 245313299); (vi) era estudante do curso de medicina veterinária da UCDB e do curso de auxiliar de veterinário aos sábados (ID 245314016).

Além disso, as testemunhas ouvidas em Juízo confirmaram a dependência econômica da autora em relação à instituidora da pensão.

A testemunha João Benedito Ferreira, vizinho da instituidora da pensão, afirmou, em síntese, que sempre a via acompanhada da neta, ora autora, enquanto varria a calçada, e que na casa morava a falecida e a autora (ID 291008165).

Já a testemunha Raquel Bethânia Rezende Abreu, que conhece a autora desde o nascimento, afirmou que a autora não exerce/exercia atividade econômica, que é/era estudante de medicina veterinária, que morava e continuava morando na residência de propriedade da falecida. Ainda, que a instituidora do benefício sempre foi a responsável pelo sustento da autora, ou seja, gastos com alimentação, plano de saúde, escola, faculdade (ID 291008167).

Assim, tenho que a dependência econômica da autora em relação à falecida Aurora Yule Carvalho restou suficientemente comprovada nos autos.

Logo, estando a autora sob a guarda da servidora falecida e comprovada a sua dependência econômica em face da instituidora, em equiparação à filha da segurada, conforme entendimento do STF acima citado, faz jus à percepção do benefício de pensão por morte, com amparo no art. 217, IV e § 3º, da Lei nº 8.112/90, desde a data do falecimento da servidora até completar 21 (vinte e um) anos de idade.

Por fim, considerando o reconhecimento do direito à autora, entendo presente a probabilidade do direito invocado a ensejar a concessão da tutela de urgência, no sentido de determinar a imediata implantação do pagamento da pensão por morte à autora, na condição de dependente/beneficiária da segurada falecida Aurora Yule Carvalho, até completar 21 (vinte e um) anos de idade.

Por sua vez, o risco ao resultado útil do processo parece evidente, tendo em vista que se trata de verba alimentar, necessária à garantia da subsistência digna da autora.”

Ponho-me de acordo com a sentença proferida.

Ao início, cabe anotar que ficou comprovado que a autora, nascida 04/10/2003, vivia sob a guarda de sua bisavó, procuradora federal, que veio a falecer em 15/01/2022 (ID 286846273).

O regime jurídico da pensão por morte é regido pelo princípio do tempus regit actum, restando aplicável a legislação vigente na data do óbito da instituidora do benefício, já sob a égide da Lei nº 13.135/2015, que modificou a Lei nº 8.112/1990 nos artigos referentes ao benefício de pensão por morte.

A redação original do artigo 217 previa, na alínea "b" do inciso II, o pagamento de pensão por morte estatutária, de caráter temporário, ao menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade.

Todavia, a partir das alterações trazidas pela Lei nº 13.135/2015, o artigo passou a ter a seguinte redação:

Art. 217.  São beneficiários das pensões:

(...)

IV - o filho de qualquer condição que atenda a um dos seguintes requisitos:

a) seja menor de 21 (vinte e um) anos;

(...)

§ 3º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do servidor e desde que comprovada dependência econômica, na forma estabelecida em regulamento.

Da leitura do dispositivo legal, depreende-se que o menor sob guarda teria perdido a condição de beneficiário de pensão por morte. Todavia, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), no § 3º do seu art. 33, assegura que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Destarte, consoante o decidido pelo STF na Reclamação Constitucional nº 57.823, que analisou o presente caso, o menor que vivia sob guarda ou tutela de servidor público tem direito ao recebimento de pensão temporária até os 21 anos de idade, uma vez que a proteção previdenciária lhe é assegurada com equiparação à deferida ao filho do segurado:

“(...) Considerado a ratio que informa a interpretação de preceito normativo conforme a Constituição procedida no julgamento das ações paradigmas funda-se no princípio da máxima eficácia do compromisso constitucional contido no art. 227, § 3º, inc. VI, da CF/88, de modo a assegurar ao “menor sob guarda” o direito fundamental à proteção previdenciária; e que o art. 23, § 6º, da EC nº 103/2019 repetiu a redação conferida ao art. 16 da Lei 8.213/1991, entendo que “os argumentos veiculados [no julgamento do mérito das ADI nºs 4.878 e 5.083] são em todo aplicáveis ao art. 23 referido”, conforme restou consignado no voto do Min. Edson Fachin.

Assim, tenho que o fundamento de se ter alcançado a maioridade civil (18 anos) quando do falecimento da instituidora do benefício previdenciário para negar o direito à “menor sob guarda” constitui subterfúgio ao cumprimento do julgado nas ADI nºs 4.878 e 5.083, uma vez que a proteção previdenciária lhe é assegurada com equiparação à deferida ao filho do segurado, estando, contudo, condicionada à comprovação da dependência econômica.

Em sentido semelhante a presente conclusão, vide o julgado na Rclnº 50418 (Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe de 18/8/22).

Pelo exposto, nos termos do art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno desta Suprema Corte, julgo procedente a presente reclamação, confirmando a liminar anteriormente deferida, para determinar nova análise do AI nº 5011940-80.2022.4.03.0000 e do Processo nº 5002384-96.2022.4.03.6000, à luz dos parâmetros destacados nesta decisão, em especial quanto à presença ou não de efetiva dependência econômica da reclamante em relação à instituidora da pensão.”

Por outro lado, não procede o argumento do INSS deduzido com base no art. 5º da Lei nº 9.717/1998.

Dispõe o citado artigo de lei:

Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.

Parágrafo único. Fica vedada a concessão de aposentadoria especial, nos termos do § 4º do art. 40 da Constituição Federal, até que lei complementar federal discipline a matéria. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)

Verifica-se que a noção determinante do comando legal encontra-se nas espécies de benefícios, não no rol de beneficiários.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal corrobora o entendimento acima exposto, como ilustram os precedentes a seguir colacionados:

AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO CONJUNTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 16, § 2º, DA LEI N.º 8.213/1991. REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N.º 9.528/1997. MENOR SOB GUARDA. PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA. ART. 227, CRFB. INTERPRETAÇÃO CONFORME, PARA RECONHECER O MENOR SOB GUARDA DEPENDENTE PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, DESDE QUE COMPROVADA A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA.

1. Julgamento conjunto da ADI nº 4.878 e da ADI nº 5.083, que impugnam o artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, na redação conferida pela Lei n° 9.528/1997, que retirou o “menor sob guarda” do rol de dependentes para fins de concessão de benefício previdenciário.

2. A Constituição de 1988, no art. 227, estabeleceu novos paradigmas para a disciplina dos direitos de crianças e de adolescentes, no que foi em tudo complementada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. º 8.069/1990). Adotou-se a doutrina da proteção integral e o princípio da prioridade absoluta, que ressignificam o status protetivo, reconhecendo-se a especial condição de crianças e adolescentes enquanto pessoas em desenvolvimento.

3. Embora o “menor sob guarda” tenha sido excluído do rol de dependentes da legislação previdenciária pela alteração promovida pela Lei n° 9.528/1997, ele ainda figura no comando contido no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), que assegura que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e direitos, inclusive previdenciários.

4. O deferimento judicial da guarda, seja nas hipóteses do art. 1.584, § 5º, do Código Civil (Lei n.º 10.406/2002); seja nos casos do art. 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), deve observar as formalidades legais, inclusive a intervenção obrigatória do Ministério Público. A fiel observância dos requisitos legais evita a ocorrência de fraudes, que devem ser combatidas sem impedir o acesso de crianças e de adolescentes a seus direitos previdenciários.

5. A interpretação constitucionalmente adequada é a que assegura ao “menor sob guarda” o direito à proteção previdenciária, porque assim dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente e também porque direitos fundamentais devem observar o princípio da máxima eficácia. Prevalência do compromisso constitucional contido no art. 227, § 3º, VI, CRFB.

6. ADI 4878 julgada procedente e ADI 5083 julgada parcialmente procedente para conferir interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei n.º 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária (art. 16, § 2º, Lei 8.213/1991 e Decreto 3048/1999).

(ADI 4878, Relator(a): GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08-06-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157  DIVULG 05-08-2021  PUBLIC 06-08-2021);

MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL – PENSÃO TEMPORÁRIA INSTITUÍDA EM FAVOR DE MENOR SOB GUARDA (LEI Nº 8.112/90, ART. 217, INCISO II, “B”) – POSSIBILIDADE – SITUAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DO MENOR EM RELAÇÃO AO RESPONSÁVEL – INAPLICABILIDADE, AO CASO, DO DISPOSTO NO ART. 5º DA LEI Nº 9.717/98 – ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA SUPREMA CORTE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

(MS 30185 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25-03-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151  DIVULG 05-08-2014  PUBLIC 06-08-2014);

AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. MENOR SOB GUARDA DE SERVIDOR PÚBLICO. FALECIMENTO: PENSÃO TEMPORÁRIA. ART. 217, INC. II, AL. B, DA LEI N. 8.112/1990. NEGATIVA DE REGISTRO. LEI N. 9.717/1998, ART. 5º. PRETENSO EFEITO DERROGATÓRIO NOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL: INOCORRÊNCIA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(MS 31803 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 17/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-061 DIVULG 27-03-2015 PUBLIC 30-03-2015).

No mesmo sentido é a jurisprudência desta E. Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. ÓBITO DO INSTITUIDOR.  MENOR SOB GUARDA. ADI 4878 E 5083. FRAUDE NA CONCESSÃO DA GUARDA. BENEFÍCIO INDEVIDO.

- Nos termos da jurisprudência tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justiça, a concessão de pensão por morte rege-se pela lei vigente na data de falecimento do instituidor.

- In casu, o servidor, instituidor da pensão pretendida, faleceu na data de 03/07/2015, sendo aplicável a Lei nº 8.112/90, com redação dada pela Lei nº 13.135/15.

- O STF, no julgamento das ADI’s 4878 E 5083, entendeu que deve ser dada interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei n.º 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda ”, na categoria de dependentes do RGPS, desde que comprovada a dependência econômica.

- No caso concreto, a apelante afirma ter direito a pensão por morte, em razão de ter vivido sob a guarda de seu bisavô, dependendo dele tanto economicamente quanto afetivamente.

- A prova dos autos aponta que a modificação da guarda tinha como intuito resguardar um possível benefício de pensão por morte, razão pela qual, a guarda, foi destituída de fundamento legal. Por consequência, é indevida a concessão do benefício.

- Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001919-93.2018.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal RENATA ANDRADE LOTUFO, julgado em 11/08/2024, Intimação via sistema DATA: 15/08/2024);

ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. TEMA 732 STJ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. 

- Cinge-se a controvérsia quanto à concessão de pensão por morte estatutária a neto de servidora pública, na qualidade de menor sob guarda, com o pagamento de todas as prestações vencidas e vincendas de forma retroativa ao óbito da instituidora, acrescidas de correção monetária e juros de mora.

- O diploma normativo a reger os requisitos e condições para a concessão de pensão por morte deve ser aquele vigente à época do óbito de seu instituidor, nos termos da Súmula 340 do STJ. In casu, o óbito do instituidor é posterior às alterações da Lei 8.112/90 promovidas pela Lei nº 13.135/2015, que retirou o menor sob guarda do rol de beneficiários da pensão por morte concedida no âmbito do RPPS.

- O STJ fixou tese jurídica no Tema Repetitivo 732 admitindo a possibilidade da concessão de pensão por morte também ao menor sob guarda, desde que suficientemente comprovada a dependência econômica, diante da prevalência da proteção especial do Estatuto da Criança e do Adolescente sobre a legislação previdenciária ordinária. Embora formulada no âmbito do RGPS, a tese é extensível ao RPPS, na forma da jurisprudência do STJ.

- Assim, confrontando-se o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei 8.069/90) com as normas de natureza previdenciária constantes da Lei 8.112/90, tem-se que deve prevalecer as orientações jurídicas daquele primeiro diploma, diante da sua natureza de legislação especial, no esteio da orientação jurisprudencial do STJ consolidada no Tema 732.

- Sobre a questão, o artigo 33, § 3º, do ECA estabelece que "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários", além de dispor que o detentor da guarda do menor possui a obrigação de prestar assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente. Note-se que, embora a Lei 8.112/90 não contemple mais o menor sob guarda desde 01/03/2015, o dispositivo do ECA permanece intacto, motivo pelo qual o STJ entendeu pela possibilidade de concessão da pensão por morte também ao menor sob guarda, mesmo que o óbito seja posterior à alteração legislativa que reduziu o rol de beneficiários do instituto em debate.

- Importante frisar, entretanto, que a concessão da pensão por morte ao menor sob guarda, por ser situação excepcional, depende da comprovação sólida de sua dependência econômica com o guardião instituidor da pensão, nos termos estritos da tese jurídica fixada pelo STJ no Tema 732.

- Narra a parte autora que é neto de falecida servidora pública dos quadros da Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (óbito ocorrido em 09/09/2019), e que se encontrava sob sua guarda desde 20/10/2004, por compromisso firmado judicialmente (Id 206020875). Afirma que, nessa condição, possui direito à pensão por morte de sua avó, estando a dependência econômica suficientemente demonstrada pela situação de guarda.

- Para fins de comprovação da dependência econômica, verifica-se que o imposto de renda da falecida Ana Maria Woeth Mendes, ano calendário-2018 (id Num. 206020877), consta o autor Leonardo Fernando Ortega Woeth como seu dependente, bem como despesas pagas com assistência saúde (PAS-UFMS) e escola (Colégio ABC Ensino Fundamental e Médio). 

- As testemunhas ouvidas em audiência (mídia digital) corroboram a dependência econômica de Leonardo em relação à sua avó.

- Em relação aos seus genitores, o último vínculo empregatício do pai do autor, Breno Fernandes Woeth Mendes ocorreu no período de 02/01/2006 a 08/10/2008 (id Num. 206020935 - Pág. 34), sendo-lhe deferido o benefício de auxílio-emergencial, requerido em 07/04/2020 (id Num. 206020945).

- A mãe do autor, Vanessa Ortega Bernardo, conforme atestado médico datado de 10/11/2003, apresentou depressão pós-parto com risco de vida para si, sendo solicitada sua internação. Ainda, nota-se que foi concedida a prorrogação solicitada em 18/05/2020, de benefício por incapacidade auxílio-doença NB 629.578.114-8 com DIB em 16/09/2019 (id Num. 206020946).

- Assim, se evidencia que os genitores não possuíam condições de suportar a obrigação alimentar, o que se constata pelo fato do termo de guarda ter sido firmado em 20/10/2004, pouco tempo após o nascimento do autor (13/10/2003), bem como pela fragilidade emocional da mãe e ausência de vínculo laboral do pai, fazendo o autor jus à pensão por morte vindicada.

- Em razão da sucumbência recursal, desprovido o apelo, os honorários fixados na sentença devem ser majorados em 2%.

- Apelação improvida.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001787-98.2020.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO MORIMOTO JUNIOR, julgado em 26/06/2024, Intimação via sistema DATA: 27/06/2024).

Digno de nota que a Primeira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.411.258/RS (Tema 732), examinando situação pertinente ao Regime Geral de Previdência Social, fixou se seguinte tese:

“O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.”

Eis o teor do acórdão:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.

1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses, a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE 718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata, neste caso, de questão claramente infraconstitucional.

2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário.

3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.

4. A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente.

5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015.

6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico.

7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna).

8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva.

9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO  BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

10. Recurso Especial do INSS desprovido.

(REsp n. 1.411.258/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 11/10/2017, DJe de 21/2/2018).

Destarte, o entendimento assentado foi no sentido de que o art. 33, § 3º, do ECA, em consonância com o art. 227 da CF, não sofreu qualquer alteração, impondo-se concluir que, se fosse a intenção do legislador infraconstitucional excluir o menor sob guarda do rol de beneficiários da pensão por morte, teria também modificado o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Desse modo, impende reconhecer, em observância ao princípio da isonomia e à luz do princípio constitucional de proteção integral à criança e ao adolescente, que o menor de 21 (vinte e um) anos de idade sob guarda de servidor público federal falecido, tem direito ao benefício de pensão por morte, desde que comprove dependência econômica e ainda que o óbito do instituidor tenha ocorrido após a vigência da Lei nº 13.135/2015, considerando a prevalência do ECA (art. 33, § 3º) sobre a modificação legislativa operada na Lei nº 8.112/90.

No caso dos autos, a questão da dependência econômica da parte autora em relação à instituidora do benefício foi devidamente analisada pelo Juízo a quo, nada havendo a objetar à sentença ao aduzir que:

“Pelos documentos contidos nos autos, vislumbra-se que a autora, à época do falecimento, (i) estava sob a guarda da instituidora da pensão (ID 245311223); (ii) constava como dependente na DIRPF da instituidora da pensão (ID 245313264/ID 290899630 e ID 290899632); (iii) constava como dependente do plano de saúde da segurada, o GEAP Saúde -Fundação de Assistência ao Servidor Público (ID 245319400 - p. 8/12); (iv) utilizava cartão de crédito adicional, de titularidade da instituidora da pensão (ID 245319400 – p. 4/7); (v) morava no mesmo endereço que a instituidora da pensão (ID 245313299); (vi) era estudante do curso de medicina veterinária da UCDB e do curso de auxiliar de veterinário aos sábados (ID 245314016).

Além disso, as testemunhas ouvidas em Juízo confirmaram a dependência econômica da autora em relação à instituidora da pensão.”

Diante do insucesso do recurso interposto é de ser aplicada a regra da sucumbência recursal estabelecida no art. 85, § 11 do CPC, pelo que majoro em 10% os honorários advocatícios fixados na sentença, acréscimo que se mostra adequado aos critérios legais estabelecidos no §2º do art. 85 do CPC, não se apresentando excessivo e desproporcional aos interesses da parte vencida e por outro lado deparando-se apto a remunerar o trabalho do advogado em proporção à complexidade do feito.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso e à remessa oficial.

É como voto.

Audrey Gasparini

Desembargadora Federal