APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0002053-39.2012.4.03.6102
RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA
APELANTE: CLS SAO PAULO LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogados do(a) APELANTE: EMELY ALVES PEREZ - SP315560-A, LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549-A
APELADO: CLS SAO PAULO LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogados do(a) APELADO: EMELY ALVES PEREZ - SP315560-A, LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0002053-39.2012.4.03.6102 RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA APELANTE: CLS SAO PAULO LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549-A APELADO: CLS SAO PAULO LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELADO: EMELY ALVES PEREZ - SP315560-A, LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator): Trata-se de mandado de segurança impetrado por CLS SÃO PAULO LTDA., com pedido de liminar, em face de ato praticado pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto/SP, em que a impetrante sustenta direito líquido e certo de não promover os recolhimentos das contribuições previdenciárias e contribuições sociais devidas a terceiros, incidentes sobre importâncias pagas aos seus empregados a título de: (1) férias e adicional constitucional; (2) primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente anteriores à concessão de auxílio- doença; (3) salário-maternidade de 120 dias; (4) adicional de horas extras e noturno; (5) aviso prévio indenizado, bem como (6) reflexo no 13º salário indenizado, sob o argumento de que essas verbas não ostentam natureza salarial, possuindo natureza nitidamente indenizatória. A sentença concedeu parcialmente a segurança para reconhecer a inexigibilidade das contribuições previdenciárias sobre as verbas: (1) quinze primeiros dias de afastamento do trabalho em razão de doença ou acidente; (2) sobre férias não gozadas e pagas na forma de indenização, bem como o respectivo adicional constitucional; sobre o (3) adicional constitucional de férias gozadas; e (4) aviso prévio indenizado e respectivo 13º salário (1/12 avos projetado). Entendeu pela exigibilidade: (1) salário-maternidade; (2) adicional noturno e (3) horas extras. O MM. Juízo a quo declarou o direito da impetrante de compensar os valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, de quaisquer tributos ou contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma da Lei nº 9.430/96 (ID 254691492 – fls. 80/89). A União Federal apelou, sustentando, preliminarmente, que não possui interesse em recorrer quanto ao aviso prévio indenizado e ao abono de férias. Alegou a exigibilidade das contribuições previdenciárias sobre o auxílio-doença previdenciário ou acidentário pagas pela parte autora aos seus empregados nos 15 primeiros dias do afastamento do trabalho por motivo de doença ou acidente e férias e adicional de férias, além de asseverar a vedação à compensação de eventual indébito relativo a contribuições previdenciárias com débitos de demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (ID 254691492 - fls. 93/115). A parte Impetrante apelou, requerendo a reforma da r. sentença, sustentando a natureza indenizatória das seguintes verbas: (1) 1/3 de férias gozadas; (2) férias não gozadas com o respectivo adicional quanto às férias propriamente ditas; (3) salário maternidade de 120 dias; (4) adicionais de horas extra e noturno (ID 254691492 – fls. 134/147). Em decisão proferida nos termos do artigo 557 do CPC/73, a E. Relatora negou seguimento à remessa oficial e às apelações da Impetrante e da União Federal, mantendo a sentença a quo (ID 254691492 – fls. 168/176). Contra a decisão as partes interpuseram Agravo Legal pela União (ID 254691492 - fls. 204/251) e pela Impetrante (ID 254691492 – fls. 180/202). A C. Quarta Turma em sessão de julgamento realizada em 18/11/2015, por unanimidade, negou provimento aos agravos legais, mantendo a r. decisão agravada (Certidão de julgamento – ID 254691492 - fl. 253). A Impetrante interpôs Recurso Especial (ID 254691495 – fls. 03/31) e Recurso Extraordinário (ID 254691495 – fls. 61/119), buscando o afastamento da incidência das contribuições previdenciárias e de terceiros sobre as (1) férias gozadas, (2) ao salário-maternidade de 120 dias e aos (3) adicionais de horas extras, (4) adicional noturno; além da compensabilidade dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal. A União também interpôs Recurso Especial (ID 254691492 - fls. 271 a ID 254691691 - fl. 11) e Recurso Extraordinário (ID 254691495 – fls. 35/60) buscando a reforma da r. decisão para reconhecer a incidência de contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos pela impetrante a título de (1) adicional (terço constitucional) de férias gozadas e nos (2) 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador em decorrência de acidente ou doença (auxílio-doença). Com contrarrazões das partes aos recursos especiais e extraordinários. A Vice-Presidência deste C. Tribunal Regional Federal, determinou o sobrestamento dos recursos até o julgamento final dos RESP 576.967 e RESP 593.068 (ID 254691495 - fl. 192). Contra a decisão, a Impetrante interpôs embargos de declaração (ID 254691495 - fls. 195/199). Em decisão, o Vice-Presidente da 3ª Corte Regional, rejeitou os embargos de declaração da impetrante (ID 254691495 - fl. 220/221). A Vice-presidência devolveu os autos à C. Segunda Turma, para os fins do artigo 1.041, II, do CPC, considerando o julgamento do RE 576.967/PR, alçado como representativo de controvérsia (Tema n° 72) e submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), que pacificou o entendimento: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". E pelo julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE 1.072.485, alçado como representativo de controvérsia (Tema nº 985), submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), que pacificou o entendimento: "É legitima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias" (ID 254691495 - fl. 225/228). A E. Relatora determinou o sobrestamento do feito, nos termos do artigo 1.037, II, do Código de Processo Civil (ID 278696747). A parte impetrante manifestou-se nos autos, requerendo a análise do juízo de retratação, pugnando pela suspensão do feito até a publicação do acórdão de mérito a ser proferido no julgamento dos Embargos de Declaração opostos nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.072.485/PR, no deslinde do Tema nº 985 (ID 284403595). A Impetrante novamente se manifestou, requerendo fosse certificado o trânsito em julgado parcial da presente ação, no caso de a Procuradoria apresentar manifestação desistindo dos seus recursos em relação ao auxílio-doença e ao aviso-prévio indenizado, conforme amplamente admitido pela doutrina e pelo E. STF e demais Tribunais Regionais Federais (ID 294584505). Intimada a se manifestar, a União discordou do requerido pela Impetrante (ID 301313093). Noticiado o julgamento de mérito no RE n° 1.072.4851 (Tema n° 985), publicado o acórdão em 02/10/2020 e após a modulação dos efeitos nos embargos de declaração pelo E. STF, decisão publicada em 12/06/2024, o sobrestamento do feito foi levantado. Assim, por força da decisão proferida pela Vice-Presidência desta C. Corte, que em 02/02/2022 (ID 254691495 – fls. 225/228) devolveu os autos à C. Segunda Turma, para a verificação de eventual juízo de retratação à luz do Tema 72 e do Tema 985, retoma-se o prosseguimento do feito, com o reexame da matéria em sede de juízo de retratação. É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0002053-39.2012.4.03.6102 RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA APELANTE: CLS SAO PAULO LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549-A APELADO: CLS SAO PAULO LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELADO: EMELY ALVES PEREZ - SP315560-A, LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator): No caso dos autos, o v. acórdão proferido pela C. Quarta Turma (ID 254691492 - fls. 254/266), julgado em sessão de julgamento realizada em 18/11/2015, por unanimidade, negou provimento aos agravos legais das partes para manter a r. decisão anteriormente proferida, nos termos do excerto transcrito, in verbis: “AGRAVO LEGAL. ART. 557 - NEGATIVA DE SEGUIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE FÉRAS, UM TERÇO DE FÉRIAS GOZADAS, AUXÍLIO DOENÇA, SALÁRIO MATERNIDADE, ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO E AVISO PRÉVIO INDENIZADO. RECURSOS IMPROVIDOS. Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre férias gozadas, anoto que a jurisprudência do Superior Tribunal Justiça (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp - 1441572/RS, Processo nº 2014/0054931-9, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, Julgado em 16/06/2014, DJe: 24/06/2014) tem reconhecido que a remuneração paga na constância de interrupção do contrato de trabalho como ocorre durante as férias gozadas, integram o salário-de-contribuição para fins previdenciários, conforme entendeu o MM Juízo a quo. Frise-se que a Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.230.957/RS, processado e julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, confirmou a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário- maternidade. Da mesma forma, quanto ao adicional de horas extras e adicional por trabalho noturno é pacífico o entendimento fixado no âmbito do E. STJ no sentido de considerar tais verbas como remuneratórios e sujeitas, portanto, à incidência das contribuições previdenciárias, conforme restou consignado na decisão agravada. No que verte especificamente sobre a alegada afronta ao art. 97 da CF/88 e à Súmula 10 do E. STF, firmo que o exame da questão não demanda o enfrentamento da inconstitucionalidade da norma apontada, pois referida apreciação extraiu do conjunto de normas que regulam a matéria uma interpretação conforme a constituição à luz do caso concreto. Razões recursais não contrapõem os fundamentos a ponto de demonstrar qualquer desacerto, limitando-se a reproduzir argumentos os quais visam à rediscussão da matéria nele contida. Não se vislumbra qualquer vício a justificar a reforma da decisão. Negado provimento aos agravos legais. ” Denota-se que o v. acórdão proferido por este Tribunal manteve a decisão que entendeu pela incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e afastou a incidência de contribuição sobre o terço constitucional de férias gozadas, de modo que divergiu das teses consolidadas nos paradigmas do E. Supremo Tribunal Federal, sendo de rigor sua adequação. O salário-maternidade constitui benefício previdenciário expressamente previsto pelo rol do art. 18, I, "g", da Lei nº 8.213/1991 e será devido à segurada, nos termos do art. 71 do mesmo diploma legal, durante os cento e vinte dias em que permanecer afastada do trabalho em razão da licença-maternidade (art. 7º, XVIII, CF). Acerca da matéria, decidiu o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 576.967, pela inconstitucionalidade formal e material do §2º, do art. 28, da Lei nº 8.212/1991, que considera o salário-maternidade como salário de contribuição, bem como da parte final da alínea "a", do §9º, do mesmo dispositivo, que exclui do salário de contribuição os benefícios da previdência social, salvo o salário-maternidade. Por fim, foi fixada pelo C. STF, a seguinte tese no deslinde do Tema 72: Tema 72: “é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre salário-maternidade”. Com relação ao terço constitucional de férias gozadas, o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.072.485/PR, alçado como representativo de controvérsia (Tema 985) e submetido à sistemática da repercussão geral, pacificou o entendimento de que "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias", a superar o posicionamento até então definido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, sob o regime do artigo 1.030, II do CPC. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.072.485/PR, publicado em 02/10/2020, o Egrégio Supremo Tribunal Federal assentou: "FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas." (RE 1072485, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) O E. Ministro Relator Marco Aurélio, consignou em seu voto, que o legislador constituinte ao se referir à remuneração, remeteu “às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos serviços”, considerados os rendimentos pagos em decorrência do contrato de trabalho em curso, e não somente, sobre o que adimplido pela prestação de serviços em sentido estrito. Excetuam-se as verbas nitidamente indenizatórias, porquanto destinadas a recompor o patrimônio jurídico do empregado, em razão de alguma perda ou violação de direito. Assim, para o E. STF, o terço constitucional de férias gozadas preenche esses dois pressupostos, trata-se de verba remuneratória e tem natureza de habitualidade. O terço constitucional pago não teria caráter de verba indenizatória. É habitual e não eventual, porque se trata de verba auferida, periodicamente, como complemento à remuneração. Adquire-se o direito, conforme o decurso do ciclo de trabalho, sendo um adiantamento em reforço ao que pago, ordinariamente, ao empregado, quando do descanso, portanto, se repete em um contexto temporal e decorre de uma previsibilidade inerente ao contrato de trabalho. Diante da alteração de jurisprudência, o E. STF modulou dos efeitos da decisão, à luz do art. 927, § 3º, no CPC/2015, que prevê na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica, a fim de que a confiança no sistema integrado de precedentes sofra menores impactos negativos possíveis. Com base nesse entendimento, o Plenário atribuiu efeitos ex nunc à decisão de mérito que apreciou o Tema 985 da Repercussão Geral, a contar da data da publicação da ata de julgamento em 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até esse dia, que não serão devolvidas pela União. É dizer que, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020, não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Cumpre observar, ainda que não corresponda à hipótese do feito, que ficam impedidos de recuperar o indébito os contribuintes que, cumulativamente, já pagaram as exações e não propuseram ação judicial até a referida data. No mesmo sentido é a jurisprudência desta C. 2ª Turma, vejamos: “PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. VERBA REMUNERATÓRIA. TEMA 985/STF. EFEITOS EX NUNC. DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO RE nº 1.072.485. - Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". - Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao “Sistema S”) sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). - Para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). - Agravo interno da União parcialmente provido, apenas para reconhecer a incidência das contribuições discutidas sobre o terço constitucional de férias gozadas, a contar da publicação da ata de julgamento do RE nº 1.072.485 (DJ nº 228, de 15/09/2020). Mantido, no mais, o acórdão prolatado por esta C. Turma. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0029343-92.2015.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 05/09/2024, DJEN DATA: 09/09/2024)” “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INADEQUAÇÃO DA VIA. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SAT/RAT. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. DIREITO FUNDAMENTAL DO TRABALHADOR. CONTROVÉRSIA SOBRE NATUREZA INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA. LEI Nº 8.036/1990 E LEI Nº 8.212/1991. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. RESTITUIÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. TEMA 1262/STF. IMPOSSIBILIDADE. - Prejudicado o pedido de efeito suspensivo à apelação conforme pleiteado pela União, tendo em vista o presente julgamento. - Afastada a alegação de inadequação da via eleita, diante da falta de prova do efetivo recolhimento das verbas impugnadas. Diversamente do afirmado pela Fazenda Nacional, constata-se que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias, dentre os quais, relações de empregados, resumos de folhas de salários, GRFs, GPSs e GFIPs. Observada a tese firmada pelo E.STJ, no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA (Tema 118) e a explicitação desta pela própria Corte Superior, verifica-se que, no caso dos autos, a comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas. - Inexiste a alegada falta de interesse de agir, uma vez que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias. A comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas. Ademais, no momento em que o presente mandamus foi impetrado (06/07/2015), os pareceres mencionados nas razões do apelo fazendário (Parecer PGFN/CRJ/COJUD nº 1626/2021, Parecer SEI Nº 16120/2020/ME e Parecer SEI Nº 1446/2021/ME) ainda não tinham sido editados, restando patente, portanto, o interesse processual da parte impetrante. - Tendo em vista a existência dos pareceres citados nas razões do apelo fazendário (Parecer PGFN/CRJ/COJUD nº 1626/2021 , Parecer SEI Nº 16120/2020/ME e Parecer SEI Nº 1446/2021/ME), editados nos termos do art. 19, VI, da Lei nº 10.522/2002, e inexistindo recurso e resistência da União à pretensão da parte impetrante relacionada às verbas nele mencionadas, a remessa oficial não comporta conhecimento, portanto, quanto à incidência das contribuições previdenciárias patronal e ao SAT/RAT e das contribuições devidas a terceiros sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por incapacidade/auxílio-doença, a teor do disposto no § 2º desse mesmo dispositivo legal. - O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária. - Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis. - Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. - Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao “Sistema S”) sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). - Por consequência, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). - Na hipótese em exame, o mandado de segurança foi impetrado em 06/07/2015, antes, portanto, do marco temporal fixado na modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 985 (15/09/2020). Assim, as contribuições em discussão incidem sobre os valores pagos a título do terço constitucional de férias gozadas apenas a partir de 15/09/2020, fazendo jus a parte-impetrante à devolução dos valores indevidamente recolhidos até 14/09/2020, observada a prescrição quinquenal, nos termos delineados no presente julgado. - Quando o aviso prévio for indenizado, seus reflexos não têm a mesma natureza jurídica para fins de tributação, notadamente se já são pagos em dinheiro (p. ex., gratificação natalina), de modo que cada acréscimo de 1/12 gerado pelo período de aviso tem sua própria natureza jurídica e seus efeitos tributários próprios em se tratando de contribuição previdenciária e de terceiros (podendo ser indenizatórios ou não). O montante equivalente às férias proporcionais e seu adicional (pagas em dinheiro porque o empregado foi demitido) não está no campo de incidência de contribuições porque indeniza o direito trabalhista de descanso não usufruído, e o acréscimo decorrente do aviso prévio indenizado não é tributado porque essas são reparatórias, e não por serem reflexas do período de que trata o art. 487 e seguintes da CLT. - Na modalidade que tem natureza de direito fundamental do trabalhador, o art. 7º, III, da Constituição, não descreveu o campo material de incidência da contribuição que financia o FGTS, deixando ao legislador a tarefa de apontar os elementos dessa imposição não tributária, para o que foram editadas várias leis (atualmente vigendo a Lei nº 8.036/1990) indicando cálculos semelhantes aos feitos para as contribuições previdenciárias sobre a folha de salários. - Contudo, a orientação jurisprudencial relativa à incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias não é extensível às exigências a título de FGTS, sobre o que o E.STJ editou a Súmula 646 afirmando que "É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (artigo 28, parágrafo 9º, da Lei 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no artigo 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/1990", entendimento do qual o relator guarda reservas mas adere em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios. - A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento e terço constitucional de férias. Precedentes. - O mandado de segurança serve para a devolução, em dinheiro, de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831 e no Tema 1.262, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461). A rigor, não é possível que a restituição em dinheiro se faça na via administrativa, sem o procedimento de precatório. - Os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores, ou podem ser recuperados mediante compensação na via administrativa (opção do contribuinte também para indébitos posteriores ao mandado de segurança, Súmula 461/STJ). - Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável. Cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018). - Pedido de efeito suspensivo prejudicado. Preliminares rejeitadas. Apelação da União Federal provida. Remessa oficial parcialmente provida, na parte em que conhecida. Apelação da parte-impetrante parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0004886-38.2015.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 21/08/2024, Intimação via sistema DATA: 22/08/2024)” No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado em 13/03/2012, anteriormente, portanto, do marco temporal fixado na modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 985, publicado em 15/09/2020, a ensejar a conclusão de que a impetrante faz jus à devolução dos valores indevidamente recolhidos a título do terço constitucional de férias gozadas até 14/09/2020. Como dessume-se, o entendimento anteriormente proferido pela Turma Julgadora encontra-se em dissonância com o atual entendimento do E. STF nos Temas 72 e Tema 985, impondo-se o exercício do juízo de retratação acerca da matéria. Cumpre destacar que no tocante às rubricas horas extras e adicional noturno, o entendimento firmado pela jurisprudência é de incidência da contribuição por terem referidas verbas natureza remuneratória (Temas 687 e 688/STJ), e quanto à importância paga pelo empregador durante os quinze primeiros dias de afastamento em decorrência de doença ou acidente, o C.STJ já firmou tese pela não incidência da contribuição previdenciária (Tema 738/STJ), não havendo que se falar em reforma da r. decisão recorrida nestes pontos. Desta forma, reconsidero a decisão anteriormente proferida, por estar em dissonância com a orientação atual do Supremo Tribunal Federal, reexamino a causa para adequá-la à jurisprudência consolidada, reconhecendo a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas a partir de 15/09/2020, bem como reconheço a não incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade. De consignar que acerca da compensação, anteriormente ao advento da Lei nº 13.670/2018, deve ser observado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda (REsp 1137738/SP). Portanto, aplicável o previsto no artigo 26, § único, da Lei nº 11.457/07, vigente à época do ajuizamento da ação, que permite a compensação somente com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional. Em vista do julgamento do juízo de retratação por esta C. 2ª Turma, resta prejudicado o pedido de trânsito em julgado parcial da ação, requerido pela Impetrante na manifestação acostada aos autos (ID 294584505). Ante do exposto, exerço o juízo positivo de retratação para dar parcial provimento aos agravos legais da União e da Impetrante para dar parcial provimento às apelações e à remessa necessária, reconhecendo a não incidência das contribuições previdenciárias sobre o salário-maternidade e reconhecendo a incidência das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias gozadas a partir de 15/09/2020, à luz do Tema 72/STF e do Tema 985/STF, devendo a compensação observar o previsto no artigo 26, § único, da Lei nº 1.457/07, nos termos da fundamentação supra. É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE SALÁRIO-MATERNIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS A PARTIR DE 15/09/2020. REPERCUSSÃO GERAL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 576.967/PR – TEMA 72. RE 1.072.485/PR -TEMA 985. ADEQUAÇÃO. NECESSIDADE.
1. Retornam os autos da Vice-Presidência para juízo de retratação, nos termos e para os fins estabelecidos pelo artigo 1.040, II do Código de Processo Civil.
2. Reconsiderada a decisão anteriormente proferida, por estar em dissonância com a orientação atual do Supremo Tribunal Federal, resta reconhecida a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas a partir de 15/09/2020, bem como não reconhecida a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade.
3. Adequação e reexame do recurso à luz do entendimento firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal, em regime de Repercussão Geral, no RE 1.072.485/PR, sob o Tema 985, e no RE nº 576.967/PR, sob o Tema 72.
4. Juízo positivo de retratação.
5. Agravos legais parcialmente providos.
6. Apelações e remessa necessária parcialmente providas.