V O T O

Materialidade e Autoria Delitivas

No caso, a defesa aduz ausência de provas suficientes da materialidade e autoria do crime.

Todavia, a materialidade está comprovada pelos documentos juntados aos autos, em especial: (i) o Auto de Prisão em Flagrante (ID 272708234, fls. 02/08), (ii) Auto de Apresentação e Apreensão nº 170/2019 (ID 272708234, fl. 13), (iii) Auto de Infração e Termo de Guarda Fiscal nº 0810500/00362/19 (ID 31820318, fls. 10/20), e (iv) Contrato de Locação de ID 272708234, fls. 18/20.

Com efeito, no auto de infração foram constatados 36.240 (trinta e seis mil, duzentos e quarenta) maços de cigarros de procedência estrangeira, desprovidos de documentação comprobatória de sua introdução regular no país, sendo que as mercadorias foram avaliadas em R$ 181.200,00 (cento e oitenta e um mil e duzentos reais), o que evidencia, caso permitida fosse a importação, a ilusão no todo dos tributos federais devidos pela entrada, na ordem de R$ 112.085,03 (cento e doze mil, oitenta e cinco reais e três centavos), assim discriminados: R$ 9.254,03 (nove mil, duzentos e cinquenta e quatro reais e três centavos) relativos ao Imposto de Importação (II); R$ 81.540,00 (oitenta e um mil, quinhentos e quarenta reais), correspondentes ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI); R$ 3.805,20 (três mil, oitocentos e cinco reais e vinte centavos) relativos ao Programa de Integração Social (PIS) e R$ 17.485,80 (dezessete mil, quatrocentos e oitenta e cinco reais e oitenta centavos) referentes à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Quanto à autoria dos crimes, além dos depoimentos das testemunhas de acusação, policiais, Claudinei Aparecido Rodrigues (Id 266968791) e Murilo Fernandes de Oliveira (Id 266968795), que evidenciam a ligação de FABIO com o imóvel onde foram apreendidos os cigarros, a outra testemunha arrolada pela acusação Cesar Luis da Costa declarou que alugou o imóvel para FABIO DE SOUZA MENDES, e confirmou que as negociações foram feitas com FABIO. FABIO também era responsável por realizar os pagamentos, indo pessoalmente para a entrega do aluguel. Relatou que inicialmente acreditada que FABIO utilizava o galpão para depósito de mercadorias do Paraguai, e posteriormente descobriu que se tratavam de cigarros. Relatou, ainda, que via FABIO direto, em direção ao imóvel” (ID 272708862).

Não procede, portanto, a alegação de que o Réu FABIO não tinha ligação com o imóvel onde as mercadorias estavam. Conforme consignado na sentença, fica claro que o local que servia de depósito para os cigarros do Paraguai estava locado em seu nome (ainda que o contrato antigo tivesse vencido, sobressai dos autos que foi feita nova locação verbal). Toda a negociação com o proprietário do imóvel e os pagamentos de aluguel eram feitos por Fábio.

ANTONIO, por sua vez, em seu interrogatório judicial, declarou que, ao sair do barracão, foi surpreendido pela Polícia, com o veículo com cigarros, os quais seriam entregues em bares. Declarou que não sabia quem seria o proprietário dos cigarros, mas que foi FABIO quem mandou que realizasse as entregas, pelo valor de R$ 80,00 (oitenta reais) a diária. O réu, ainda, declarou que fazia a entrega uma vez por semana, e que o veículo era de sua propriedade.

Por fim, a alegação de que a venda de cigarros paraguaios é comum no Brasil também não merece qualquer guarida. Isso porque os cigarros adquiridos, recebidos e transportados, sem documentação e com finalidade comercial são produtos de importação proibida, já que não possuem o necessário registro na ANVISA, imposto pela Resolução RDC nº 90/2007 e também não possuem os selos obrigatórios para importação, exigidos pelo artigo 284 do Decreto nº 7.212/10 e pela Instrução Normativa RFB nº 770/2007, alterada pela IN nº 783/07 e 1203/11, evidenciando a entrada ilícita dos cigarros em território nacional.

Assim, restam suficientemente demonstradas a materialidade e autoria dos crimes, devendo ser mantida a condenação dos Réus.

Da não aplicação do princípio da insignificância

A orientação dos Tribunais Superiores no sentido de que a introdução de cigarros de origem estrangeira desacompanhados da documentação comprobatória da regular importação configura crime de contrabando, tendo em vista que se cuida de mercadoria de proibição relativa.

Embora o princípio da insignificância estabeleça que o Direito Penal, pela adequação típica do fato à norma incriminadora, somente intervenha nos casos de dano de certa gravidade, atestando a atipicidade penal nas hipóteses de delitos de lesão mínima, que ensejam resultado diminuto, tratando-se de crime de contrabando, inviável a sua aplicação, independentemente do valor dos tributos elididos, na medida em que o bem jurídico tutelado envolve, sobremaneira, o interesse estatal no controle da entrada e saída de produtos, assim como a saúde e a segurança públicas.

Na esteira desse entendimento, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando de cigarros, pois a conduta não se limita à lesão da atividade arrecadatória do Estado, atingindo outros bens jurídicos, como a saúde, segurança e moralidade pública. 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.053.171/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CONTRABANDO. INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a introdução clandestina de cigarros em território nacional, em desconformidade com as normas de regência, configura o delito de contrabando, ao qual não se aplica o princípio da insignificância, por tutelar interesses que transbordam a mera elisão fiscal.

2. Não pode ser no writ enfrentada argumentação dependente de revisão interpretativa dos elementos probatórios dos autos, mas, apenas, a verificação, de plano, de grave violação de direitos do acusado/apenado, o que, na espécie, não ocorreu, sendo incabível o exame da desclassificação, porquanto demandaria revolvimento de prova.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no RHC 118.270/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 13/12/2019) (grifo nosso)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO DE CIGARROS (ART. 334, § 1º, "D", DO CP). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE DESCAMINHO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O cigarro posto mercadoria importada com elisão de impostos, incorre em lesão não só ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas a outros interesses públicos como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho. Precedente: HC 100.367, Primeira Turma, DJ de 08.09.11. 2. O crime de contrabando incide na proibição relativa sobre a importação da mercadoria, presentes as conhecidas restrições dos órgãos de saúde nacionais incidentes sobre o cigarro. 3. In casu, a) o paciente foi condenado a 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no artigo 334, § 1º, alínea d, do Código Penal (contrabando), por ter adquirido, para fins de revenda, mercadorias de procedência estrangeira - 10 (dez) maços, com 20 (vinte) cigarros cada - desacompanhadas da documentação fiscal comprobatória do recolhimento dos respectivos tributos; b) o valor total do tributo, em tese, não recolhido aos cofres públicos é de R$ 3.850,00 (três mil oitocentos e cinquenta reais); c) a pena privativa de liberdade foi substituída por outra restritiva de direitos. 4. O princípio da insignificância não incide na hipótese de contrabando de cigarros, tendo em vista que "não é o valor material que se considera na espécie, mas os valores ético-jurídicos que o sistema normativo-penal resguarda" (HC 118.359, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 11.11.13). No mesmo sentido: HC 119.171, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 04.11.13; HC 117.915, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 12.11.13; HC 110.841, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 14.12.12. 5. Ordem denegada. (STF, HC 118.858, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 03/12/2013, DJe 17/12/2013)

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE CONTRABANDO DE CIGARROS. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A tipicidade penal não pode ser percebida como exame formal de subsunção de fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade é necessária análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso, para se verificar a ocorrência de lesão grave e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. 2. O princípio da insignificância reduz a incidência de proibição aparente da tipicidade legal e torna atípico o fato, apesar de lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal. 3. Para aplicação do princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto do crime e também aspectos objetivos do fato, como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. 4. Impossibilidade de incidência, no contrabando de cigarros, do princípio da insignificância. Não é o valor material que se considera na espécie, mas os valores ético-jurídicos que o sistema normativo-penal resguarda. 5. Ordem denegada. (STF, HC 118.359, Rel. Min. Carmen Lúcia, Segunda Turma, j. 05/11/2013, DJe 08/11/2013) (grifo nosso).

Ademais, a quantia de 36.240 (trinta e seis mil, duzentos e quarenta) maços de cigarros de procedência estrangeira apreendida não se revela insignificante.

Não há razões, portanto, para reforma da sentença condenatória quanto à inaplicabilidade do princípio da insignificância.

Da Dosimetria das Penas

Em relação a ANTONIO MENDES LEÃO JUNIOR a pena-base foi fixada no mínimo legal. Na segunda fase, foi reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, sem efeito no cálculo, em linha com o entendimento jurisprudencial sedimentado na Súmula 231 do STJ. Por fim, não houve incidência de causa de aumento ou de diminuição, resultando na pena de 02 anos de reclusão.

O regime inicial de cumprimento da pena foi estabelecido no aberto e, ainda, substituída a pena corporal por duas penas restritivas de direito, não merecendo qualquer reparo. 

Em relação a FABIO DE SOUZA MENDES, a sentença fixou a pena-base em 02 anos e 06 meses de reclusão, adotando como fundamento a existência de mais antecedentes.

Contudo, das folhas de antecedentes acostadas aos autos e indicadas pelo Juízo na sentença, documentos Id's  238976451, 238976456, 238976463, 238976465, apesar de constar diversos procedimentos criminais, verifica-se apenas uma condenação com trânsito em julgada nos autos do processo nº 0001486-16.2012.8.26.0320, pela prática de um crime tipificado no art. 155 § 4º, II c/c Art. 14 "caput", II ambos do(a) CP, que foi utilizado na sentença como reincidência.

Assim, inexistindo outras condenações com trânsito em julgado, merece reparo a pena-base, que fica reduzida ao mínimo legal de 02 anos de reclusão.

Na segunda fase, presente a circunstância agravante da reincidência, de modo que a pena fica acrescida em 1/6, passando para 02 anos e 04 meses de reclusão, que se torna definitiva por não concorrer causas de aumento ou de diminuição da pena.

O juízo sentenciante, mesmo fixando a pena em montante superior (02 anos e 11 meses de reclusão), além de reconhecer a reincidência, estabeleceu o regime inicial aberto para cumprimento da pena, bem como determinou a substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos.

O MPF, em sede de apelação, sustenta que o regime inicial aberto é insuficiente para a repressão e prevenção do delito de contrabando, além de não ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em razão da reincidência comprovada do Réu.

Com efeito, tratando-se de réu reincidente, o regime inicial deve ser estabelecido no semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, do CP dispõe que a sua determinação far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. 

Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, no caso, verifica-se que o Réu FABIO, de fato, não cumpre os requisitos legais.

Isso porque, nos termos do art. 44 do Código Penal, As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Considerando que o Réu é reincidente, não se mostra cabível a substituição. Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGO 334-A, § 1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL, COMBINADO COM O ARTIGO 3º DO DECRETO-LEI N. 399/1968. MATERIALIDADE COMPROVADA. DOSIMETRIA MANTIDA. MAUS ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME CONFIGURADOS. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO SEMIABERTO. VEDAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INABILITAÇÃO DO RÉU PARA DIRIGIR VEÍCULO. ARTIGO 92, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Contrabando. A introdução clandestina de cigarros, ou seja, desacompanhados da respectiva documentação comprobatória de sua regular entrada no território nacional, configura crime de contrabando, não sendo necessário que o agente tenha participado da internação do produto proibido no país, bastando o cometimento da conduta de transportar cigarros de origem estrangeira sem a regular documentação de importação da mercadoria. Precedentes jurisprudenciais. 2. Materialidade, autoria e elemento subjetivo comprovados por meio do Auto de Prisão em Flagrante, em especial pelo Boletim de Ocorrência e o Termo de Apreensão dos veículos e da carga transportada, os quais revelam o transporte de aproximadamente 800 caixas de cigarros da marca Eight (40 mil maços), de origem paraguaia, sem a devida documentação legal, bem como pela prova oral, tendo o réu confessado os fatos em juízo. 3. Dosimetria da pena. Mantidas as duas circunstâncias judiciais aferidas negativamente, considerando a existência de registro criminal que configura maus antecedentes, bem como a quantidade elevada de cigarros estrangeiros transportados e o fato de o réu ter empreendido fuga quando abordado pelos policiais, colocando em risco a segurança do tráfego e de outros motoristas, a revelarem circunstância negativa do crime. Pena-base mantida em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão. Comprovada a ocorrência da reincidência nos autos e tendo sido reconhecida a atenuante da confissão, restou mantida a compensação entre ambas, conforme procedeu o r. Juízo a quo. À míngua de causas de aumento ou de diminuição, deve ser mantida a pena privativa de liberdade fixada em primeiro grau em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão. 4. Regime inicial de cumprimento da pena: além do quantum da pena aplicada em concreto e das circunstâncias do fato, nos termos do disposto no artigo 33, parágrafo § 3º, do Código Penal, também deve ser levado em consideração para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena as circunstâncias judiciais do artigo 59 do mesmo Diploma, além da reincidência. O réu é reincidente em crime doloso e existem duas circunstâncias judiciais que lhe foram consideradas desfavoráveis, o que implica no agravamento do regime inicial da pena, devendo a reprimenda corporal ser cumprida em regime inicial SEMIABERTO, refutando-se o pedido defensivo. 5. Vedação da substituição da pena corporal: incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, caput, e § 3º, do Código Penal, tendo em vista a configuração da reincidência do réu, bem como a existência de circunstâncias desfavoráveis do art. 59 do CP. 6. Inabilitação para dirigir veículo automotor: Correta a fixação da inabilitação pelo mesmo período da pena corporal aplicada para o crime de contrabando. De certo, o artigo 92 do Código Penal não estabelece prazo de duração para o efeito extrapenal ora em comento, porém, em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a jurisprudência que se formou nesta E. Corte é no sentido de que a inabilitação para dirigir veículo deverá perdurar por prazo igual ao da pena corporal aplicada ao crime do art. 334-A, §1º, inciso I, do Código Penal, c.c. o artigo 3º do Decreto-Lei n. 399/1968. 7. Apelação do réu não provida. (TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 5000259- 74.2021.4.03.6006, Rel. Desembargador Federal MONICA APARECIDA BONAVINA CAMARGO, julgado em 28/04/2023, Intimação via sistema DATA: 04/05/2023)

Ademais, a vedação da substituição encontra-se em harmonia com a jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é possível quando existente condição de reincidência do réu, ainda que não seja específica (AgRg no AREsp n. 1.670.024/DF, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 10.06.2020). No mesmo sentido: AgRg no HC n. 671.816/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17.10.2022.

Assim, há que ser reformada a sentença condenatória para fixar o regime semiaberto como inicial de cumprimento de pena do Réu FABIO, bem como para vedar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Dispositivo

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da defesa. De ofício, reduzo a pena-base do réu FÁBIO, estabelecendo a pena definitiva em 02 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto; e DOU PROVIMENTO à Apelação da acusação para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena pelo réu FÁBIO, bem como vedar a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.

É o voto.