V O T O

A Desembargadora Federal Giselle França:

Conheço dos embargos declaratórios, dado que cumpridos os requisitos de admissibilidade.

Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III, do Código de Processo Civil de 2015, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como quando existir erro material.

No presente caso não há vícios a serem sanados. De fato, o v. Acórdão apreciou as questões impugnadas de forma específica, como se verifica dos seguintes excertos:

“Em atenção à determinação do Superior Tribunal de Justiça, passa-se à reanálise do caso concreto.

O Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização – FUNDAF foi instituído pelo artigo 6º do Decreto-Lei nº. 1.437/1975 e é “destinado a fornecer recursos para financiar o reaparelhamento e reequipamento da Secretaria da Receita Federal, a atender aos demais encargos específicos inerentes ao desenvolvimento e aperfeiçoamento das atividades de fiscalização dos tributos federais e, especialmente, a intensificar a repressão às infrações relativas a mercadorias estrangeiras e a outras modalidades de fraude fiscal ou cambial, inclusive mediante a instituição de sistemas especiais de controle do valor externo de mercadorias e de exames laboratoriais”.

O artigo 22 do Decreto-Lei nº. 1.455/1975 assim determinava:

Art. 22. O regulamento fixará a forma de ressarcimento pelos permissionários beneficiários, concessionários ou usuários, das despesas administrativas decorrentes de atividades extraordinárias de fiscalização, nos casos de que tratam os artigos 9º a 21 deste Decreto-lei, que constituirá receita do Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - FUNDAF, criado pelo Decreto-lei número 1.437, de 17 de dezembro de 1975.

Interpretando o dispositivo legal, o Superior Tribunal de Justiça explicitou “os valores cobrados a título de remuneração para o FUNDAF (Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização) ostentam natureza jurídica na atividade de exploração de instalação portuária de uso público” (STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp n. 1.946.996/PE, j. 14/02/2022, DJe de 17/02/2022, rel. Min. REGINA HELENA COSTA).

De outro lado, caso se trate de posto para utilização privativa, "na medida em que a pessoa jurídica opta pela exploração de recinto alfandegado privativo - mediante celebração de contrato adesivo para obter a respectiva autorização da União - , no qual inexiste instalação da Receita Federal, há necessidade de deslocamento do serviço de fiscalização aduaneira. O ressarcimento tem por finalidade, como se vê, os custos de deslocamento, e não a realização do poder fiscalizatório, tanto que tal exação somente é devida quando o recinto alfandegado se situa em local onde inexistem unidades da alfândega ou da inspetoria" (STJ, 2ª Turma, REsp 1.571.392/PR, DJe 19/12/2016, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN).

(...)

Com esses esclarecimentos, passa-se a verificar a situação de fato existente nos autos, nos termos da determinação da Corte Superior.

Na petição inicial, a parte autora assim sintetizou a situação de fato (fls. 4, ID 90581811):

“01. Fundada no ano 2000, a Libraport Campinas S.A., integrante do Grupo Libra — um dos maiores operadores portuários e de logística do comércio exterior no Brasil –, operou como porto seco multimodal até 19 de julho de 2013, quando passou a operar como Centro Logístico Industrial e Aduaneiro (CLIA), instituído pelo artigo 15, caput, §§ 1° e 2° da Medida Provisória nº 612/2013, com estrutura completa para movimentação e armazenagem alfandegada de carga (doc. nº. 02).

02. Com uma localização estratégica, próxima ao aeroporto de Viracopos e a 170km do Porto do Santos, abrange, ainda, um ramal ferroviário que interliga diretamente Campinas as 02 (duas) margens do Porto de Santos”.

Na última petição acostada aos autos, a parte autora reitera que “fundada no ano de 2000, operou como porto seco multimodal – ou seja, como um terminal retroportuário alfandegado de uso público – até 19 de julho de 2013 (cf. edital de licitação e contrato de permissão de fls. 394/415), quando passou a operar como Centro Logístico e Industrial Aduaneiro (“CLIA”), instituído pela Medida Provisória n° 612/2013”.

A informação é corroborada na manifestação da Receita Federal (ID 132619636):

“Afigura-se necessário expor breve histórico sobre o início da prestação de serviços públicos pela autora (Por comodidade, reportar-nos-emos, doravante, salvo menção expressa noutro sentido, à numeração de folhas do E-processo nº 12971.720057/2015-15):

a) Foi realizado certame licitatório, na modalidade de Concorrência, publicizado por intermédio do Edital de Licitação Concorrência EADI SRF/DRRF/8ª Nº 02/97, cujo objeto foi a permissão para prestação dos serviços públicos de movimentação e armazenagem de mercadorias, pelo prazo de dez anos, na Estação Aduaneira Interior 1 , no Município de Campinas/SP (EADI/Campinas), fls.326-371. De se destacar a natureza contratual da exigência de recolhimento ao FUNDAF pela permissionária, como se nota, por exemplo, a partir da leitura dos itens 5.2.6 e 11,XXX do Edital,

5.2.6 No julgamento final da proposta será considerada a combinação do menor valor da tarifa do serviço a ser prestado com a maior oferta de pagamento ao FUNDAF.

11. DOS ENCARGOS DA PERMISSIONÁRIA Incumbe à permissionária:

I.....

XXX - efetuar o pagamento ao FUNDAF, nos termos da proposta apresentada na licitação, até o décimo dia do mês subsequente ao da operação

b) Com a conclusão do processo licitatório foi firmado, em 01/07/1998, o “CONTRATO DE PERMISSÃO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE MOVIMENTAÇÃO E ARMAZENAGEM DE MERCADORIAS EM ESTAÇÃO ADUANEIRA INTERIOR”, entre a União representada pela Superintendência Regional da Receita Federal da 8ª Região Fiscal, e a vencedora do certame, sociedade empresária Libra – Linhas Brasileiras de Navegação S.A., CNPJ 33.813.452/0001-41, fls. 372-384, para deferir a prestação dos serviços públicos de movimentação e armazenagem de mercadorias na Estação Aduaneira Interior. Reforça-se, assim, o entendimento da natureza administrativo contratual do recolhimento ao FUNDAF pela permissionária.

c) Foi firmado, em 02/02/2000, o PRIMEIRO TERMO ADITIVO AO CONTRATO DE PERMISSÃO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE MOVIMENTAÇÃO E ARMAZENAGEM DE MERCADORIAS EM ESTAÇÃO ADUANEIRA INTERIOR, fls. 368-369, por intermédio do qual as partes concordaram na substituição do imóvel originalmente apresentado para a prestação dos serviços públicos.

d) Em 05/07/2001, foi celebrado entre a União, a Autora (Libraport Campinas S.A., CNPJ nº 03.795.647/0002-26) e a Permissionária original (Libras Terminais S.A., denominação, então, corrente da licitante vencedora da Concorrência SRF/SRRF/8aRFN° 02/97, CNPJ nº 33.813.452/0001-41) o SEGUNDO TERMO ADITIVO AO CONTRATO DE PERMISSÃO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE MOVIMENTAÇÃO E ARMAZENAGEM DE MERCADORIAS EM ESTAÇÃO ADUANEIRA INTERIOR, fls. 370-317 e fls. 385-386. O objeto dessa adição contratual foi acrescer ao instrumento original a Cláusula Décima Oitava, abaixo transcrita:

“CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA— Nos moldes do art. 8º da Instrução Normativa SRF n° 109, de 08 de dezembro de 2000, que revogou a IN SRF n° 130, de 09 de novembro de 1998, fica transferida a permissão para prestação dos serviços públicos de movimentação e armazenagem de mercadorias em Estação Aduaneira Interior, localizada no município de Campinas, para a empresa Libraport Campinas S/A, CNPJ/MF n° 03.795.647/0002-26, subsidiária integral da empresa Libra Terminais S/A, atual denominação da empresa Libra—Linhas Brasileiras de Navegação S.A., CNPJ/MF n° 33.813.452/0001-41, licitante vencedora da Concorrência SRF/SRRF/8aRFN° 02/97.”

e) Como se tratava da prestação de serviços públicos pela nova permissionária, os efeitos sobre terceiros foram produzidos a partir da publicação, no DOU de 11/09/2001, do Ato Declaratório Executivo nº 56, de 27 de agosto de 2001, do Superintendente da Receita Federal na 8ª Região Fiscal, fl. 402, que declarou alfandegado o recinto sob a administração da Autora.

f) Portanto, em síntese, a titularidade da Autora na prestação de serviços públicos de movimentação e armazenagem de mercadorias em ESTAÇÃO ADUANEIRA INTERIOR em Campinas iniciou-se em 11/09/2001. O mesmo Ato Declaratório Executivo nº 56 estabeleceu que a EADI/Campinas seria jurisdicionada pela Alfândega de Viracopos.

(...)

7. Em 11/04/2013, a Autora formulou pedido, fls. 2-3 do processo eletrônico nº 10831.721454/2013-11, por opção unilateral, para operar o regime de exploração de Centro Logístico e Industrial Aduaneiro — CLIA, instituído pela Medida Provisória nº 612/2013.

8. O pleito supramencionado resultou deferido, sendo autorizada a mudança de regime jurídico de exploração dos serviços de movimentação e armazenagem de mercadorias no recinto administrado pela Autora, por intermédio do Ato Declaratório Executivo nº 48, de 19/07/2013 do Superintendente da Secretaria da Receita Federal do Brasil na 8ª Região Fiscal, publicado no DOU de 30/07/2013, fl. 171 do processo eletrônico 10831.721454/2013-11”.

A Ata Notarial acostada a fls. 890/895 do processo físico (fls. 24, ID 90581833, ID 90581838, ID 90581842 e ID 90581845) prova a existência de Posto da Polícia Federal com salas disponíveis e vagas de garagem, todas identificadas com o logo da Receita Federal. O Notário relata que as salas estão ocupadas, porém não diz que estão em uso por servidores da Receita nem refere a existência de objetos pessoais.

O relato do Notário corrobora a afirmação da Receita Federal no sentido de que “conforme Regimentos Internos anteriores da Receita Federal, não houve uma unidade local ou descentralizada na EADI/Campinas, ou no Porto Seco que a sucedeu, ou, ainda, no CLIA operado no mesmo local a partir de 30/07/2013” (fls. 7, ID 132619636).

Assim, há prova nos autos de que existe um espaço separado e preparado para atendimento das atividades fiscalizatórias da Receita Federal.

Trata-se, de recinto preparado para o uso e exercício de munus público a partir de relação negocial firmada entre as partes. Todavia, o funcionamento desse recinto depende do deslocamento de servidores da Receita Federal, afinal, a atividade fiscalizatória tributária é privativa da Receita Federal. E, assim, resta caracterizada a hipótese de incidência da Taxa FUNDAF.

Anoto, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a natureza privada dos CLIAs, em situação fática em muito semelhante a que aqui é verificada, como se observa do inteiro teor do voto (STJ, 2ª Turma, REsp n. 1.690.101/RS, j. 03/10/2017, DJe de 11/10/2017, rel. Min. HERMAN BENJAMIN), verbis:

“No julgado acima, ficou assentado que a cobrança do ressarcimento, prevista no art. 22 do DL 1.455/1976, não se relaciona ao exercício do poder de polícia (fiscalização), circunstância que efetivamente atrairia a incidência do regime jurídico tributário. Ao optar a pessoa jurídica, mediante autorização específica da União, pela exploração de recinto alfandegado no qual inexiste instalação da Receita Federal, há necessidade de deslocamento do serviço de fiscalização aduaneira, cujo custo deve ser coberto pelo destinatário.

Ainda segundo o decisum referido, o ressarcimento tem por finalidade custear as despesas de deslocamento, e não a realização do poder fiscalizatório, tanto que tal obrigação somente é devida quando o recinto alfandegado se situa em local onde inexistem unidades da alfândega ou da inspetoria.

Em outras palavras, o despacho aduaneiro, ato típico de atribuição da autoridade administrativa, é ordinariamente prestado pelas unidades da Receita Federal localizadas exclusivamente em recintos alfandegados de uso comum.

Reforça o acima o fato de que a fiscalização aduaneira exercida nos recintos dos CLIAs é realizada de forma eventual, cumprindo à administradora das instalações, por isso, ressarcir as despesas administrativas relativas às atividades extraordinárias de fiscalização.

Dessa forma, a obrigação em tela (ressarcimento), estabelecida abstratamente em lei, é exigível das pessoas jurídicas que formalizam ajuste com a União para obter autorização de exploração de recinto alfandegado no qual não há unidade da Receita Federal”.

Diante da regularidade da exigência do FUNDAF, resta prejudicado o pedido de restituição”.

A insurgência contra o mérito da decisão não autoriza o manejo de embargos de declaração, cujo escopo essencial é o aperfeiçoamento do julgado e não a modificação do posicionamento nele externado. 

Ademais, os argumentos deduzidos pelo embargante não são capazes de infirmar a conclusão adotada.

Por fim, de fato, os embargos de declaração opostos pelo contribuinte no REsp nº. 1.690.101 foram acolhidos com efeitos infringentes pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Todavia, isso ocorreu apenas porque a Corte Superior reconheceu que, naquele caso concreto, a União não prequestionara a natureza privada dos serviços prestados, de forma que a discussão dizia apenas quanto ao recolhimento do FUNDAF por entidades de natureza pública. Veja-se, no ponto, o inteiro teor do voto:

“Compulsando-se os autos, verifica-se que, de fato, o acórdão embargado baseou-se em premissa fática equivocada.

A Fazenda Nacional, nas razões do Recurso Especial, não argumenta que a parte embargante explora instalações portuárias de uso privativo, bem como não há referência a tal forma de exploração no decisumproferido pela Corte de origem (fls. 297-311, e-STJ).

Por outro lado, quanto à exploração de instalação portuária de uso público, é assente no STJ que os valores cobrados a título de remuneração para o Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - FUNDAF têm natureza jurídica de Taxa”.

No caso concreto, contudo, a situação é diversa: aqui, a União prequestionou de maneira específica a natureza jurídica privada dos serviços prestados, viabilizando a análise sobre esse prisma. 

Importante frisar, aqui, que o julgamento ora embargado foi realizado por determinação do Superior Tribunal de Justiça, quem anulou julgamento anterior por entender necessário, justamente, aferir, em concreto, a natureza privada ou pública da CLIA.

Evidente, portanto, o nítido caráter infringente do recurso, buscando a substituição da decisão por outra que atenda à interpretação conveniente ao recorrente, o que não se pode admitir.

Por fim, importa ressaltar que nos termos do julgado do STF, Ag. Reg. no Agravo de Instrumento n. 739.580, SP, restou assentado que : “ esta Corte não tem procedido à exegese a contrario sensu da Súmula STF 356 e, por consequência, somente considera prequestionada a questão constitucional quando tenha sido enfrentada, de modo expresso, pelo Tribunal de origem. A mera oposição de embargos declaratórios não basta para tanto.”

Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração.

É o voto.