V O T O

O Decreto n. 6.268/2007, que regulamenta a Lei no 9.972/2000, e institui a classificação de produtos vegetais, seus subprodutos e resíduos de valor econômico, dispõe que:

Art. 18.  Nos produtos vegetais, seus subprodutos e resíduos de valor econômico classificados por amostra, a classificação deverá ser representativa do lote ou volume do qual se origina a amostra.

§ 1o  As especificidades e o conceito referentes ao lote a que se refere o caput deste artigo serão definidos pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento.

§ 2o  A metodologia, os critérios e os procedimentos necessários à amostragem, confecção, guarda, conservação, autenticação e identificação das amostras serão fixados pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento.

§ 3o   Caberá ao proprietário, possuidor, detentor ou transportador arcar com a identificação e com a movimentação do produto vegetal, seus subprodutos e resíduos de valor econômico, independentemente da forma em que se encontrem, propiciando as condições necessárias à sua adequada amostragem.

§ 4o   As amostras coletadas, que servirão de base à realização da classificação, deverão conter os dados necessários à identificação do interessado ou solicitante da classificação, do produto vegetal, seus subprodutos e resíduos de valor econômico.

O art. 23, § 1º, do mesmo Decreto nº 6.268/2007,  prevê:

Art. 23.  Na classificação de fiscalização, a amostragem dos produtos vegetais, seus subprodutos e resíduos de valor econômico embalados será realizada observando-se as suas especificidades.

§ 1o  Nos produtos vegetais classificados por amostras será retirado volume ou número de pacotes ou embalagens em quantidade suficiente para compor, no mínimo, quatro vias de amostras, devidamente identificadas, lacradas e autenticadas.

A Instrução Normativa MAPA nº 12/2008, por sua vez, estabelece os procedimentos mínimos a serem observados pela autoridade para classificação e fiscalização das amostras coletadas, e dispõe que a amostragem em produto embalado deverá ser realizada em quantidade suficiente para compor, no mínimo, 4 vias de amostra de, no mínimo, 1kg cada, as quais serão representativas do lote todo. Verbis:

“Art. 11. A amostragem para o feijão e o feijão partido deverá observar os seguintes requisitos:

(...)

§ 4º A amostragem em produto embalado deverá observar o que segue:

I - o feijão embalado e classificado deve apresentar-se homogêneo quanto às suas especificações de qualidade, apresentação e identificação;

II - na classificação de fiscalização, a amostragem dos produtos embalados será realizada retirando-se um número de pacotes ou embalagens em quantidade suficiente para compor, no mínimo, 4 (quatro) vias de amostra de, no mínimo, 1 kg (um quilograma) cada, devidamente identificadas, lacradas e autenticadas, observando ainda o que segue:

a) o produto extraído deverá ser homogeneizado, quarteado e reduzido a, no mínimo 4 kg (quatro quilogramas) para compor, no mínimo, 4 (quatro) amostras de, no mínimo, 1 kg (um quilograma) cada, que serão representativas do lote.”

§ 5º As amostras para classificação extraídas conforme os procedimentos descritos anteriormente deverão ser devidamente acondicionadas, lacradas, identificadas, autenticadas e terão a seguinte destinação:

I - uma amostra de trabalho para a realização da classificação;

II - uma amostra que será colocada à disposição do interessado;

III - uma amostra para atender um eventual pedido de arbitragem;

IV - uma amostra destinada ao controle interno de qualidade por parte da Entidade Credenciada ou para a classificação de fiscalização do MAPA.

O art. 23, § 1º, do Decreto n° 6.268/2007 prevê expressamente que nos produtos vegetais classificados por amostras será retirado volume ou número de pacotes ou embalagens em quantidade suficiente para compor, no mínimo, quatro vias de amostras, devidamente identificadas, lacradas e autenticadas.

Além disso, o art. 47, § 7º, do Decreto nº 6.268/2007 dispõe que "a perícia será realizada preferencialmente na amostra de contraprova em poder do órgão fiscalizador, devendo apresentar-se inviolada, o que será atestado obrigatoriamente pelos peritos".

Nesse contexto, é indispensável que a parte autuada tenha a oportunidade de realizar a contraprova nos moldes preconizados pela legislação para aferir a presença da substância indicada (resíduos de glifosato) em níveis acima do permitido, sob pena de violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

No caso concreto.

O conjunto probatório demonstra que foi realizada fiscalização, em 23/03/2021, para atendimento ao PNCRC (Plano Nacional de Controle de Resíduos e Contaminantes), em unidade do Atacadão S.A, em Dourados/MS, oportunidade em que foram coletadas amostras de feijão, dentre as quais o da marca YAMANARI, Grupo I, Classe Cores, Tipo 1, Lote 2670, fabricado em 24/02/2021, com validade até 25/06/2021, embalado pela empresa autora.

A requerente foi autuada pelo MAPA, em razão da desclassificação do feijão da marca Yamanaki, lote 2670, por ela embalado, o qual, supostamente, teria apresentado uma proporção superior ao limite máximo para defensivos agrícolas.

O produto foi submetido à análise sendo verificada a presença do agrotóxico glifosato na amostra examinada, em quantidade superior à permitida.

Foram colhidas três amostras, sendo confirmada a presença do agrotóxico em quantidade acima do LMR (Limite Máximo de Resíduos) no produto.

A primeira perícia detectou para a matriz feijão, o resultado de 3,69 mg/kg de glifosato enquanto, o máximo permitido seria de 0,050 mg/kg.

Já na segunda perícia realizada sobre o produto fora detectado o resultado de 4,16 mg.kg-1, que segundo o laudo teria se dado, em razão da degradação do analito na amostra, ou seja, a amostra considerada nesta perícia estar com a sua data de validade vencida, quando da realização da segunda prova.

Neste sentido transcrevo o trecho do laudo pericial:

”2.1. O resultado confirma a presença do analito já detectado na primeira análise, sendo o resultado observado maior e similar ao anterior (3,69 mg.kg -1) e ambos são maiores que o LMR estabelecido pela ANVISA (Agencia Nacional de Vigilância Sanitária) para a matriz feijão, assim encontra-se violada para este analito.”

É incontroverso que a autoridade pública ao realizar a coleta do material para análise pericial, coletou apenas três amostras, número de vias inferior ao que determina a norma. Além disso, o autuado não obteve acesso a uma das vias do produto fiscalizado, para eventual contraprova, em desacordo com a norma, viciando o procedimento.

É patente que a análise unilateral de amostra colhida sem a reserva de contraprova, conforme prevê o Decreto nº 6.268/2007 fere o princípio da ampla defesa (art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal), permitindo a anulação da multa aplicada.

Importante registrar que a União em nenhum momento refutou a afirmação registrada no relatório técnico de análise pericial de que a amostra analisada estaria violada, tampouco que não foram separadas quatro vias de amostras, devidamente identificadas, lacradas e autenticadas.

Importante consignar que não se está minimizando os efeitos deletérios a respeito de que o uso inadequado de agrotóxicos possa provocar aos consumidores. O que está em discussão é a existência de um vício formal no procedimento de apuração da responsabilidade da Empresa Autora apto a gerar a nulidade da Autuação e do Processo Administrativo como um todo.

Cumpre salientar que eventual anulação da multa não resulta na automática possibilidade de recolocação do produto no mercado, sem a aprovação das autoridades sanitárias com as respectivas exigências.

Assim, reconheço a nulidade do processo administrativo, por violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, tendo em vista a inobservância das exigências legais de coleta e armazenamento das amostras de contraprova.

Nesse sentido:                                        

APELAÇÃO CIVIL PROVIDA. ANULAÇÃO PARCIAL DO AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELA ANP CONTRA REVENDEDORA VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL AUTOMOTIVO: CERCEAMENTO DE DEFESA DEMONSTRADO, SOB O ASPECTO DE AUSÊNCIA DE AMOSTRAS PARA CONTRAPROVA. CONSEQUÊNCIA: A MULTA RELATIVA À COMERCIALIZAÇÃO DE GASOLINA C EM DESACORDO COM AS ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS É AFASTADA (ÚNICO PEDIDO POSTO NO APELO). TENDO A AUTORA SE CONFORMADO COM O RESTANTE DA SENTENÇA QUE LHE FOI ORIGINARIAMENTE INTEIRAMENTE DESFAVORÁVEL, A SUCUMBÊNCIA É RECIPROCA . RECURSO ADESIVO DA ANP PREJUDICADO.

1. A apelante, revendedora varejista de combustível automotivo autorizada, com sede em São Paulo/SP, foi autuada pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) após ação fiscalizatória realizada em 21/9/1999 e multada em R$ 20.000,00, por comercializar gasolina C em desacordo com as especificações técnicas; em R$ 5.000,00, por comercializar 2.000 litros de óleo diesel adquirido de empresa não autorizada a operar como distribuidora; em R$ 5.000,00, por não manter afixado em local visível aos consumidores o nome/endereço/telefone das distribuidoras fornecedoras dos produtos comercializados, tudo com fulcro no artigo 3º, II, IX e XV, da Lei nº 9.847/99.

2. Cerceamento de defesa - ocorrido no âmbito admnistrativo - comprovado. O auto de infração e o processo administrativo instaurado pela ANP não fazem referencia à coleta de amostras de gasolina C para contraprova e nem aos lacres que teriam recebido. A autarquia limita-se a afirmar que a existência das amostras da contraprova pode ser presumida, haja vista o teor do supracitado Termo de Ciência ao Fiscalizado impresso na documentação de fiscalização, o que é inaceitável. A responsabilidade pela coleta de amostras para contraprova é da fiscalização e não do fiscalizado, mesmo porque devem receber o lacre da ANP.

3. Sentença reformada para a anulação parcial do Auto de Infração nº 5382, apenas no que tange à comercialização de gasolina C em desacordo com as especificações técnicas, por falta de coleta de amostras para contraprova, com afastamento da multa prevista no artigo 3º, II, da Lei nº 9.847/99, no valor de R$ 20.000,00, tendo sido esse o pleito veiculado no apelo. Sucumbência recíproca.

4. Recurso adesivo da ANP (que desejava majoração de honorários) prejudicado.

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1560295 - 0011767-73.2005.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 07/07/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/07/2016 )

ADMINISTRATIVO. MINISTÉRIO DA AGRICULTURA, PECUÁRIA E ABASTECIMENTO. INFRAÇÃO. IRREGULARIDADE NA MARCAÇÃO DAS ESPECIFICAÇÕES DO PRODUTO COMERCIALIZADO. DECRETO 6.268/2007. IN/MAPA 12/2008. COLETA DE AMOSTRAS. HONORÁRIOS MAJORADOS. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Trata-se de ação ajuizada com o fito de obter a anulação do auto de infração nº 2806-034/2013, lavrado pela equipe de fiscalização do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - MAPA, em razão de suposta divergência entre a marcação das especificações do produto comercializado pela autora e os resultados apurados na classificação técnica de fiscalização.

2. Segundo o art. 76, § 1º, do Decreto nº 6.268/2007, configura infração administrativa a apresentação de divergência entre a marcação das especificações do produto e os resultados apurados na classificação técnica de fiscalização, cuja pena de multa será fixada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de vinte por cento do valor comercial da mercadoria fiscalizada, limitado ao valor máximo de R$ 532.050,00 (quinhentos e trinta e dois mil e cinquenta reais).

3. Não há qualquer irregularidade na conduta do Poder Público concernente à separação de 5 pacotes de feijão de 1kg cada, provenientes de um lote de 9.000 pacotes, para fins de amostragem, porque a legislação não prevê que as amostras devam corresponder a um determinado percentual do lote, mas sim que seja retirado volume ou número de pacotes ou embalagens em quantidade suficiente para compor, no mínimo, quatro vias de amostras, independentemente da quantidade de pacotes/embalagens do lote, nos termos do art. 23, § 1º, do Decreto nº 6.268/2007. Precedente.

4. A Instrução Normativa MAPA nº 12/2008, por seu turno, também prevê que a amostragem em produto embalado deverá ser realizada em quantidade suficiente para compor, no mínimo, 4 vias de amostra de, no mínimo, 1kg cada, as quais serão representativas do lote todo.

5. Majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

6. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001211-67.2019.4.03.6121, Rel. Desembargador Federal DENISE APARECIDA AVELAR, julgado em 17/12/2020, Intimação via sistema DATA: 30/12/2020)

Destarte, reformo a sentença para julgar procedente o pedido para anular o auto de infração n. 012/0837/MS2021 (PA 21026.000914/2021-95), e condenar a União Federa a restituir à autora os valores indevidamente pagos.

Sobre o indébito tributário, incidem os juros à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional), a partir do trânsito em julgado da sentença, na forma da Súmula 188/STJ, atualizados desde o recolhimento indevido, nos termos da Súmula 162/STJ, aplicado o Manual de Calculos da Justiça Federal, destacando-se que, após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real" (REsp 1.111.175/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 1º.7.2009)

Na hipótese dos autos, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e atentando às peculiaridades da presente demanda, de modo a remunerar adequadamente o trabalho do Advogado, fixo a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa.

Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso da parte autora, nos termos da fundamentação.

É o voto.