V O T O

A apelação não merece provimento.

O § 12 do art. 195 da Constituição Federal atribui à lei a definição dos setores da atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, na qualidade de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não-cumulativas.

Além de outras questões relativas à legislação aduaneira e tributária, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 dispõem, respectivamente, sobre a não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Ambas, em seu art. 3º, II, preceituam sobre a possibilidade de o contribuinte proceder, após a apuração da base de cálculo destas contribuições, ao desconto de créditos concernentes a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes.

A questão da não cumulatividade das contribuições já fora objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quando do julgamento do RE nº 607.642/RJ que pontuou o seguinte:

"5. O §12 do artigo 195 da Constituição autoriza a coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo. Ao cuidar da matéria quanto ao PIS/Cofins, o texto constitucional referiu apenas que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições serão não cumulativas, deixando de registrar a fórmula que serviria de ponto de partida à interpretação do regime. Diferentemente do IPI e dos ICMS, não há no texto constitucional a escolha dessa ou daquela técnica de incidência da não cumulatividade das contribuições sobre o faturamento ou a receita."

No contexto do PIS/Cofins, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se manifestou no sentido de que: "o sistema de não cumulatividade viável para Cofins e PIS deve determinar as despesas e custos a serem considerados para creditamento, o que reclama especificação por lei, e com isto não desbordou o legislador, na disciplina instituída pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, da tarefa de operacionalizar a não cumulatividade dessas contribuições ante a especificidade de sua incidência sobre a receita" (AgRg nos EDcl no REsp 1.429.952/SC).

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal alçou à sistemática da repercussão geral a questão atinente ao alcance do art. 195, § 12, da Constituição Federal (RE 841.979 – Tema 756). Em julgamento virtual finalizado em 25.11.2022, firmou compreensão pela autonomia do legislador ordinário para disciplinar a não-cumulatividade prevista no referido dispositivo, desde que respeitados os preceitos constitucionais, e assinalou também que a discussão sobre a expressão “insumo”, presente no art. 3, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é infraconstitucional.

O aresto em referência está assim ementado:

Repercussão geral. Recurso extraordinário. Direito tributário. Regime não cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS. Autonomia do legislador ordinário para tratar do assunto, respeitadas as demais normas constitucionais. Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Conceito de insumo. Matéria infraconstitucional. Artigo 31, § 3º, da Lei nº 10.865/04. Constitucionalidade.

1. O art. 195, § 12, da Constituição Federal, incluído pela EC nº 42/03, conferiu autonomia para o legislador tratar do regime não cumulativo de cobrança da contribuição ao PIS e da COFINS, devendo ele, não obstante, respeitar os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das citadas exações, mormente o núcleo de sua materialidade, e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança.

2. Nesse contexto, são válidas as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 no que, v.g., estipularam como se deve aproveitar o crédito decorrente de ativos produtivos, de edificações e de benfeitorias (art. 3º, § 1º, inciso III) e no que impossibilitaram o crédito quanto ao valor de mão de obra paga a pessoa física e ao valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento do PIS ou da COFINS, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição (art. 3º, § 2º, incisos I e II).

3. Não se depreende diretamente do texto constitucional o que se deve entender, de maneira estanque, por insumo para fins da não cumulatividade de PIS/COFINS, cabendo, assim, ao legislador dispor sobre tal assunto. De mais a mais, é certo que o art. 3º, inciso II, das referidas leis, considerada a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça (Temas repetitivos nºs 779 e 780), não viola aqueles ou outros preceitos constitucionais.

4. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04, na medida em que a vedação dele constante também se encontra em harmonia com o texto constitucional, mormente com a irretroatividade tributária e com os princípios da proteção da confiança, da isonomia, da razoabilidade. 5. Recurso extraordinário não provido.

6. Foram fixadas as seguintes teses para o Tema nº 756: “I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, inciso II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade com essas leis das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04”.

(RE 841979, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 28/11/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-023  DIVULG 08-02-2023  PUBLIC 09-02-2023)

Recentemente, entrou em vigor a Lei 14.592/23, publicada em 30.05.2023, a qual positivou as previsões da MP 1.159/23, para, em seus arts. 6º e 7º, alterar a redação do art. 3º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, as quais instituíram o regime não-cumulativo da Contribuição ao PIS e da Cofins. 

De acordo com a norma legal, os contribuintes que apuram as contribuições sob a sistemática não cumulativa não terão direito a crédito de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.

Eis o teor dos referidos dispositivos legais:

LEI N^o 10.637, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2002.

Art. 1^o  A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.        (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

§ 3^o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

 XIV - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação.      (Incluído pela Lei nº 14.592, de 2023)

Art. 3^o Do valor apurado na forma do art. 2^o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:   Produção de efeito           (Vide Lei nº 11.727, de 2008)           (Produção de efeitos)          (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010)           (Regulamento)

§ 2^o Não dará direito a crédito o valor:   

III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.       (Incluído pela Lei nº 14.592, de 2023)

LEI N^o 10.833, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2003.

Art. 1^o  A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.          (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência)

§ 3^o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

XIII - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação.       (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023)

Art. 3^o Do valor apurado na forma do art. 2^o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: 

§ 2^o Não dará direito a crédito o valor:                (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.        (Incluído pela Lei nº 14.592, de 2023)

Ao vedar o aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS incidente na aquisição de bens e serviços, o legislador buscou adequar o ordenamento jurídico ao que restou decidido no Tema 69 do STF, para deixar claro que em nenhuma hipótese o ICMS poderá integrar a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.

A alteração promovida pela Lei 14.592/23 revela a devida atuação do legislador ordinário, voltada a evitar distorções econômicas e garantir a neutralidade fiscal da incidência das contribuições, com legítimo amparo constitucional ao próprio princípio da não-cumulatividade (artigo 195, § 12º da Constituição Federal).

Isso porque  a não-cumulatividade das contribuições sociais é definida na lei. O Supremo Tribunal Federal, em outra oportunidade, declarou a constitucionalidade da impossibilidade de creditamento de contribuição social, verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE, ISONOMIA E RAZOABILIDADE. DIREITO A CREDITAMENTO. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL INCIDENTES SOBRE O FATURAMENTO. PIS. COFINS. REGIMES CUMULATIVO E NÃO-CUMULATIVO. TRANSIÇÃO.

1. Fixação de tese de julgamento ao Tema 179 da sistemática da repercussão geral: “Em relação às contribuições ao PIS/COFINS, não viola o princípio da não-cumulatividade a impossibilidade de creditamento de despesas ocorridas no sistema cumulativo, pois os créditos são presumidos e o direito ao desconto somente surge com as despesas incorridas em momento posterior ao início da vigência do regime não-cumulativo.”

2. Não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito das políticas fiscais para equiparar contribuintes por meio da uniformização de alíquotas, com base no princípio da isonomia, haja vista que não dispõe tipicamente de função legislativa. Precedentes.

3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(Tema 179 – STF, Tribunal Pleno, RE 587108, j. 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241  DIVULG 01-10-2020  PUBLIC 02-10-2020, Relator(a): EDSON FACHIN).

A situação não se enquadra no conceito de majoração ou criação de tributos, justamente porque se limitam a explicitar questão antevista pela legislação tributária, não havendo que se falar em violação à anterioridade nonagesimal.

Eventuais insurgências à medida provisória não merecem guarida já que atualmente a questão é tratada pela Lei 14.592, de 2023.

Além disso, não há que se falar em inconstitucionalidade da MP 1.159/23, publicada no DOU de 12/01/2023. Como cediço, o texto da MP nº. 1.159/23 foi incorporado à MP 1.147/23, sendo esta última convertida na Lei Federal 14.592/23, publicada no DOU de 30/05/2023.

A eficácia da MP 1.159/23 teve seu prazo de vigência encerrado em 01/06/2023, conforme Ato Declaratório 40/23 do Presidente da Mesa do Congresso Nacional. Uma vez que a Lei Federal 14.592/23 foi publicada antes do término da vigência da MP  1.159/23, conclui-se pela regularidade do procedimento legislativo, considerado o artigo 62, § 3º, da Constituição.

A pertinência temática da proposição do Poder Executivo ainda foi observada pelo legislador, pois as duas medidas provisórias de autoria do Executivo foram convertidas na mesma lei, não havendo inovação temática, mas tramitação conjunta. Tanto a MP n 1.159/2023 quanto a MP 1.147/2022 detinham  conteúdo tributário, de modo que o procedimento conjunto é razoável e pertinente.

A propósito, os seguintes precedentes deste e. Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. PREVISÃO TAXATIVA. INCABÍVEL INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. DEDUÇÃO DE DESPESAS. ICMS. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

1 - De partida, cumpre registrar que a discussão, no caso em apreço, não gira em torno da base de cálculo a ser considerada na apuração do valor devido pela empresa a título de PIS e COFINS; o que pretende a agravante é questionar a legitimidade da exclusão do ICMS - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação -, promovida por meio da edição da Medida Provisória nº 1.159/2023 (que, por sua vez, modificou as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003) na apuração dos créditos do PIS e da COFINS.

2 - Na qualidade de pessoa jurídica submetida ao regime não-cumulativo, pretende-se a manutenção de benefício fiscal que usufruía antes da alteração legislativa que determinou a exclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e COFINS, na forma estabelecida pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente. É o cenário que se estabeleceu após a edição da Medida Provisória nº 1.159/2023.

3 - Diversamente da não-cumulatividade prevista constitucionalmente em relação ao ICMS e ao IPI, aquela aplicável às contribuições ao PIS e COFINS depende de previsão legal e pode beneficiar distintos setores da atividade econômica, conforme disposto no § 12 do artigo 195 da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional n.º 42/03. Não se trata, portanto, de um direito individual do contribuinte de somente pagar o tributo se observada a não-cumulatividade, na medida em que o dispositivo constitucional apenas conferiu ao legislador a faculdade de instituir a não-cumulatividade, podendo, inclusive, adotar como critério diferenciador o setor da atividade econômica atingido, sem que isso implique em ofensa à isonomia. Nesse sentido, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 756 (RE n.º 841.979), firmou tese no sentido de que “o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança”.

4 - Na exclusão do crédito tributário a legislação fiscal deve ser adotada literalmente (artigo 111, I, do CTN), o que não autorizaria interpretação extensiva. Os créditos que podem ser descontados são previstos taxativamente pela legislação infraconstitucional, cujo critério de eleição depende da vontade do legislador, ou seja, a tributação submete-se à conveniência e oportunidade do ato, de sorte que somente nos casos em que o comando legal apresentar inconstitucionalidade objetiva poderá o Judiciário declarar sua invalidade. Na apuração tributária, somente é cabível o aproveitamento de créditos pelo contribuinte naquelas situações expressamente previstas na lei.

5 - Os artigos 3º, §2º, III, das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03 estabelecem que não dará direito ao aproveitamento de créditos o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. 

6 - É bem verdade que a exclusão dos créditos de PIS e COFINS sobre ICMS sobreveio por meio da edição de Medida Provisória, a qual sinaliza a política tributária adotada pelo Poder Executivo na atualidade. No entanto, resta pacífica a possibilidade de instituição de tributo por meio de Medida Provisória, sem que se possa identificar qualquer irregularidade quanto à previsão trazida pela MP nº 1.159/2023. Registre-se, inclusive, que a apreciação dos pressupostos de relevância e urgência para a edição da Medida Provisória é reservada ao Poder Executivo, não cabendo ao Poder Judiciário, em princípio, imiscuir-se no mérito administrativo e em tema de caráter claramente subjetivo. Além disso, não há qualquer elemento que revele ofensa aos princípios constitucionais e tributários, tendo sido observado, em particular, o princípio da anterioridade nonagesimal na adoção da medida provisória, de modo que não se vislumbra qualquer indicativo que autorize o Judiciário a substituir tarefa que incumbe aos demais Poderes, usurpando competência que não lhe cabe.

7 - Também desarrazoado invocar o suposto descumprimento do princípio da anterioridade nonagesimal após a publicação da Lei nº 14.592/2023. Explico. A MP nº 1.159, de 12/01/2023, particularmente no tocante à exclusão do valor “do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição” na apuração dos créditos de PIS e COFINS, estabeleceu que os seus efeitos somente seriam produzidos a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação (art. 3º, I). Consoante Ato Declaratório do Presidente da Mesa do Congresso Nacional nº 40, de 2023, a referida MP “teve seu prazo de vigência encerrado no dia 1º de junho de 2023”. A Lei nº 14.592/2023, por sua vez, foi publicada em 30/05/2023 e entrou em vigor na data de sua publicação (art. 15). Portanto, antes da edição do referido diploma legislativo, o contribuinte já tinha conhecimento da alteração promovida pela Medida Provisória. Com a sua mera reprodução por meio da Lei nº 14.592/2023, após mais de quatro meses, com o mesmo teor da MP nº 1.159 – que ainda estava vigente-, não faz sentido se exigir novo respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, já que não houve qualquer surpresa ao contribuinte.

8 - Destaca-se, ainda, a possibilidade de apresentação de Emenda parlamentar durante o processo legislativo de conversão de Medida Provisória em lei, desde que tenha pertinência temática ao objeto originário, ou seja, o tema inserido pelo Legislativo por meio de novos dispositivos deve estar relacionado ao assunto tratado na MP.  Quanto a esse aspecto, a Lei nº 14.592/23 - fruto da conversão da MP n.º 1.147/23 que inicialmente tratou sobre o benefício de redução de alíquotas do PIS e COFINS -, em razão de Emenda parlamentar, também dispôs sobre o  tema da exclusão do ICMS para fins de apuração do crédito das mesmas contribuições (originariamente previsto na MP nº 1.159/2023, posteriormente revogada pela Lei nº 14.592/23), o que evidencia a correlação dos assuntos disciplinados, desta feita, sem que se possa cogitar de qualquer irregularidade, ante a clara distinção do famigerado contrabando legislativo que se pretende coibir. Há que se ponderar que a Medida Provisória nº 1.159/2023 não tratou de regular a fixação da base de cálculo do ICMS – a ensejar, nesse caso, eventual ofensa ao texto constitucional – mas tão somente tratou da incidência e forma de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS. 

9 - As empresas tributadas pelo regime da Lei n.° 9.718/98 têm como fato gerador e base de cálculo do PIS e COFINS seu faturamento, entendido na qualidade de espécie de receita, cuja ordem é operacional. Já as empresas tributadas pelo regime das Leis n.°s 10.637/02 e 10.833/03 (regime não-cumulativo) têm como fato gerador e base de cálculo a totalidade de suas receitas e não apenas aquelas consideradas “faturamento”; independentemente de constar no texto destas normas que o fato gerador “é o faturamento mensal” e a base de cálculo “é o valor do faturamento”, a definição apresentada para faturamento (o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendida a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela empresa) é incontestavelmente a do gênero “receita”, que é absolutamente compatível com a EC n.° 20/98.

10 - Em momento algum, as normas constitucionais ou infraconstitucionais relativas ao PIS e à COFINS determinam que, na incidência tributária, sejam descontados o cálculo dos créditos de PIS e COFINS sobre o valor do bem. Reforça-se, como acima mencionado, que a incidência tributária se dá sobre “receita”, tratando-se de opção do legislador estabelecer a possibilidade de aproveitamento dos créditos, inclusive no tocante ao pagamento de tributos. Nesse sentido, a Medida Provisória não apresenta ofensa ao art. 110 do Código Tributário Nacional, justamente porque não alterou “a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”. 

11 - Além do mais, a título tão somente de argumentação, acaso este órgão colegiado entendesse ferida qualquer das disposições constitucionais sobre o tema, imperativa a suspensão do processo, com a sua consequente remessa ao Órgão Especial, competente para a análise de hipotéticas arguições de inconstitucionalidade conforme dispõe o art. 97 da CF/88 (cláusula de reserva de plenário).

12 - De se notar que não se está aqui a fazer qualquer “paralelismo” com o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR, com reconhecimento de repercussão geral (tema n.º 69), no qual o e. STF firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (j. 15.03.2017), porquanto, de fato, este nada refere acerca da apuração dos créditos de tais contribuições. Apenas se reconhece a higidez da norma que previu a exclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e COFINS, o que se mostra suficiente para demonstrar que a agravante não faz jus ao aproveitamento de créditos na forma aqui vindicada, não restando demonstrada a probabilidade do direito. Tampouco se revela o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, haja vista que o recolhimento tributário ao qual se encontra obrigada (ainda que sem o aproveitamento de créditos do PIS e COFINS) não obsta o exercício regular de suas atividades, bem como porque, em caso de procedência de seu pedido, a parte poderá repetir o indébito.

13 – Agravo de instrumento. desprovido.

(TRF-3, 3ª Turma, AI 5013666-55.2023.4.03.0000, j. 04/10/2023, DJe 10/10/2023, Rel. Des. Fed. CARLOS EDUARDO DELGADO).

 
PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - PIS/COFINS - NÃO CUMULATIVO - LEIS FEDERAIS Nº. 10.637/02 E 10.833/03 - MP Nº. 1.159/23 E LEI FEDERAL Nº. 14.592/23 - EXCLUSÃO DO ICMS DO CREDITAMENTO - TRIBUTÁRIO - REGULARIDADE DA MODIFICAÇÃO VIA MEDIDA PROVISÓRIA - LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DA EXCLUSÃO.
1- A partir das modificações realizadas pela EC 32/01 no artigo 62 da Constituição já não remanesce dúvida quanto à viabilidade da modificação da legislação tributária via medida provisória. Precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal em caso análogo.
2- As modificações legislativas que impliquem criação ou majoração de contribuição social devem observar a anterioridade nonagesimal conforme artigo 195, § 6º, da Constituição. Caso a alteração seja veiculada via medida provisória e esta seja reeditada, o termo inicial para cômputo da anterioridade é a data da primeira MP editada. Entendimento do Supremo Tribunal Federal.
3- Por fim, a pertinência temática deve ser observada pelos legisladores, ao modificar ou ampliar a medida provisória elaborada pelo Poder Executivo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal.
4- No caso concreto, contudo, duas medidas provisórias de autoria do Executivo foram convertidas na mesma lei. Não houve inovação temática, mas tramitação conjunta. Ademais, tanto a MP nº. 1.159/2023 quanto a MP nº. 1.147/2022 possuíam conteúdo tributário, de sorte que o procedimento conjunto é razoável e pertinente.
5- No mérito, a situação discutida nos autos é distinta daquela definida, de forma vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, com reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS.
6- A não-cumulatividade das contribuições sociais é distinta da não-cumulatividade aplicada aos impostos. De fato, a Constituição determina a não-cumulatividade do IPI (artigo 153, § 3º, inciso II) e do ICMS (artigo 155, § 3º, inciso I). Já quanto às contribuições sociais, estatui que “a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas” (artigo 195, § 12). Assim, a não-cumulatividade das contribuições sociais é definida na lei. E foi nesse contexto que o Supremo Tribunal Federal, em oportunidade anterior, declarou a constitucionalidade da impossibilidade de creditamentos de contribuição social (Tema nº. 179).
7- Não se identifica irregularidade na exclusão do creditamento do ICMS, conforme MP nº. 1.159/23 e Lei Federal nº. 14.592/03. Precedentes recentes desta Corte Regional.
8- Apelação desprovida.
 
(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005963-49.2023.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 26/01/2024, Intimação via sistema DATA: 01/02/2024)
                                        

Em casos análogos ao presente, em que se buscam o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS incidente na aquisição de bens, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região tem indeferido os pedidos de antecipação da tutela recursal, por entender legítima a alteração promovida pela Medida Provisória 1.159, de 2023, e posteriormente pela Lei 14.592, de 2023.

Nos autos do AI 5025712-49.2023.4.04.0000, o Relator Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti esclarece que:

(...)

Conforme já assentado na jurisprudência, a chamada 'não-cumulatividade' da contribuição para o PIS e COFINS, diferentemente da não-cumulatividade atinente ao IPI e ao ICMS, está sujeita à conformação da lei (CF. §12 do art. 195 da Constituição Federal; e Temas STF nºs 34 e 756). Ora, nos termos das leis de regência da contribuição ao PIS e da COFINS,  Não dará direito a crédito o valor  da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição - cf. art. 3º, §2º, II, tanto da Lei nº 10.637, de 2002, quanto da Lei nº 10.833, de 2002. Esse é o caso do ICMS incidente sobre os produtos que a parte agravante adquire (cf. Tema STF nº 69). Como o valor do ICMS destacado na nota não compõe o faturamento do fornecedor para a finalidade da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, então não geraria direito ao adquirente de apurar créditos, nos termos dos dispositivos antes referidos, de modo que o inciso III que foi acrescido pela MP nº 1.159, de 2023, ao §2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, apenas explicita a questão. Já a partir desse ponto de vista se afigura duvidosa a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal na forma invocada pelo contribuinte, uma vez que não demonstrado de que modo as atuais disposições implementadas pela nova legislação implicariam o aumento dos tributos, justamente porque se limitam a explicitar questão antevista pela legislação tributária. Tampouco emerge a inconstitucionalidade da Lei nº 14.592, de 2023, por violação ao previsto no §10 do art. 62 da Constituição Federal (CF), o qual se limita a vedar a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória. Bem se vê que as alegações da parte agravante ficam comprometidas por conta da contingência que vem de ser exposta. Por sua vez, a liminar é passível de ser concedida quando o juízo, mediante simples cognição sumária, resta convencido da correção das alegações da parte impetrante, e não como no presente caso, em que é de mister cognição aprofundada, mediante o contraditório processual. Enfim, são impertinentes as impugnações dirigidas à medida provisória já que presentemente a questão é tratada pela Lei nº 14.592, de 2023.

Vê-se, pois, que a jurisprudência dos Tribunais pátrios busca se alinhar ao regramento da lei vigente sobre a matéria, que veda o direito a crédito de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.

Não se verifica, assim, violação aos princípios da legalidade, não-cumulatividade, da capacidade contributiva, anterioridade nonagesimal e da vedação ao confisco.

Dessa forma, a apelante não possui direito de aproveitar de pretenso crédito de PIS e COFINS sobre o ICMS incidente na aquisição de bens, na forma da legislação de regência.

Em face do exposto, nego provimento à apelação, nos termos da fundamentação acima.

É como voto.