APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002203-58.2024.4.03.9999

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: MARIA ODILIA MORAIS MACHADO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: JOSE ROBERTO MARQUES BARBOSA JUNIOR - MS20461-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIA ODILIA MORAIS MACHADO

Advogado do(a) APELADO: JOSE ROBERTO MARQUES BARBOSA JUNIOR - MS20461-A

OUTROS PARTICIPANTES:

­V O T O

Requer o INSS, em seu recurso de apelação, a concessão do efeito suspensivo, condicionando eventual implantação de benefício previdenciário após ocorrido o trânsito em julgado.

Não lhe assiste razão.

A alegação veiculada pelo INSS, concernente ao recebimento da apelação no duplo efeito, não se coloca na hipótese dos autos.

A regra geral prevista no caput do art. 1.012 do Código de Processo Civil, segundo o qual “a apelação terá efeito suspensivo”, é excepcionada no § 1.º desse mesmo dispositivo legal, cujo inciso V expressamente determina que, “além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que confirma, concede ou revoga tutela provisória”.

Não impedem, os recursos, a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão em sentido diverso, "se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso" (CPC, art. 995, parágrafo único).

Neste caso, em que o recurso é interposto pelo INSS, não há nem urgência nem evidência para que se conceda o efeito suspensivo. Pelo contrário, a urgência serve à parte autora, já que o benefício previdenciário é considerado verba alimentar.

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame da insurgência propriamente dita, considerando-se a matéria objeto de devolução.

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL (PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA)

O benefício de prestação continuada é “a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família”, conforme disposto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pelos arts. 20 a 21-A, da Lei n.º 8.742/1993.

A legislação exige a presença cumulativa de dois requisitos para a concessão do benefício.

Primeiro, o requerente deve, alternativamente, ter idade igual ou superior a 65 anos (art. 20, caput, da Lei n.º 8.742/1993) ou ser deficiente, isto é, deter “impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (art. 20, § 2.º).

Segundo, o beneficiário deve comprovar situação de miserabilidade, caracterizada pela inexistência de condições econômicas para prover o próprio sustento ou tê-lo provido por alguém da família, consoante art. 20, § 3.º., da Lei n.º 8.742/1993 – dispositivo objeto de declaração parcial de inconstitucionalidade, pela qual firmou o Supremo Tribunal Federal que “sob o ângulo da regra geral, deve prevalecer o critério fixado pelo legislador no artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93”, mas “ante razões excepcionais devidamente comprovadas, é dado ao intérprete do Direito constatar que a aplicação da lei à situação concreta conduz à inconstitucionalidade, presente o parâmetro material da Carta da República, qual seja, a miserabilidade, assim frustrando os princípios observáveis – solidariedade, dignidade, erradicação da pobreza, assistência aos desemparados” sendo que “em tais casos, pode o Juízo superar a norma legal sem declará-la inconstitucional, tornando prevalecentes os ditames constitucionais” (STF, Plenário, RE n.º 567.985, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, 2.10.2013).

De se ressaltar, a esse respeito, que a redação original do art. 20, 3.º, da Lei n.º 8.742/1993, dispunha que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo”.

O dispositivo em questão foi, entretanto, objeto de recentíssimas modificações.

Primeiro, a Lei n.º 13.981, de 24 de março de 2020, alterou o limite da renda mensal per capita para “1/2 (meio) salário mínimo)”.

Depois, a Lei n.º 13.982, de 2 de abril de 2020, tencionou incluir dois incisos no dispositivo em epígrafe, fixando o limite anterior de 1/4 do salário mínimo até 31 de dezembro de 2020, incidindo, a partir de 1.º de janeiro de 2021, o novo teto, de 1/2 salário mínimo – aspecto este que restou, porém, vetado.

Dessa forma, permanecem, no momento, hígidos tanto o critério da redação original do art. 20, 3.º. da Lei n.º 8.742/1993, quanto a interpretação jurisdicional no sentido de flexibilizá-lo nas estritas hipóteses em que a miserabilidade possa ser aferida a partir de outros elementos comprovados nos autos.

DO CASO DOS AUTOS

Quanto ao requisito da miserabilidade, de acordo com o estudo social (Id. 299316211, fl.17/29), a parte autora reside em imóvel próprio, em estado regular de conservação.

As imagens de fls. 21/29, corroboram a afirmação da assistente social, verificando-se que o mobiliário e os eletrodomésticos que guarnecem a residência são básicos e antigos.

As despesas do núcleo familiar não foram informadas, apenas relatado que o “casal sobrevive apenas com o salário do Sr. Amilton, cujo valor não tem sido suficiente para arcar com o básico, a saber: alimentação, remédios, água e energia”.

O INSS alega que um dos filhos, David Machado, tem rendimento de R$ 13.896,41, mas não reside no núcleo familiar, e a autarquia não juntou elementos que indiquem que o filho ajuda com o núcleo familiar.

Quanto à renda familiar, consta no CNIS, que o marido da parte autora percebe, mensalmente, R$ 1.412,00 (ago/2024), pela aposentadoria por idade.

Cabe considerar, a esse respeito, que os valores percebidos pelo marido da parte autora devem ser desconsiderados para o cômputo da renda familiar até o limite de um salário mínimo, uma vez que, tratando-se de benefício previdenciário, incide a aplicação analógica do art. 34, parágrafo único, da Lei n.º 10.741/2003, nos termos fixados pelo Supremo Tribunal Federal no RE n.º 580.963 (STF, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, 14.11.2013), depois objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no REsp n.º 1.355.052/SP (STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 5.11.2015).

Referido entendimento, ressalte-se, foi positivado pela alteração realizada pela Lei n.º 13.982/2020, que incluiu, na Lei n.º 8.742/93, § 14 no art. 20, segundo o qual “O benefício de prestação continuada ou o benefício previdenciário no valor de até 1 (um) salário-mínimo concedido a idoso acima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou pessoa com deficiência não será computado, para fins de concessão do benefício de prestação continuada a outro idoso ou pessoa com deficiência da mesma família, no cálculo da renda a que se refere o § 3º deste artigo”.

Do exposto, constata-se que a parte autora é idosa e depende do auxílio de terceiros para sobreviver, razão pela qual está presente o requisito da miserabilidade, nos termos do art. 20, § 3.º, da Lei n.º 8.742/93, interpretado à luz do RE n.º 567.985.

De fato, apesar de impugnar nestes autos a condição de miserabilidade, o próprio INSS a reconheceu administrativamente, uma vez que informou neste feito que "atualmente autora já vem recebendo um LOAS - IDOSO desde 28/07/2021".

Já no que tange ao impedimento de longo prazo, o laudo médico pericial (Id.299316210, fls.78/83, e Id.299316211, fls.01/06) informa que a parte autora “é portadora de alterações degenerativas na coluna lombar, doença comum e própria da faixa etária – CID M54.5”.

Consta, no documento, que se trata de patologia passível de acompanhamento e tratamento, embora seja degenerativa, “apresenta incapacidade definitiva para atividades com grandes esforços físicos, mas com capacidade residual para atividades mais leves, tanto que se adaptou naturalmente às lides de seu lar. Não necessita da ajuda permanente de terceiros para suas necessidades básicas de higiene e alimentação, não é incapaz para a vida independente. Mantém satisfatoriamente suas relações interpessoais com capacidade de compreensão e comunicação. (...). Os medicamentos podem estabilizar a doença. (...). Não é considerado pessoa com deficiência física”. No mais, depreende-se dos autos que o requerente já exerceu atividade laborativa.

O quadro apresentado, portanto, não se ajustava ao de impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial exigido pelo diploma legal a que se fez menção acima.

Porém, verifica-se que a autora MARIA ODILIA MORAIS MACHADO completou 65 anos em 02/10/2020, no curso do presente processo.

A condição de idosa da parte autora foi comprovada pela juntada de documento de identidade (Id. 299316210, fl.9/10) e, como já mencionado, a própria autarquia informou que, "atualmente, autora já vem recebendo um LOAS - IDOSO desde 28/07/2021". 

Impõe-se ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 1.727.064 - SP, em que se discutia o Tema 995, assegurou a possibilidade de reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

Saliente-se, ainda, a possibilidade de se admitir a reafirmação da DER, até mesmo quando não requerida na inicial, com base na decisão do STJ quando do julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1.727.069 – SP:

“A reafirmação da DER poderá ocorrer no curso do processo, ainda que não haja prévio pedido expresso na petição inicial. Conforme delimitado no acórdão recorrido, existindo pertinência temática com a causa de pedir, o juiz poderá reconhecer de ofício outro benefício previdenciário daquele requerido, bem como poderá determinar seja reafimada a DER”.

Nesse sentido, colacionam-se os seguintes julgados:

E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. INCIDENTE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1030, II, CPC/2015. REAFIRMAÇÃO DA DER DE OFÍCIO. TEMA 995/STJ. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MÉRITO. PEDIDO PENDENTE DE JULGAMENTO PELA PRIMEIRA INSTÂNCIA. VEDAÇÃO DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SEGUNDO GRAU. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ACÓRDÃO PARCIALMENTE ALTERADO. 1. Juízo de retratação em razão do julgamento do RESP n. 1.727.069/SP, representativo de controvérsia. 2. Nesse sentido, com base no precedente apontado, a parte autora opôs embargos de declaração, pugnando pela análise do seu pedido de reafirmação da DER, o qual foi parcialmente acolhido por esta E. Décima, apenas para suprir omissão apontada, colocando-se como óbice ao seu pleito o seguinte: “[…] assiste parcial razão à parte embargante, uma vez que não houve a devida apreciação do pedido de reafirmação da DER formulado nos embargos de declaração anteriormente opostos. Pois bem, com relação ao referido pedido, ressalto que em sede de recurso de apelação exclusivo do INSS (posteriormente não conhecido), incabível o pleito de reafirmação da DER, sob pena da indevida "reformatio in pejus". Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, tão somente para sanar a omissão apontada, sem alteração no resultado do julgamento […]” (ID 137872239 – pág. 1). 3. Todavia, revejo posição por mim formulada no ácordão recorrido, uma vez que o C. STJ, no julgamento dos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.727.063, pelo voto do relator, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, apresentou fundamento no sentido de que a reafirmação da DER pode ser concedida de ofício, pelas instâncias ordinárias: “A reafirmação da DER poderá ocorrer no curso do processo, ainda que não haja prévio pedido expresso na petição inicial. Conforme delimitado no acórdão recorrido, existindo pertinência temática com a causa de pedir, o juiz poderá reconhecer de ofício outro benefício previdenciário daquele requerido, bem como poderá determinar seja reafirmada a DER.” Dessa maneira, ainda que se trate de recurso exclusivo do INSS, não há impedimento para a reafirmação da DER. 4. Contudo, a reafirmação da DER, no presente momento processual, não poderá ser realizada, sob pena de supressão de instância. A parte autora, em sua petição inicial, formulou pedido expresso de reafirmação da DER. Ocorre que, à época da sentença proferida pelo magistrado de origem, ainda se encontrava pendente de julgamento o Tema 995 do C. STJ, discutindo referida matéria. Dessa forma, nos termos do art. 356, II, do CPC, foi realizado julgamento antecipado parcial do mérito, relativamente aos períodos de alegado trabalho especial, suspendendo o processo até que sobreviesse decisão do STJ, quanto à reafirmação da DER. 5. Ademais, observo que os recursos especiais representativos de controvérsia, selecionados para a fixação do Tema 995 do C. STJ, transitaram em julgado em 30.04.2021. 6. Juízo de retratação parcialmente positivo. Acórdão parcialmente alterado.

(TRF-3 - ApCiv: 00010034920154036303 SP, Relator: Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, Data de Julgamento: 19/04/2023, 10ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 24/04/2023)

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE LEI FEDERAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMA 995 DO STJ. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 493 E 933 DO CPC INVOCADOS NA PRÓPRIA TESE DA CORTE SUPERIOR. A REAFIRMAÇÃO DA DER PODE SER APRECIADA DE OFÍCIO OU A REQUERIMENTO DA PARTE ENQUANTO NÃO ESGOTADA A JURISDIÇÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, ABRANGENDO INCLUSIVE O JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCIDENTE CONHECIDO E PROVIDO.

(TNU - Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma): 50129059620124047108, Relator: FRANCISCO GLAUBER PESSOA ALVES, Data de Julgamento: 16/12/2021, TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, Data de Publicação: 17/12/2021)

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, INC. V, DO CPC/73. APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NA DIB FIXADA PELA DECISÃO RESCINDENDA. OFENSA CARACTERIZADA. JUÍZO RESCISÓRIO. REAFIRMAÇÃO DA DER. CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO ORIGINÁRIO.

I – Caracterizada a violação ao art. 9º, da EC nº 20/98, bem como ao art. 52, da Lei nº 8.213/91, uma vez que na data da DIB fixada no decisum rescindendo, a ré não somava tempo de serviço suficiente para a concessão de aposentadoria proporcional com base no direito adquirido obtido durante a vigência das regras anteriores à EC nº 20/98, bem como não possuía a idade exigida para a obtenção de aposentadoria com base nas regras de transição da EC nº 20/98.

II- Com relação à possibilidade de reafirmação da DER, o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo da Controvérsia nº 1.727.063/SP (Tema 995), realizado em 23/10/2019, fixou a seguinte tese: “É possível a reafirmação da     DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”.

III- De acordo com os elementos existentes nos autos originários e com o extrato obtido no sistema CNIS, em momento posterior ao ajuizamento da ação, a ré preencheu todos os requisitos necessários para a obtenção de aposentadoria integral por tempo de contribuição, na medida em que cumpriu o previsto no art. 201, §7º, inc. I, da CF (na redação anterior à EC nº 103/2019), assim como também atendeu às exigências postas para a obtenção de aposentadoria com base no regime da EC nº 103/2019.

IV - Sendo possível a concessão do benefício em mais de uma hipótese, deve ser garantida à segurada o direito à opção pela aposentadoria mais benéfica.

V – A “reafirmação da DER” não caracteriza hipótese de decisão ultra petita. Conforme claramente se observa, o Recurso Especial Repetitivo da Controvérsia nº 1.727.063/SP (Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j. 23/10/2019, DJe 02/12/2019) encontra seu fundamento na regra do art. 493, do CPC, que “autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra”, de forma que "Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir”.

VI - À luz do Recurso Repetitivo ora citado, a “reafirmação da DER” com base em recolhimentos promovidos após o ajuizamento da ação originária, longe de configurar transgressão ao princípio da congruência, constitui antes um dever do órgão julgador, pois compete a este, ao decidir o mérito da causa, tomar em consideração todo fato constitutivo, modificativo ou extintivo que se mostre relevante, ainda que ocorrido depois do ajuizamento da demanda (art. 493, do CPC).

VII - O próprio parágrafo único, do art. 493, do CPC prevê expressamente que o fato superveniente poderá ser examinado de ofício, desde que as partes sejam ouvidas previamente.

VIII – Rescisória procedente. Procedência parcial do pedido originário, em juízo rescisório.

(TRF3, 3ª Seção, AR - 0031660-70.2012.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, julgado em 26/05/2020, Intimação via sistema DATA: 29/05/2020)

Assim, a despeito de a parte autora haver formulado, na exordial, pedido de concessão de benefício assistencial à pessoa com deficiência, não implementado o requisito necessário ao deferimento do benefício em questão, admissível, dado o caráter protetivo da norma previdenciária, a análise da concessão do mesmo benefício, mas por idade, diverso do pleiteada, sem que tal circunstância importe julgamento extra ou ultra petita.

De rigor, portanto, o deferimento do benefício à pessoa idosa, porquanto comprovados os requisitos indispensáveis à concessão, a partir da data que a parte autora cumpriu o requisito etário, 02/10/2020, no curso do presente processo, até o dia imediatamente anterior à concessão administrativa do benefício, ocorrido em 28/07/2021.

Quer seja em relação aos juros moratórios, quer seja no tocante à correção monetária, incidente desde a data do vencimento de cada prestação, há que prevalecer tanto o decidido, sob a sistemática da repercussão geral, no Recurso Extraordinário n.º 870.947, de 20/9/2017, sob relatoria do Ministro Luiz Fux, quanto o estabelecido no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, em vigor por ocasião da execução do julgado, observada a rejeição dos embargos de declaração no âmbito do julgamento em epígrafe, em 03/10/2019.

Especificamente no que concerne aos juros de mora, considerando a reafirmação da DER, deve ser observado o encaminhamento conferido por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo n.º 1.727.063/SP (Tema 995), de que, "no caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirá, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório".

À vista do quanto previsto no art. 85 do Código de Processo Civil, sendo o caso de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II do § 4.º do aludido dispositivo do diploma processual, bem como o decidido no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo n.º 1.727.063/SP (Tema 995), segundo o qual "haverá sucumbência se o INSS opuser-se ao pedido de reconhecimento de fato novo, hipótese em que os honorários de advogado terão como base de cálculo o valor da condenação, a ser apurada na fase de liquidação, computando-se o benefício previdenciário a partir da data fixada na decisão que entregou a prestação jurisdicional”.

In casu, verifica-se que o INSS, tendo deferido o benefício administrativamente, reconheceu o direito da autora, de maneira que deve ser afastada a imposição do ônus da sucumbência.

Posto isso, dou parcial provimento à apelação do INSS para reformar a sentença e conceder apenas o benefício assistencial de amparo ao idoso, desde o cumprimento do requisito etário até a data do deferimento administrativo do benefício, afastando a condenação em honorários advocatícios, e julgo prejudicada a apelação da parte autora, nos termos da fundamentação, supra.

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora