V O T O

A matéria controversa debatida nos autos diz com o reconhecimento da decadência da lavratura de auto de infração de Id. Num. 103302870 - Pág. 58/68).

Da análise dos autos, constata-se que em 17/04/2011 foi realizada a conferência física dos contêineres que acondicionavam mercadorias submetida às declarações de despacho de exportação, bem como registro de exportação, todas desembaraçadas automaticamente no canal verde de parametrização, ou seja, sem conferência aduaneira.

Por conta da declaração apresentada pela Apelante na ocasião, a mercadoria não tinha incidência do imposto sobre a exportação.

No entanto, a autoridade aduaneira verificou fisicamente tratar- se de mercadorias sujeitas ao regime de incidência do imposto sobre a exportação sob a alíquota de 9%. A partir de então foi lavrado auto de infração e termo de apreensão da mercadoria e guarda fiscal, n° 0817800/04070/01 (fis. 17 a 20), PAF n° 11128.002076/2001-49, sendo aplicada, após o devido processo legal na via administrativa, a pena de perdimento da mercadoria, em 19/04/2001.

Frente à penalidade imposta o Apelante impetrou ação mandamental aos 07 de maio de 2001 (Num. 103302870 - Pág. 69/84), que tramitou perante a Seção Judiciária de Santos, SP, sob n.º 2001.61.04.0.02706- 0, objetivando a desconstituição da pena de perdimento.

No ano de 2001 foi proferida sentença extintiva sem resolução de mérito, sob fundamento de que o caso demandava dilação probatória e, portanto, não era cabível a via eleita (Num. 103302870 - Pág. 85/87). Posteriormente, em 30/08/2001, a Apelante obteve êxito na medida cautelar interposta para liberação da mercadoria apreendida, autuada sob n.º 2001.03.00.026803-5 (Num. 103302870 - Pág. 88/91).

Assim, considerando medida judicial favorável, a execução da penalidade administrativa imposta restou suspensa, viabilizando o prosseguimento dos trâmites para exportação das mercadorias.

Ambas as ações neste Egrégio Tribunal, transitaram em julgado em 14/01/2011. Na ação mandamental foi negado provimento ao recurso de apelação, prejudicando, por consequência, o julgamento da medida cautelar.

Ciente do trânsito em julgado, a fiscalização lavrou auto de infração para conversão da pena de perdimento em multa, uma vez que já não existia carga para ser apreendida, com fundamento no artigo 23, §§ 1º e 3º do Decreto -Lei n° 1.455/76, que assim dispõe:

"Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

§ 1 O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias.

 (... )

§ 3° As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972." 

Feita esta sucinta, porém necessária digressão fática, passo à análise dos argumentos exarados pela Apelante em suas razões recursais.

1. Da decadência

Assevera a Apelante que o prazo decadencial para a FAZENDA lançar o crédito tributário decorrente da conversão da pena de perdimento em multa é de 05 (cinco) anos, a contar "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ", in casu, contado da data da impossibilidade da aplicação da pena de perdimento, quando do deferimento da liminar na medida cautelar ajuizada pela APELANTE.

Consoante de se depreende do artigo 173 do CTN, a decadência importa em sanção aplicada ao Fisco, impedindo-o de constituir o crédito tributário depois de decorrido o prazo de cinco anos, contados a partir "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" ou "da data em que se tornar definitiva a decisão que houve anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado" , devendo ser considerada, ainda para tal efeito, "a data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento".

Pois bem.

Na hipótese, em procedimento fiscal de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo sujeito passivo instaurado em 17/04/2001, foi constatado que a empresa teria efetuado a classificação equivocada do produto, o que resultou no enquadramento em regime de tributação mais benéfico.

Transcrevo por oportuno, a descrição da infração constante do auto:

“Conforme declarado pela MINERVA nos documentos acima citados, bem como nas notas fiscais nos 046186, 046187', 046070, 046071 e 046243 ('fia. 12 a 16), a mercadoria foi descrita como sendo "couros bovinos, preparado após curtimento, sem acabamento" classificado no código NCM 4104.3-1.19, que não tinha incidência de imposto de exportação.

No entanto, foi verificado fisicamente que se tratava de "couros, de bovinos, de superfície unitária superior a 2,6 m, simplesmente curtidos ao cromo, sem outra preparação ulterior, no estado úmido, 'Wet Blue', inteiros ou meios, divididos com a flor" classificada no código NCM 4104.22.12, sujeita à incidência de imposto de exportação de 9%.

 Diante do apurado, foi lavrado o Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal n.º 0817800/04070/01 (fls. 17 a 20), PAF nº 11128.002076/2001-49, aplicando a pena de perdimento das mercadorias”. (Num. 103302870 - Pág. 58/60)

No entanto, a penalidade imposta pela Administração Fazendária apenas se tornou possível após a retomada e finalização do despacho aduaneiro das mercadorias exportadas pelo Apelante, que foi interrompido em decorrência das ações judiciais supracitadas (Num. 103302870 - Pág. 110), ocasião em que foi instaurado o Processo Administrativo nº 1128.002076/2011-49.

Tendo em vista que as mercadorias sujeitas à aplicação da pena de perdimento não foram localizadas, uma vez que o contribuinte efetivamente não as apresentou, a fiscalização providenciou tempestivamente a lavratura do auto de infração para exigência da respectiva multa regulamentar.

Forçoso reconhecer, portanto, que a constituição da obrigação tributária aqui discutida, tem como início o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Nesse sentido, inclusive, o entendimento exarado por Esta Eg. Corte, quando do indeferimento do pedido de tutela recursal, em sede de agravo de instrumento, requerido pela Apelante (Num. 103302870 - Pág. 172/177), cujo julgamento restou prejudicado em razão da prelação da sentença nos autos do mandado de segurança em epígrafe.

Portanto, a fim de materializar a punição aplicada à época doa fatos, perfeitamente possível a aplicação da pena de multa em substituição à pena de perdimento.

2. Da conversão da pena de perdimento em multa

Como visto, o crédito discutido no caso sub judice, decorre da imposição de multa de ofício, a qual por sua vez decorre da conversão de pena de perdimento.

Consoante se denota das decisões já transitadas em julgado, proferidas em âmbito judicial, ainda que o contribuinte tenha notificado a Autoridade Aduaneira acerca do ocorrido e providenciado, antes mesmo da saída dos contêineres do Porto de Santos, o recolhimento do respectivo imposto, não restou admitida a aplicação do instituto da denúncia espontânea, porque apresentada após o início de procedimento administrativo de fiscalização (artigo 138, parágrafo único, do Código Tributário Nacional).

Não subsiste dúvidas, portanto quanto à capitulação legal da infração e às circunstâncias fáticas que ensejarem a aplicação da pena de perdimento que, por definição, consiste em sanção administrativa imposta através do devido processo administrativo, no qual se comina como sanção a perda da mercadoria apreendida como forma de ressarcimento ao erário do dano ocasionado pelo descumprimento da legislação.

Nos termos do artigo 23 do Decreto-lei 1.455/1976, consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

   I - importadas, ao desamparo de guia de importação ou documento de efeito equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa na forma da legislação específica em vigor;

        II - importadas e que forem consideradas abandonadas pelo decurso do prazo de permanência em recintos alfandegados nas seguintes condições:

        a) 90 (noventa) dias após a descarga, sem que tenh sido iniciado o seu despacho; ou

        b) 60 (sessenta) dias da data da interrupção do despacho por ação ou omissão do importador ou seu representante; ou

        c) 60 (sessenta) dias da data da notificação a que se refere o artigo 56 do Decreto-Iei número 37, de 18 de novembro de 1966, nos casos previstos no artigo 55 do mesmo Decreto-lei; ou

        d) 45 (quarenta e cinco) dias após esgotar-se o prazo fixado para permanência em entreposto aduaneiro ou recinto alfandegado situado na zona secundária.

        III - trazidas do exterior como bagagem, acompanhada ou desacompanhada e que permanecerem nos recintos alfandegados por prazo superior a 45 (quarenta e cinco) dias, sem que o passageiro inicie a promoção, do seu desembaraço;

        IV - enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas " a " e " b " do parágrafo único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-lei número 37, de 18 de novembro de 1966.

        V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

Ainda, verifica-se que o § 1º do referido dispositivo legal pune as infrações acima transcritas, capazes de ensejar eventual dano ao erário, com a pena de perdimento das mercadorias. A redação original do § 3º, por sua vez, incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002, previa que a pena prevista no § 1º seria convertida em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não fosse localizada ou que tivesse sido consumida.

Atualmente, vige a seguinte redação, dada pela Lei 12.350, de 2010:

   § 3^o  As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto n^o 70.235, de 6 de março de 1972.    

Evidente, portanto, a existência de expressa autorização legal para conversão da penalidade de perda da mercadoria em multa, desde que a mercadoria não seja localizada com o exportador, situação que reflete exatamente a hipótese dos autos.

A controvérsia reside, todavia, quanto ao momento que deve ser feito o lançamento dessa multa, se no momento da liberação das mercadorias ou, após o trânsito em julgado da decisão de improcedência do pedido do contribuinte, observando-se, para tanto, a regra da irretroatividade, prevista no artigo 105 do CTN.

No caso, a autuação e a apreensão das mercadorias se deram antes da encontrava em vigor a Lei n.º 10.637, de 30.12.2002.

Entretanto, consoante entendimento exarado na sentença, “Não obstante a multa substitutiva do perdimento tenha sido introduzida pela medida provisória n° 66 de 29/08/2002, tal previsão legal se aplica ao caso em apreço porquanto se deve considerar a data em que a União tomou ciência dos acórdãos proferidos na apelação e na ação cautelar já mencionadas, uma vez que a partir desse fato é que se poderia consumar a imposição da pena de perdimento. Ora, diante da impossibilidade da aplicação da pena de perdimento face a ausência das mercadorias no território nacional, havia claro fundamento para se exigir a multa substitutiva com base na legislação em vigor, no caso, a Lei n° 10.637/2002”.

A meu ver, essa orientação se revela adequada, no sentido de que a lei nova, a teor do disposto no art. 105 do Código Tributário, aplica-se aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início, mas não esteja completa nos termos do art. 116. 

Nesse interim, admite-se a irretroatividade da lei, desde que respeitados os limites delineados pelo legislador constitucional.

Em se tratando de situação jurídica, como no caso dos autos, o artigo 116, inciso II, considera ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

Desta forma, diante da impossibilidade da aplicação da pena de perdimento face a exportação embarcada rumo ao exterior antes da conclusão do trânsito aduaneiro, revela-se legítima a aplicação de multa substitutiva da pena de perdimento, em montante equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias, que, em razão do extravio, deixou de ser destinada a crédito do Fisco. Nesse sentido já decidiu esta Eg. Corte Regional:

MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO - TRIBUTÁRIO – EXTRAVIO DE MERCADORIA ABANDONADA – RESPONSABILIDADE DO DEPOSITÁRIO POR MULTAS E TRIBUTOS. 1. A responsabilidade do depositário em relação a tributos e multas incidentes sobre a mercadoria extraviada decorre de lei (artigo 60, do Decreto-lei n.º 37/66, e artigo 660, do decreto n.º 6.759/2009). 2. A alegada ausência de interesse arrecadatório, por se tratar de mercadoria abandonada, não tem plausibilidade jurídica, pois, verificado o extravio, considera-se ocorrido o fato gerador (artigo 73, do Decreto n.º 6.759/2009, e artigo 1º, § 4º, do Decreto-lei n.º 37/66). 3. A multa, resultante de conversão da pena de perdimento (artigo 23, § 3º, do Decreto-lei n.º 1.455/76), equivale ao valor aduaneiro da mercadoria, que, em razão do extravio, deixou de ser destinada a crédito do Fisco. Não tem natureza tributária, mas sancionatória. 4. A quantificação das penalidades é questão afeta ao legislador, não ao Poder Judiciário. 5. Apelação desprovida.

(TRF-3 - ApCiv: 5000636-02.2018.4.03.6119 SP, Relator: FABIO PRIETO DE SOUZA, Data de Julgamento: 17/02/2019, 6ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 21/02/2019)

Assim sendo, realmente se impunha a improcedência do pedido levada a efeito na origem, devendo a sentença, pois, subsistir, também por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso de apelação.

É como voto.

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. DECADÊNCIA. NÃO VERIFICAÇÃO. APLICAÇÃO DE MULTA. IRRETROATIVIDADE DA LEI N.º 10.637, DE 30.12.2002 QUE INCLUIU O §3º DO ARTIGO 23 DO DECRETO-LEI N.º 1.455/76. APELAÇÃO PROVIDA.

I. Caso em exame

1. Mandado de segurança impetrado para a desconstituição do débito n.º 80.6.12.027596-15, objeto do Processo Administrativo n.º 1128.721084/2012-41.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se: i) ocorreu a decadência para imposição da pena de perdimento; II) é possível a aplicação da pena de multa.

III. Razões de decidir

3. Considerada a ocorrência da infração na data do registro da declaração de exportação em 2001, momento em que houve a indicação pelo exportador da classificação fiscal da mercadoria e a materialização da conduta qualificada pela norma como infração e, aplicada a pena de perdimento nesse mesmo ano, não há que se falar na decadência do direito de impor a penalidade, a teor do disposto nos artigos 138 e 139 do Decreto-Lei n.º 37/66 e 75.3 do Decreto n.º 6.759/09

4. A Lei n.º 10.637, de 30.12.2002, que incluiu o §3º do artigo 23 do Decreto-Lei n.º 1.455/76, é posterior à data da infração, razão pela qual, em atenção aos princípios da legalidade e da anterioridade, não pode retroagir para atingir atos praticados em data anterior

IV. Dispositivo

5. Apelação provida.

_________

Dispositivos relevantes citados: artigos 138 e 139 do Decreto-Lei n.º 37/66 e 75.3 do Decreto n.º 6.759/09 e §3º do artigo 23 do Decreto-Lei n.º 1.455/76, com a redação dada pela Lei n.º 10.637/2002.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp n. 1.871.567/RN, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08.02.2021; TRF 4ª Região, Primeira Turma, AC 2007.70.02.001937-0, Rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, j. 27.07.2011.