V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O réu RONI DOS SANTOS BIBIANO foi condenado em primeiro grau pela prática do crime previsto no artigo 334, §1º, IV, do Código Penal, in verbis:

Descaminho

Art. 334.  Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem:

IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.

Após regular instrução probatória, sobreveio a r. sentença condenatória contra a qual se insurge a i. defesa no que concerne: (i) à nulidade do processo em virtude da nulidade do Auto de Prisão em Flagrante e da ausência de justa causa para o exercício da Ação Penal; (ii) à ausência de prova inequívoca quanto à procedência das mercadorias estrangeiras apreendidas; (iii) à ausência de dolo do réu em praticar o delito de descaminho. Subsidiariamente, pugna a i. defesa pela redução da pena-base, em virtude do afastamento da negativação do vetor “maus antecedentes”, uma vez que o réu é primário; pela aplicação da circunstância atenuante da confissão (artigo 65, III, d, do Código Penal); pela aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 29 do Código Penal e, por fim, pela substituição da reprimenda corporal por uma pena restritiva de direitos consistente no pagamento de prestação pecuniária “no mínimo legalmente permitido em lei”.

DA AUSÊNCIA DE NULIDADE DO PROCESSO

Pleiteia a i. defesa pela desconstituição do édito condenatório sob a alegação de que o processo estaria eivado de nulidade, considerando-se que o Auto de Prisão em Flagrante é nulo, à luz do Tema 1.185 do C. Supremo Tribunal Federal, e ao quanto exposto no artigo 186 do Código de Processo Penal. Outrossim, sustenta a nulidade do processo sob o argumento de ausência de justa causa para o exercício da persecução penal.

Procede-se à análise das razões recursais.

De início, importante ser ressaltado que o Poder Constituinte Originário de 1988, ao elencar o catálogo de direitos fundamentais do cidadão, teve a preocupação de atribui-los, também, às pessoas presas, podendo ser citado, p. ex., o direito ao silêncio, contemplado no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, segundo o qual: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (...) - destaque nosso.

O dispositivo constitucional acima transcrito foi regulamentado, no âmbito legal, pelo art. 186 do Código de Processo Penal, cuja redação foi alterada pela edição da Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003 - a propósito, confira-se a dicção do preceito mencionado: Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa (destaques nossos).

Consigne-se, acerca do tema ora em debate, que o C. Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação da ADPF 444 (Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 14.06.2018, Processo Eletrônico DJe-107 Divulg. 21-05-2019 Public. 22-05-2019), teve a oportunidade de asseverar como o direito ao silêncio deve ser compreendido: (...) direito consistente na prerrogativa do implicado a recursar-se a depor em investigações ou ações penais contra si movimentadas, sem que o silêncio seja interpretado como admissão de responsabilidade. Art. 5º, LXIII, combinado com os arts. 1º, III; 5º, LIV, LV e LVII. O direito ao silêncio e o direito a ser advertido quanto ao seu exercício são previstos na legislação e aplicáveis à ação penal e ao interrogatório policial, tanto ao indivíduo preso quanto ao solto - art. 6º, V, e art. 186 do CPP. O conduzido é assistido pelo direito ao silêncio e pelo direito à respectiva advertência (...).

Assim, o direito ao silêncio e o direito à informação quanto à faculdade de seu exercício devem ser assegurados não apenas na fase judicial, mas também na fase policial, a fim de se impedir que, ao investigado, se imponha qualquer contribuição para a sua condenação. A propósito, confira-se o que dispõe o art. 6°, inciso V, do Código de Processo Penal:

Art. 6^o  Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

(...)

V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;

(...)

Em suma, no processo penal, a atividade jurisdicional de busca da verdade sujeita-se a limitações, dentre as quais uma de feição ética, qual seja, a impossibilidade de se obrigar ou induzir o investigado ou réu a colaborar com sua própria condenação, por meio de declarações ou fornecimento de provas contra si. Daí porque garante-se a qualquer pessoa, ao confrontar-se com o Estado em sua atividade persecutória, o direito de permanecer em silêncio, bem como o direito de ser formalmente advertida de que pode permanecer calada, a fim de que esteja ao seu alcance evitar, eventualmente, sua própria responsabilização penal.

In casu, observou-se que, em 20.11.2020, RONI DOS SANTOS BIBIANO foi conduzido à Delegacia de Polícia Federal em Araçatuba, em virtude de flagrante realizado por policiais militares em fiscalização de rotina na Rodovia Gabriel Melhado, KM 35, altura do Município de Birigui/SP, oportunidade na qual o réu, que conduzia o veículo Fiat Doblo, placas HIK5200/SP, foi abordado e, de plano, esclareceu que estava transportando uma carga de relógios adquirida no Paraguai, sem a respectiva documentação de sua regular importação (ID 278036773, fls. 04 e 05).

Do Auto de Prisão em Flagrante (ID 278036773, fls. 06), é possível verificar-se que o réu foi cientificado acerca das suas garantias constitucionais.

Ademais, verifica-se que, a fim de apreciar a aludida tese, o r. juízo sentenciante pronunciou-se do seguinte modo (ID 278037001):

“A questão preliminar arguida pela defesa já foi enfrentada e rejeitada quando da decisão id 260027857. Ademais, a legalidade do flagrante também foi atestada na decisão id 42190684. Por outro giro, a versão apresentada pelo acusado perante os policiais, durante a abordagem inicial, como foi obtida sem o contraditório, não será levada em conta, exclusivamente por este Juízo para análise dos fatos narrados na denúncia, nos termos do que determina o artigo 155, do Código de Processo Penal”.

Para além da não utilização da versão apresentada pelo réu quando da prisão em flagrante, de acordo com orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, a falta de advertência de que o agente tem direito de permanecer calado é causa de nulidade relativa, a qual somente deve ser declarada se demonstrado efetivo prejuízo advindo da omissão da formalidade, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. Do contrário, nenhum óbice ao andamento do processo poderá ser reivindicado.

A esse respeito, confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME PREVISTO NO ART. 121, §
2º, I, III e IV, DO CÓDIGO PENAL. NULIDADE DO DEPOIMENTO PELA FALTA DE ADVOGADO. NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA SOBRE O
DIREITO AO SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MODUS OPERANDI. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que eventual nulidade do ato de prisão em flagrante por ausência de advogado somente se verificaria caso não tivesse sido oportunizado ao conduzido o direito de ser assistido, não sendo a mera ausência de advogado, por ocasião da condução do flagrado à delegacia, por si só, causa de nulidade, especialmente se for considerado que a prova foi repetida em Juízo.
2. No que se refere à questão envolvendo a ausência de advertência sobre o direito ao silêncio, é cediço o entendimento de que eventual descumprimento do "Aviso de Miranda" é causa de nulidade relativa, que demanda a comprovação de prejuízo, o que não ocorreu na espécie, não constando dos autos documento que demonstre a ocorrência de ilegalidade no ponto.
3. Tendo o decreto prisional apontado a gravidade concreta da conduta, caracterizada pelo modus operandi, destacando-se que os corréus foram agenciados pelo paciente e receberiam dele o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para assassinar a vítima, não há manifesta ilegalidade.
4. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no HC 861398/ES, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, j. em 19.08.2024, DJe 22.082024 - grifo nosso).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INGRESSO EM DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. OFENSA AO DIREITO
AO SILÊNCIO. INEXISTÊNCIA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.
I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, no qual se enfrentou o Tema 280 de Repercussão Geral, fixou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados".
II - No julgamento do HC n. 598.051/SP, em 2/3/2021, pela Sexta Turma desta Corte Superior, assentou-se que não houve a concessão de salvo-conduto a todas as condenações por tráfico ilícito de drogas praticadas em domicílio, devendo-se analisar, caso a caso, as circunstâncias de cada prisão em flagrante (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 15/3/2021).
III - Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça compreende que é possível o ingresso de policiais em domicílio, mesmo sem mandado judicial ou consentimento do morador, caso haja fundadas razões da ocorrência da prática de crime no local, à luz do artigo 240 do Código de Processo Penal.
IV - Na hipótese, conforme consignado na decisão agravada, verifica-se que a atuação policial foi escorreita e restou fundada em fortes razões da ocorrência do crime permanente cometido pelo agravante, aptas ao embasamento da abordagem pessoal e da busca domiciliar. Note-se, inclusive, que o pai do apenado franqueou a entrada dos policiais na residência. Efetivamente, em que pese a irresignação da Defesa, fato é que o agravante restou condenado com amparo em provas de autoria e materialidade do delito, sob a égide da confirmação judicial.
V - Não prospera o pleito de desclassificação da conduta perpetrada para a prevista no artigo 28 da Lei de Drogas porquanto as instâncias ordinárias, soberanas no exame dos fatos e provas, analisaram o arcabouço probatório e concluíram pela comprovação da autoria delitiva do acusado e materialidade dos crimes a ele imputados, sendo incabível na via do habeas corpus (e do seu recurso) dissentir deste entendimento. Precedentes.
VI - Por fim, no que tange à nulidade invocada relativa à suposta ofensa ao direito ao silêncio ("Aviso de Miranda"), verifica-se que, além de não ter havido qualquer prejuízo à sua defesa, o acusado exerceu o direito ao silêncio em sede policial, nos moldes do que preconiza a jurisprudência desta Corte Superior sobre tema, cujo entendimento estabelece que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial. Precedente.
VII - Neste agravo regimental, portanto, não foram apresentados argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, devendo ser mantida a decisão impugnada por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Agravo regimental desprovido”. (AgRg no HC 788620/GO, Rel. Min. Messod Azulay, Quinta Turma, j. em 01.07.2024, DJe 02.08.2024 - grifo nosso).

Ora, considerando que, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal, o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, é certo que, embora RONI DOS SANTOS BIBIANO tenha confessado a prática do crime perante os policiais responsáveis pelo flagrante, tais elementos de prova não poderiam, isoladamente, embasar a sua condenação, ou seja, não se há de falar em prejuízo, pois, a menos que, ao longo da instrução probatória, sejam apresentados ao r. juízo outros elementos de prova aptos a fundamentar uma condenação, a RONI não poderia ser imputada qualquer pena. Como se sabe, a confissão extrajudicial não pode lastrear uma sentença condenatória sem que a esta se agreguem, durante a fase judicial, outros elementos submetidos ao contraditório e à ampla defesa.

Por oportuno, traz-se à colação o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO ACERCA DO DIREITO AO SILÊNCIO EM SEDE INQUISITORIAL. DESENTRANHAMENTO. INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO. NEGATIVA DE AUTORIA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

I - Com efeito, nos termos do art. 563, do Código de Processo Penal, o reconhecimento de nulidade implica na verificação do prejuízo que a não observância da formalidade tenha causado a qualquer das partes. E tal não se observa no caso em comento.

II - Não obstante não esteja consignado no interrogatório policial que o recorrente teria direito a permanecer em silêncio, ele nega a autoria dos fatos a ele imputados, não havendo autoincriminação. (Precedentes).

III - Ademais, nos termos do que dispõe o art. 155, do Código de Processo Penal, ‘O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas’. Em outras palavras, ainda que o recorrente confessasse o crime em sede inquisitorial, tal elemento jamais poderia supedanear, isoladamente, a sua condenação, o que denota ainda mais a ausência de prejuízo no caso concreto. Recurso ordinário desprovido (STJ, Quinta Turma, RHC - Recurso Ordinário em Habeas Corpus – 72929, Julg. em 02.02.2017, Rel. Felix Fischer, DJe de 22.02.2017 - grifo nosso).

Note-se que, para que se cogitasse de efetivo prejuízo pela ausência de advertência formal acerca do direito de permanecer em silêncio, seria imprescindível constatar-se que, caso tal informação tivesse sido franqueada ao(s) investigado(s), isto teria ensejado conduta(s) diversa(s) que pudesse(m) conduzir à absolvição, situação que não se verifica nos autos.

Quanto à alegação de que o Auto de Prisão em Flagrante seria nulo à luz do exposto pelo C. Supremo Tribunal Federal no Tema 1.185, é pertinente mencionar o que asseverou a Procuradoria Regional da República em parecer (ID 281198534): “O Tema 1185 do STF, em matéria de Repercussão Geral, no STF ainda não foi julgado. Encontra-se sob a Relatoria do Min. EDSON FACHIN (RE 1177984), reconhecida em sede de Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 5º, LIV e LXIII, da Constituição Federal, a obrigatoriedade, ou não, da advertência ao preso do direito ao silêncio, no momento da abordagem policial - quando frequentemente ocorre o denominado interrogatório informal -, sob pena de ilicitude da prova, e considerando-se os princípios da não auto-incriminação (nemo tenetur se detegere) e do devido processo legal”.

Ressalte-se que parece contrariar a lógica do sistema jurídico a decretação de nulidade de um depoimento prestado voluntariamente perante os policiais, a despeito de, posteriormente, em razão das informações colhidas, o depoente ter se tornado réu em processo criminal. In casu, não há qualquer indicação ou evidência de que RONI tenha sido compelido pela autoridade policial a confessar que praticava descaminho. Note-se, “a necessidade de a autoridade policial advertir o envolvido sobre o direito de permanecer em silêncio há de ser considerada no contexto do caso concreto” (vide STF, 1ª Turma, Habeas Corpus – 88950, Rel. Marco Aurélio, Julg em 25.09.2007).

A esse respeito, cabe citar o seguinte julgado:

“PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO APONTADO. 2. ABORDAGEM EM FISCALIZAÇÃO DE ROTINA. DECLARAÇÕES PRÉVIAS E ESPONTÂNEAS DO CORRÉU. INTERVENÇÃO ATIVA. VISTORIA EM CARRO COM 90KG DE MACONHA. DESCOBERTA INEVITÁVEL. PREJUÍZO NÃO VERIFICADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 3. APARELHO TELEFÔNICO APREENDIDO. VISTORIA REALIZADA. CHAMADAS EFETUADAS E RECEBIDAS. FOTOS DOS CORRÉUS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VIOLAÇÃO DO SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS. PROVA ILÍCITA. ART. 157 DO CPP. 4. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO EM PARTE.

1. O STJ, acompanhando posicionamento consolidado no STF, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 04/05/2016). No caso em tela, o impetrante nem sequer apontou em que consistiria eventual prejuízo. Destaque-se que a condenação, por si só, não pode ser considerada como o prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a informação acerca do direito de permanecer em silêncio, acaso tivesse sido franqueada ao recorrente e aos corréus, ensejaria conduta diversa, que poderia conduzir à sua absolvição, situação que não se verifica os autos.

2. Os policiais militares realizavam fiscalização de rotina na rodovia, razão por que a realização de conferência de documentos e vistoria de veículos, bem como a entrevista dos motoristas e passageiros que ali transitavam constituíam condutas elementares. Neste sentido, revela-se despropositado que, a toda abordagem policial, o agente estatal advirta acerca do direito constitucional ao silêncio, sob pena de torná-los todos em suspeitos de práticas delitivas. Ademais, o corréu, após perceber que seu veículo seria vistoriado, ‘admitiu informalmente aos policiais que transportava substância entorpecente no veículo’. Portanto, diante da descoberta iminente e inevitável de 90kg de maconha escondidos no automóvel, o corréu decidiu falar espontaneamente, situação que não pode ser considerada como violadora do direito de não produzir provas contra si mesmo. De fato, ‘a opção pela intervenção ativa implica abdicação do direito a manter-se calado e das consequências da falta de informação oportuna a respeito’ (HC 78708, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 09/03/1999)” (STJ, Quinta Turma, RHC – Recurso Ordinário em Habeas Corpus n.° 61.754/MS, j. em 25.10.2016, Rel. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 07.11.2016 - grifo nosso).

Ademais, deve-se ter em mente que eventuais vícios ocorridos na fase inquisitorial não causam, necessariamente, a nulidade do processo.  Pela instrumentalidade das formas, não se poderia anular automaticamente todo o processo penal, ou o interrogatório, ou o depoimento, sem a demonstração de prejuízo ou constrangimento ilegal. Embora a omissão do dever de informação do direito ao silêncio imponha, em princípio, a desconsideração das informações incriminatórias obtidas (e das provas que delas derivem), nada impede que, no decorrer da instrução, tal irregularidade seja sanada, isto é, que o julgador forme sua convicção a partir de fontes de prova independentes. Inclusive, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a superveniência de sentença penal condenatória esvazia eventual violação ao artigo 41 do Código de Processo Penal, que poderia configurar inépcia da denúncia, visto que durante a instrução criminal é possibilitado o exercício do contraditório e a viabilização da ampla defesa em sua plenitude (vide: STJ, Quinta Turma, AGRG no ARESP 1630006/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Julgado em 25.08.2020, DJe de 31.08.2020; STJ, Quinta Turma, AGRG nos EDCL no RESP 1869478/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Julgado em 01.09.2020, DJe de 09.09.2020).

Válido, nesse passo, mencionar o seguinte trecho que consta da Decisão Monocrática proferida em 27.02.2020, pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Habeas Corpus n.° 525146/MG – 0228605-51.2019.3.00.0000:

“No que tange à não informação do direito ao silêncio, tem-se que o inquérito policial trata-se de procedimento meramente informativo, logo, o fato de os pacientes não terem sido cientificados do direito de permanecerem em silêncio não passa de mera irregularidade, não maculando a ação penal. Tal entendimento de que vícios ocorridos no inquérito policial não atingem a ação penal é difundido pela doutrina. Veja-se nos ensinamentos de Nestor Távora e Rosemar Rodrigues Alencar: ‘(...) os vícios ocorridos no inquérito policial não atingem a ação penal. Tem prevalecido tanto nos tribunais como na doutrina que, sendo o inquérito dispensável, algo que não é essencial ao processo, não tem o condão de, uma vez iniciado, contaminar a ação penal. Em outras palavras, os males ocorridos no inquérito não têm a força de macular a fase judicial. (...) no entanto não há que se falar em contaminação da ação penal em face de defeitos ocorridos na prática dos atos do inquérito, pois este é peça meramente de informação e, como tal, serve de base à denúncia (...)’ (in Curso de Direito Processual Penal. Salvador, Ed. jusPodivm, 2013, 8ª ed, p. 113-114)”.

Em vista do exposto, considerando que na r. sentença não considerou-se as declarações prestadas voluntariamente pelo réu às autoridades policiais; que no Auto de Prisão em Flagrante, documento que, por sua natureza, possui fé pública, consta que o réu foi cientificado acerca de suas garantias constitucionais e, em virtude destas, permaneceu em silêncio e, ainda, que, ainda que o direito ao silêncio não tivesse sido observado, tal proceder seria causa de nulidade relativa, a qual não dispensa a necessária demonstração de prejuízo, não há que se falar na nulidade do processo, não sendo outra a conclusão senão de que não assiste à i. defesa quando pleiteia pela declaração de nulidade de todo o processo.

Quanto ao aventado pela i. defesa relativamente à ausência de justa causa para o exercício da ação penal, impende consignar-se, ab initio, que, nos termos do enunciado sumular nº 648 da Corte Superior, “a superveniência da sentença condenatória prejudica o pedido de trancamento da ação penal por falta de justa causa feito em habeas corpus”.

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE PESSOAS. ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. SÚMULA 648/STJ. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MODUS OPERANDI. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.
1. A superveniência de sentença condenatória, confirmada em sede de apelação, torna prejudicada a alegação de inépcia da denúncia e falta de justa causa para o exercício da ação penal, nos termos da Súmula 648/STJ.
2. No caso, está evidente a imprescindibilidade da mantença da prisão preventiva para garantia da ordem pública, diante das particularidades do caso concreto.
3. O agravante, em concurso de agentes, teria abordado a vítima em via pública e, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, exigido sua camionete e pertences pessoais.
4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, na extensão, não provido”. (STJ, AgRg no HC 763355/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. em 04.03.2024, DJe 06.03.2024 - grifo nosso).

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL EM RAZÃO DA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE. FUNDAMENTOS DIVERSOS E COMPLEMENTARES SOBRE O TEMA. NOVO TÍTULO. MATÉRIA DEVE SER SUBMETIDA AO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA N. 648 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Aplicável ao caso, por analogia, a Súmula n. 648 desta Corte Superior de Justiça, a qual dispõe que "A superveniência da sentença condenatória prejudica o pedido de trancamento da ação penal por falta de justa causa feito em habeas corpus". Verificou-se que na sentença condenatória foi analisado de forma exauriente o pleito relativo à preliminar de ilicitude na busca domiciliar.
Dessa forma, não há como negar a perda superveniente do objeto do mandamus, porquanto as razões expendidas pelo Juízo de primeiro grau para indeferir o pedido de nulidade em razão da violação de domicílio não mais subsistem. Fundamentos diversos e complementares foram apresentados pela magistrada sentenciante. Assim, diante do novo contexto fático, evidente a perda do objeto da presente impetração.
Os elementos de convicção utilizados pelo Juízo de primeiro grau adotados na sentença condenatória, antes de serem apreciados por esta Corte Superior, devem ser levados à apreciação do Tribunal de origem.
2. "A superveniência de novo título (sentença condenatória) torna prejudicado o habeas corpus que visa o trancamento da ação penal por ilicitude de provas" (AgRg no HC n. 663.708/SP, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe 31/8/2021).
3. Agravo regimental desprovido”. (STJ, AgRg no HC 896988/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. em 02.09.2024, DJe 05.09.2024 - grifo nosso).

Pelo arrazoado, descabida a pretensão de anulação da ação penal, de maneira que se afasta o pleito defensivo quanto a este ponto.

DA COMPROVAÇÃO DO DOLO

Sustenta a i. defesa que o réu não teve a intenção de praticar descaminho, mas apenas concretizar uma compra no mercado nacional.

Passa-se à análise das razões recursais.

No caso concreto, a materialidade e autoria do delito restaram evidenciadas da seguinte maneira:

“A materialidade delitiva e a autoria imputada ao réu RONI DOS SANTOS BIBIANO são incontestes.

Com efeito, o teor do auto de prisão em flagrante revela que RONI, no dia 20/11/2020, foi surpreendido por policiais militares na condução do veículo Fiat Doblo, placas HIK5200/SP na altura do KM 35, da Rodovia Gabriel Melhado, Município de Birigui/SP, transportando 5.000 (cinco mil) relógios desacompanhados de notas fiscais acondicionados em caixas de papelão, avaliadas em R$ 49.318,64 (quarenta e nove mil, trezentos e dezoito reais e sessenta e quatro centavos), sendo os tributos iludidos fixados em R$ 21.700,20 (vinte e um mil, setecentos reais e vinte centavos).

A materialidade delitiva se faz presente no auto de prisão em flagrante, especificamente no termo de apreensão nº 1400095/2020 (id 43633786, p. 6), no laudo de perícia criminal federal (veículos) nº 223/2020 – NUTEC/DPF/ARU/SP (id 43633786, p. 28/35 e Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias nº020100-080-46/2021 (id 46108294, p. 12/17).

A alegação de que não existe provas da procedência estrangeira dos relógios não procede. E por vários motivos. Além das provas obtidas na fase de investigação, todas realizadas de acordo com a legalidade, que culminaram na apreensão da mercadoria, o contexto não deve ser deixado de lado.

Ao seu inquirido pela autoridade judicial, RONI disse que tem um comércio na cidade de São José do Rio Preto/SP, no “camelódromo” desta cidade e que pretendia vender os relógios pela primeira vez. Que fez a compra pela internet e que pagou pela mercadoria apreendida o valor de R$ 15 mil.

Percebe-se que RONI não conseguiu explicar a razão de ter ido para Presidente Prudente/SP, com quantia em dinheiro alta (R$ 15 mil) para comprar tais relógios de desconhecido que conheceu na internet, não juntando sequer ‘prints’ da compra online. Ele é comerciante com loja localizada no “camelódromo” de São José do Rio Preto/SP e já foi processado outras vezes pela mesma conduta ilícita, objeto do presente caso. O policial militar ouvido em Juízo reiterou o seu depoimento em sede policial e a testemunha de defesa, o auditor da Receita Federal foi claro ao explicar que no processo administrativo fiscal Roni não apresentou nenhuma documentação idônea para comprovar a legalidade da mercadoria apreendida, especialmente a sua origem.

Logo, pelas provas produzidas nos autos reforçada pela inexistência de qualquer elemento de prova por parte do réu, no sentido de afastar a sua responsabilidade criminal no caso em tela, resta claro, pelo contexto, que RONI realizou conduta ilícita a que alude o artigo 334, § 1º, IV do Código Penal”.

Denota-se dos autos que o réu saiu de São José do Rio Preto/SP até a cidade de Presidente Prudente/SP, viagem que, de carro, leva cerca 04 (quatro) horas para ser concluída, considerando se tratar de, pelo menos, 274 km de distância, com a quantia de R$ 15.000,00 (quinze) mil reais para pagar relógios que foram comprados de um desconhecido da internet.

Pela quantidade de relógios apreendida em poder do réu (5.000 relógios), não é crível que, pelo valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), acreditasse que pudesse obter tantos itens sem a correspondente ciência acerca de sua natureza.

Some-se a isso, não há, apesar de reiterado pela i. defesa a todo o tempo, qualquer início de prova que corrobore o alegado pelo réu no sentido de que a compra teria se dado pela internet.

Milita contra o réu, ainda, a circunstância de ser comerciante em São José do Rio Preto/SP, assim como a declaração no sentido de que venderia os relógios em sua loja, e o fato de já ter sido processado outras em virtude da prática de delito da mesma natureza.

O fato de o réu ter percorrido quase 300km, com o alto valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a qual foi utilizada como pagamento para a obtenção de 5.000 (cinco mil) relógios, os quais seriam revendidos em seu comércio, sob a alegação de que teria feito contato com o vendedor na internet, declaração que em momento algum foi comprovada ao longo da instrução processual, evidenciam que o acusado agiu, no mínimo, com dolo eventual.

É o que preleciona a Teoria da Cegueira Deliberada (Willful Blindness Doctrine ou Conscious Avoidance Doctrine), a qual busca criminalizar a conduta do indivíduo que se mantém deliberadamente em estado de ignorância sobre a natureza ilícita de seus atos, notadamente, em situações em que possível se atestar tal natureza ilícita. Busca-se, portanto, impedir que o réu simplesmente alegue que não sabia exatamente o que estava fazendo, buscando com isso afastar o dolo de sua conduta (ROBBINS, Ira. P. The Ostrich Instruction: Deliberate Ignorance as a Criminal Mens Rea, 81 J. Crim. L. & Criminology 191 (1990-1991), p. 196. Disponível em: Acesso 11 set. 2024).  

Com efeito, o C. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que para que ocorra a aplicação da teoria da cegueira deliberada, deve restar demonstrado no quadro fático apresentado na lide que o agente finge não perceber determinada situação de ilicitude para, a partir daí, alcançar a vantagem pretendida (STJ, AgRg no REsp 1565832/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. em 06.12.2018, DJe 17.12.2018).

No interrogatório, o réu (Mídia IDs 278036993 e 278036926) não conseguiu explicar o motivo de ter deslocado para um lugar tão longe como Presidente Prudente/SP para comprar os itens de pessoa desconhecida que conheceu pela internet.

É mister consignar que a descrição típica do descaminho exige a realização de engodo para supressão (no todo ou em parte) do pagamento de direito ou imposto devido no momento da entrada, da saída ou do consumo da mercadoria. Impõe, portanto, a ocorrência desse episódio, com o efetivo resultado ilusório, no transpasse das barreiras alfandegárias.

A ausência do pagamento do imposto ou do direito no momento do desembaraço aduaneiro, quando exigível, revela-se como o resultado necessário para consumação do crime.

As mercadorias, portanto, não são itens de circulação proibida no país (o que difere do crime de contrabando, no qual essa condição é imprescindível). O que se pune, como se disse acima, é a fraude a fim de frustrar, total ou parcialmente, o pagamento do imposto de consumo sobre as mercadorias.

Ao contrário do aventado pela i. defesa, não há a necessidade de comprovação da internalização das mercadorias com tributos iludidos no território nacional, uma vez que, nos termos do artigo 3º do Decreto-lei n. 399/1968 “ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuirem ou consumirem qualquer dos produtos nêle mencionados” (grifo nosso).    

Da narrativa do réu e das circunstâncias do caso concreto, é possível concluir-se que ele percorreu muitos quilômetros, e que entregou alta quantia a fim de obter relógios para revender em seu comércio, os quais, quando da abordagem, não acompanhavam a respectiva documentação de sua regular importação.

Dessa forma, é inapropriada a absolvição do réu com base em uma alegada ignorância sobre a ilicitude deliberadamente planejada, pois, ainda que não tivesse como objetivo direto a prática concreta do descaminho, assumiu o risco de que suas ações resultassem na consumação do delito, motivo pelo qual refuta-se o pleito defensivo quanto a este ponto.  

DA PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA DAS MERCADORIAS

A i. defesa aduz que não restou comprovada a procedência estrangeira dos relógios apreendidos em poder do réu, motivo pelo qual a sua absolvição seria de rigor.

Prossegue-se com a consideração dos argumentos do recurso.

Na r. sentença, o r. juízo sentenciante entendeu pela procedência estrangeira das mercadorias da seguinte maneira (ID 278037001):

“A alegação de que não existe provas da procedência estrangeira dos relógios não procede. E por vários motivos. Além das provas obtidas na fase de investigação, todas realizadas de acordo com a legalidade, que culminaram na apreensão da mercadoria, o contexto não deve ser deixado de lado.

Ao seu inquirido pela autoridade judicial, RONI disse que tem um comércio na cidade de São José do Rio Preto/SP, no “camelódromo” desta cidade e que pretendia vender os relógios pela primeira vez. Que fez a compra pela internet e que pagou pela mercadoria apreendida o valor de R$ 15 mil.

Percebe-se que RONI não conseguiu explicar a razão de ter ido para Presidente Prudente/SP, com quantia em dinheiro alta (R$ 15 mil) para comprar tais relógios de desconhecido que conheceu na internet, não juntando sequer ‘prints’ da compra online. Ele é comerciante com loja localizada no “camelódromo” de São José do Rio Preto/SP e já foi processado outras vezes pela mesma conduta ilícita, objeto do presente caso. O policial militar ouvido em Juízo reiterou o seu depoimento em sede policial e a testemunha de defesa, o auditor da Receita Federal foi claro ao explicar que no processo administrativo fiscal Roni não apresentou nenhuma documentação idônea para comprovar a legalidade da mercadoria apreendida, especialmente a sua origem.

Logo, pelas provas produzidas nos autos reforçada pela inexistência de qualquer elemento de prova por parte do réu, no sentido de afastar a sua responsabilidade criminal no caso em tela, resta claro, pelo contexto, que RONI realizou conduta ilícita a que alude o artigo 334, § 1º, IV do Código Penal”.

Verifica-se que foi carreado aos autos o Termo de Apreensão lavrado pela Delegacia de Polícia Federal em Araçatuba/SP (ID 278036773, fls. 09) o qual descreve o que fora encontrado pelos policiais quando do flagrante do acusado. Ademais, consta dos autos o Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal das Mercadorias lavrado pela Receita Federal (ID 278036784, fls. 12 a 17) e a Relação de Mercadorias também lavrada pela Autoridade Fazendária (ID 278036784, fls. 19), na qual há a descrição minuciosa dos itens, de seu valor e do montante dos tributos iludidos.

Ao contrário do aduzido pela i. defesa, é possível que se conclua pela natureza estrangeira de mercadorias sem que haja a confecção de Laudo Merceológico através do exame indireto das provas juntadas aos autos.

O delito de descaminho não é transeunte, ou seja, não deixa vestígios, configurando-se com a mera incidência de um dos núcleos do tipo penal descrito no artigo 334 do Código Penal. Desse modo, é suficiente a avaliação indireta dos valores das mercadorias levada a efeito pela Receita Federal do Brasil aliada à demonstração dos tributos iludidos para que se embase a persecução penal.

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. FALSIFICAÇÃO. QUADRILHA OU BANDO. OPERAÇÃO NARCISO. (1) CERCEAMENTO DE DEFESA. REQUERIMENTOS DEFERIDOS NA FASE DA DEFESA PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE CUMPRIMENTO DEFICIENTE. (A) ATUALIZAÇÃO DE ANDAMENTO DE PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS FISCAIS. PROVIDÊNCIA QUE PODE SER EFETIVADA DIRETAMENTE PELA DEFESA. PREJUÍZO. AUSÊNCIA. (B) FALSIDADE IDEOLÓGICA. PERÍCIA. NÃO CABIMENTO. (C) LAUDO MERCEOLÓGICO.
DESCAMINHO. IMPRESCINDIBILIDADE DE EXAME DIRETO. ILEGALIDADE. NÃO RECONHECIMENTO. (D) OITIVA DE TESTEMUNHA REFERIDA. INDEFERIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO. AUSÊNCIA. (2) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PEDIDO INCIDENTAL. CAUTELARIDADE NA CONSTRIÇÃO. AUSÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. Somente se reconhece nulidade no indeferimento de diligências na fase do art. 499 do CPP quando o magistrado o faz de modo imotivado.
a) Não eiva o processo o indeferimento de pedido de novo envio de ofício para a atualização de andamento de procedimento administrativo fiscal. Tal providência, além de poder se efetivada pelo própria defesa, implicaria indevida letargia processual.
b) Como o crime de falsidade ideológica envolve a ilaqueação mediante a modificação do conteúdo abstrato do documento, não há se falar em comprovação da imputação mediante perícia, mas pelo cotejo de outros elementos da realidade.
c) O crime de descaminho não é daqueles que deixam vestígio, configurando-se, antes, como delictum facti transeuntis Logo, basta a avaliação indireta dos valores das mercadorias, bem assim, a demonstração da ilusão fiscal para se embasar a persecução criminal.
d) O indeferimento motivado de oitiva de pessoa referida, que seria importante apenas para possivelmente contrastar o depoimento daquela que a mencionou, e, não, pela necessidade de se carrear elementos tendentes a elucidar o meritum causae, não implica eiva processual.
2. Tendo a colenda Sexta Turma desta Corte Superior já apontado a ilegalidade de decreto de prisão preventiva, não se apresentando substanciais elementos novos na sentença condenatória, é de se assegurar o direito de recorrer em liberdade ao paciente, preservando-se a autoridade da prévia decisão já prolatada. Não se revela, per se, como indutor de cautelaridade penal o advento de condenação a pena elevada. O Estado Democrático de Direito não se coaduna com a presunção de necessidade de prisão processual.
3. Ordem concedida em parte para assegurar o direito de recorrer em liberdade a Antônio Carlos Piva de Albuquerque, estendendo-se os efeitos aos corréus Eliana Maria Piva de Albuquerque Tranchesi, Celso de Lima, André de Moura Beukers, Christian Polo, Roberto Fakhouri Júnior e Rodrigo Nardy Figueiredo, ratificada da liminar”. (STJ, HC 108919/SP, Rel. Min. Maria Thereza Moura de Assis, j. em 16.06.2009, DJe 03.08.2009 - grifo nosso).

Considerando o exposto, de rigor refutar-se o pleito defensivo quanto a este ponto.  

DA DOSIMETRIA DA PENA

Procede-se à revisão da dosimetria da pena realizada pelo r. juízo a quo, a fim de verificar-se a existência de qualquer ilegalidade a ser corrigida de ofício por este E. Tribunal Regional Federal.  

Da primeira fase

Busca a i. defesa o redimensionamento da pena-base sob o argumento de que deveria a circunstância judicial “maus antecedentes” ser considerada neutra, uma vez que o réu é primário.

Passa-se à análise das justificativas do recurso.

Nesta etapa, o r. juízo sentenciante dosou a pena da seguinte maneira:

“Na primeira fase de aplicação da pena, e atento às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, verifico que:

a) a culpabilidade do denunciado não ultrapassou os limites do quanto necessário à caracterização do tipo penal;

b) há nos autos provas de que o acusado possua registro de antecedentes criminais, conforme folha de antecedentes, na qual o réu foi já condenado por crime do artigo 184, § 2º, CP e cumpriu a pena (id 252839600);

c) à míngua de elementos palpáveis, nada a acrescentar quanto a conduta social e a personalidade do acusado;

d) o motivo do crime são os normais à espécie;

e) as circunstâncias do crime se encontram nos autos, não havendo nada a que se valorar;

f) as consequências delituosas foram as esperadas para o delito;

g) por fim, tratando-se de crime que teve como sujeito passivo o próprio Estado, nada há a ser considerado em termos de comportamento da vítima.

Havendo, portanto, uma circunstância judicial desfavorável (antecedentes criminais), fixo a pena-base em 01 ano e 05 meses de reclusão”.

Constata-se que foi valorada negativamente o vetor “maus antecedentes” em virtude de o réu ter sido condenado anteriormente pela prática do delito previsto no artigo 184, §2º, do Código Penal, inclusive com o devido cumprimento de pena (ID 278036829).

A teor do que dispõe a Súmula n.º 444 do Superior Tribunal de Justiça, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. A propósito, tal enunciado coaduna-se com o princípio da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF), pois inviabiliza que, antes que haja o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais procedimentos criminais instaurados e não encerrados em definitivo sejam invocados para a majoração da pena-base, prejudicando o réu. Em suma, apenas se existirem condenações criminais transitadas em julgado, e somente se estas não servirem para a conformação da reincidência, é que se justificaria, no cálculo da primeira fase, considerar desfavoráveis os vetores referentes aos maus antecedentes.

Em complemento, consigna-se que o C. Superior Tribunal de Justiça debateu o Tema 1.077, assim resumido: as condenações criminais transitadas em julgado, não utilizadas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. A conclusão a que chegou aquela Colenda Corte pode ser resumida por meio da transcrição de um dos Recursos Representativos de Controvérsia por meio dos quais a discussão foi levada a julgamento:

“RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n.º 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima. 2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 3. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora". 4. Rogério Greco diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social. Esclarece o Autor que o Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos porque "os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais". Especifica, ainda, que as incriminações anteriores "jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais" (in Curso de Direito Penal, 18.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684). 5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativada referida moduladora "'deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [...]' (HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)" (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021). 6. "São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente" (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390). 7. "A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes" (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019). 8. Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente. "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio" (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016). 9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”. (STJ, REsp nº 1794854/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. em 23.06.2021, DJe 01.07.2021 - grifo nosso).

Da leitura atenta da tese, é possível concluir-se que é possível negativar a circunstância judicial “maus antecedentes” acaso haja o trânsito em julgado de ações criminais em desfavor do acusado e estas não sejam utilizadas para agravar a pena, o que é o exato caso dos autos, considerando-se o lapso temporal transcorrido desde o cumprimento da pena referente a tal delito.

Em sendo assim, afasta-se o pleito defensivo e, por conseguinte, confirma-se a pena-base aplicada no patamar de 01 (um) ano e 05 (cinco) meses de reclusão.

Da segunda fase

Pleiteia a i. defesa pela aplicação da circunstância atenuante da confissão (artigo 65, III, d, do Código Penal).

Passa-se à apreciação dos fundamentos do recurso.

Da leitura atenta dos autos, denota-se que, na fase policial, após cientificado acerca de suas garantias constitucionais, o réu permaneceu silente (ID 278036773, fls. 06). Ademais, quando de seu interrogatório judicial (Mídia ID 278036993), não há qualquer indicativo de que o réu tenha confessado a prática do delito, uma vez que se limitou a repetir que localizou o vendedor pela internet, assim como que se dirigiu até Presidente Prudente/SP para buscar as mercadorias, tendo declarado, ainda, que o vendedor alegou que tinha nota fiscal, e que permaneceu aguardando-a, mas o vendedor não a entregou. Em seguida, detalhou que pegou os relógios num posto gasolina e pagou a quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) pelos itens, a fim de vendê-los em seu comércio em São José do Rio Preto/SP.

Segundo entendimento da Corte Cidadã, o direito subjetivo à atenuação da pena surge no momento que o réu confessa (momento constitutivo).

A esse respeito, confira-se:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(...)

3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório).

4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador.

(...)

7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais.

8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda.

9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei.

10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória.

11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”. (STJ, REsp 1.972.098/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 14.06.2022, DJe 20.06.2022 - grifo nosso).

Nessa ordem ideias, não restando verificada a confissão do réu seja na fase extrajudicial seja na fase judicial, confirma-se a pena-intermediária estipulada em 01 (um) ano e 05 (cinco) meses de reclusão.

Da terceira fase

Pugna a i. defesa pela causa de diminuição de pena do artigo 29, §1º, do Código Penal, sob o argumento de que as mercadorias foram compradas dentro do Brasil.

Passa-se à consideração dos argumentos do recurso.

Conforme explicitado alhures, a prática do delito de descaminho dispensa da comprovação de que o réu tenha importado os relógios, de maneira que refuta-se a alegação de que teria RONI DOS SANTOS BIBIANO incorrido a título de participação de menor importância e, por conseguinte, prejudica-se o pedido de aplicação da causa de diminuição de pena.

Ausentes causas de aumento ou de diminuição, torna-se definitiva a pena privativa de liberdade aplicada em 01 (um) ano e 05 (cinco) meses de reclusão.

DO REGIME INICIAL

O início do resgate prisional foi acertadamente fixado no regime ABERTO, a teor do disposto no artigo 33, §2º, c, do Código Penal.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA

Presentes os requisitos, a reprimenda corporal foi substituída por duas penas restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, e na prestação pecuniária referente ao pagamento de 15 (quinze) cestas básicas, cada qual no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), atualizados até a data do pagamento, cuja entidade beneficente e forma de pagamento serão definidos pelo Juízo da Execução Penal.

Nos termos do artigo 45, §1º, do Código Penal, a pena substitutiva de prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes, ou a entidade pública ou privada com destinação social e tem seus limites estipulados e, no mínimo, 01 (um) salário-mínimo e, no máximo, 360 (trezentos e sessenta) salários:

Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

        § 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário-mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários-mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

Embora a lei seja omissa sobre critérios específicos para sua fixação, a prestação pecuniária deve ser, em razão de sua natureza, aproximada à extensão dos danos causados à vítima, atendendo à gravidade e às suas consequências, porquanto visa à reparação civil.

Eventualmente, a situação econômica do agente pode levar à flexibilização quanto ao montante a ser fixado diante dos reflexos inerentes no caso de seu descumprimento: a prisão.

Nesse passo, cabe mencionar o seguinte trecho de voto proferido pelo Exmo. Ministro do Superior Tribunal de Justiça Ribeiro Dantas, nos autos do Agravo Regimental no REsp nº 1.760.446/PR, Quinta Turma, DJe de 03.12.2018:

“De fato, a prestação pecuniária não se vincula aos mesmos critérios formadores da pena privativa de liberdade, de modo que a quantidade de pena privativa de liberdade aplicada - se próxima ao patamar mínimo ou ao máximo abstratamente cominado - não irá determinar, por si só, o valor da pena substitutiva de prestação pecuniária. Por outro lado, cabe obtemperar que o estabelecimento do valor da pena pecuniária, ao contrário do afirmado pelo agravante, não está dissociado de uma análise acerca da condição econômica do réu”.

In casu, determinou-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, uma de prestação de serviços à comunidade, consistente na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado e conforme suas aptidões (a serem definidas pelo Juízo da Execução) à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, e uma de prestação pecuniária, consistente no pagamento de 15 (quinze) cestas básicas, cada qual no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), atualizados até a data do pagamento (entidade e forma de pagamento a serem definidos pelo Juízo da Execução).

Embora a i. defesa não tenha se insurgido em relação a esse ponto, merece reforma a parte da r. sentença que fixou a prestação pecuniária em (15) quinze cestas básicas cada qual no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), patamar que se revelou excessivo, tendo em vista que, durante o seu interrogatório judicial (Mídia ID 278036993), o acusado declarou que sua renda mensal, na época, era de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 3.000,00 (três mil reais).

Assim, a prestação pecuniária deve ser estabelecida em 02 (dois) salários-mínimos vigentes ao tempo do fato, patamar que atende ao propósito de reprimir o acusado pelo grave ilícito praticado e que, ao contrário do anteriormente estabelecido, não se mostra dissociado da situação econômico-financeira do réu.

Por fim, quanto à destinação a ser dada à prestação pecuniária, consigne-se que o encaminhamento sistemático à União (vítima estanque da maioria dos delitos de competência da Justiça Federal), faria com que as demais hipóteses do artigo 45, §1º, do Código Penal, raramente tivessem aplicação. Assim, agiu bem o r. Juízo a quo ao especificar que esta deverá se dar em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais, a fim de que sejam atendidos, de maneira eficaz e objetiva, os fins sociais precípuos que o Direito Penal visa alcançar.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, vota-se para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto por RONI DOS SANTOS BIBIANO, apenas para fixar a pena de prestação pecuniária substitutiva na quantia de 02 (dois) salários-mínimos vigentes ao tempo do fato, mantida, no mais, a r. sentença condenatória.

É o voto.

Comunique-se o E. Juízo das Execuções Penais.