PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005336-42.2013.4.03.6100

RELATOR: Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA

EMBARGANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

EMBARGADO: ACÓRDÃO DE FLS.

INTERESSADO: SPI - SOCIEDADE PARA PARTICIPACOES EM INFRAESTRUTURA S.A., PDC PARTICIPACOES S.A.

Advogado do(a) INTERESSADO: FABIO PERRELLI PECANHA - SP220278-A

V O T O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): 

Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o magistrado não se manifestou de ofício ou a requerimento das partes, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil (CPC).

O referido recurso não tem por mister reformar o julgado, porquanto o seu escopo precípuo é dissipar contradições e obscuridades, tendo em vista que a atribuição de eventuais efeitos infringentes, quando cabível, é excepcional.

No caso em tela, não se apresentam os pressupostos legais para acolhimento dos embargos opostos, porquanto não há ponto omisso, obscuro ou contraditório no julgado, do qual exsurge o exame das controvérsias apresentadas pelas partes, mediante a aplicação da disciplina normativa incidente à hipótese dos autos.

Constam do v. acórdão os seguintes fundamentos que afastam a pretensão da parte embargante:

"Conforme o artigo 153 da Constituição Federal:

“Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

(...)

V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários;

(...)”

Conforme previsto nos artigos 63 e 64 do Código Tributário Nacional:

“Art. 63.  O imposto, de competência da União, sôbre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários tem como fato gerador:

I - quanto às operações de crédito, a sua efetivação pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado;

(...)

Art. 64. A base de cálculo do imposto é:

I - quanto às operações de crédito, o montante da obrigação, compreendendo o principal e os juros;

(...)”

A Lei 9.779/99 previu em seu artigo 13:

“Art. 13.  As operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física sujeitam-se à incidência do IOF segundo as mesmas normas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimos praticadas pelas instituições financeiras.

§ 1º  Considera-se ocorrido o fato gerador do IOF, na hipótese deste artigo, na data da concessão do crédito.

§ 2º  Responsável pela cobrança e recolhimento do IOF de que trata este artigo é a pessoa jurídica que conceder o crédito.

§ 3º  O imposto cobrado na hipótese deste artigo deverá ser recolhido até o terceiro dia útil da semana subsequente à da ocorrência do fato gerador.”

Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu o Tema 104 da Repercussão Geral no seguinte sentido:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 104 DA REPERCUSSÃO GERAL. ART. 13 DA LEI 9.779/99. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS – IOF. MÚTUO. INCIDÊNCIA QUE NÃO SE RESTRINGE ÀS OPERAÇÕES DE CRÉDITO REALIZADAS POR INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I – O Supremo Tribunal Federal já decidiu que “nada há na Constituição Federal, ou no próprio Código Tributário Nacional, que restrinja a incidência do IOF sobre as operações de crédito realizadas por instituições financeiras” (ADI 1763, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 30/07/2020).

II – O mútuo de recursos financeiros de que trata o art. 13 da Lei 9.779/99 se insere no tipo “operações de crédito”, sobre o qual a Constituição autoriza a instituição do IOF (art. 153, V), já que se trata de negócio jurídico realizado com a finalidade de se obter, junto a terceiro e sob liame de confiança, a disponibilidade de recursos que deverão ser restituídos após determinado lapso temporal, sujeitando-se aos riscos inerentes.

III – Fixação de tese: “É constitucional a incidência do IOF sobre operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física, não se restringindo às operações realizadas por instituições financeiras”.

IV – Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 590186, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Tribunal Pleno, julgado em 09-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n  DIVULG 16-10-2023  PUBLIC 17-10-2023)

Conforme consignado pelo Juiz “a quo”, o Decreto 6.306/2007 regulamentou o IOF sobre operação de crédito nos seguintes termos:

‘Art 3º O fato gerador do IOF é a entrega do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado (Lei n°5.172, de 1966, art. 63, inciso I).

§1º Entende-se ocorrido o fato gerados e devido o IOF sobre operação de crédito:

I – na data da efetiva entrega, total ou parcial, do valor que constitua o objeto da obrigação ou sua colocação à disposição do interessado;

II – no momento da liberação de cada uma das parcelas, nas hipóteses de crédito sujeito, contratualmente, a liberação parcelada;

(...)

VI -na data da novação, composição, consolidação, confissão de dívida e dos negócios assemelhados, observado o disposto nos §§ 7º e 10 do art. 7º;

(...)

Art 7º A base de cálculo e respectiva alíquota reduzida do IOF são (Lei 8.894, de 1994, art. 1°, parágrafo único, e Lei n° 5.172 de 1966, art 64. Inciso I):

§ 7º Na prorrogação, renovação, novação, composição, consolidação, confissão de dívida e negócios assemelhados, de operação de crédito não haja substituição de devedor, a base de cálculo do JOF será o valor não liquidado da operação anteriormente tributada, sendo essa tributação considerada complementar à anteriormente feita, aplicando-se a alíquota em vigor à época da operação inicial.

§ 8º No caso do § 7º, se a base de cálculo original for o somatório mensal dos saldos devedores diários, a base de cálculo será o valor renegociado na operação, com exclusão da parte amortizada na data do negócio.

§ 9º Sem exclusão da cobrança do IOF prevista no 7º, havendo entrega ou colocação de novos valores à disposição do interessado, esses constituirão nova base de cálculo.

§ 10. No caso de novação, composição, consolidação, confissão de dívida e negócios assemelhados de operação de crédito em que haja substituição de devedor, a base de cálculo do IOF será o valor renegociado na operação.

§ 11. Nos casos dos §, 8º, 9º e 10, a alíquota aplicável é a que estiver em vigor na data da novação, composição, consolidação, confissão de dívida ou negócio assemelhado.’

Entendeu o Juiz “a quo” que “embora não conste no Regulamento do IOF a expressão ‘assunção de dívida’, este apontou claramente o pressuposto essencial da assunção da dívida que é a ‘substituição do devedor’, inclusive estabelecendo base de cálculo diversa dos casos em que este fato não ocorre, conforme acima apontado. Sendo assim, não assiste razão às impetrantes sobre a ausência da assunção de dívida no Regulamento do IOF. De fato, não houve a indicação do instituto ‘assunção de dívida’, mas apontou-se exatamente o seu significado (substituição do devedor).”

Na sequência, consignou o Juiz “a quo” não haver ilegalidade no Decreto, tendo em vista que “alterada a situação do mutuário, como se apresenta o caso, em termos fáticos não se pode negar se estar diante de nova operação financeira em que alteradas as partes originais, é dizer, de um novo contrato em que as partes são outras”.

Contudo, com todas as vênias, entendo que o Decreto ultrapassou os limites legais.

Consta expressamente do CTN que o fato gerador do IOF/crédito é “a sua efetivação pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado”.

Em reforço, a Lei 9.779/99 previu que nas operações de crédito entre pessoas jurídicas “considera-se ocorrido o fato gerador do IOF, na hipótese deste artigo, na data da concessão do crédito”.

Ou seja, não se pode depreender dos dispositivos legais que a substituição do devedor é fato gerador do IOF. Não há, no caso de substituição do devedor, “entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado”, nem a concessão do crédito ocorreu nesse momento.

Além disso, embora possível a interpretação de que a expressão “negócios assemelhados de operação de crédito em que haja substituição do devedor” abarca a assunção da dívida, o §10 do artigo 7º do Decreto 6.306/2007, ao deixar em aberto a definição das situações de incidência, mostra-se inválido, nesse ponto, para a regulamentação dos dispositivos legais, tendo em vista a impossibilidade do Decreto criar situações de incidência não previstas na lei (art. 150, I, da CF). Além do que, a expressão “substituição do devedor” está relacionado ao termo “negócios assemelhados de operação de crédito”; porém, com a substituição do devedor, não ocorreu nova operação de crédito.

Ademais, o §10 não poderia servir de base para a cobrança do IOF, tendo em vista que prevê que a base de cálculo do IOF seria “o valor renegociado na operação”; no caso, também não há que se falar em valor renegociado, tendo em vista que houve apenas a substituição do devedor.

A impetrante juntou cópia dos contratos e dos aditivos (fls. 124 e seguintes dos autos físicos) mencionados na inicial.

Verifica-se que o contrato de abertura de crédito inicialmente firmado entre SPI e PARTÍCIPES (fls. 124) teve um oitavo aditivo (fls. 163) no qual ficou consignado o seguinte:

“(...)

(ix) as Partes desejam alterar o Contrato para refletir a cessão incondicional e irrevogável dos direitos e obrigações da Mutuária nos termos do Contrato para a Abertis B.V. e para a Brookfield, de forma individual e não solidária, na proporção de 51% (cinquenta e um por cento) e 49% (quarenta e nove por cento), respectivamente, e a subrrogação da Abertis B. V. e da Brookfield na posição da Mutuária em relação a 51% (cinquenta e um por cento) e 49% (quarenta e nove por cento), respectivamente, dos direitos e obrigações relativos ao Contrato, conforme acordado, respectivamente, no Contrato para Cessão de Dívida (Assignment Agreement) celebrado pela Abertis Infraestructuras, S.A. ("Aberti"), Abertis B.V.. Brookfield, Mutuante, Mutuária e PDC Participações S.A. ("PDC") em 5 de fevereiro de 2012 e no Contrato para Cessão de Dívida (Agreement for the Assignment of Debt) celebrado pela Brookfield, Mutuante, Mutuária, Abertis, Abertis B.V. e PDC em 5 de fevereiro de 2013 ("Cessão" e "Contratos para Cessão de Dívida", respectivamente), bem como demais termos e obrigações entre as Partes daí decorrentes;”

Foram juntados, também, os contratos de cessão de dívidas (fls. 176 e seguintes).

Verifica-se que o contrato de empréstimo inicialmente firmado entre PDC e PARTÍCIPES (fls. 189) teve um segundo aditivo (fls. 202) no qual ficou consignado o seguinte:

“(iii) as Partes desejam alterar o Contrato para refletir a cessão incondicional e irrevogável dos direitos e obrigações da Mutuária nos termos do Contrato para a Abertis DV. e para a Brookfield, de forma individual e não solidária, na proporção de 51% (cinquenta e um por cento) e 49% (quarenta e nove por cento), respectivamente, e da subrrogação da Abertis B. V. e da Brookfield na posição da Mutuária em relação a 51% (cinquenta e um por cento) e 49% (quarenta e nove por cento), respectivamente, dos direitos e obrigações relativos ao Contrato, conforme acordado, respectivamente, no Contrato para Cessão de Dívida (Assignment Agreement) celebrado pela Abertis lnfraestructuras. S.A. ("Abertis"). Abertis DV., Brookfield, Mutuante, Mutuária e SPI - Sociedade para Participações em lnfraestrutura S.A ("SPI") em 5 de fevereiro de 2013 e no Contrato para Cessão de Dívida (Agreement for lhe Assignment of Debt) celebrado pela Brookfield, Mutuante, Mutuária, Abertis, Abertis B.V. e SPI em 5 de fevereiro de 2013 ("Cessão" e "Contratos para Cessão de Dívida", respectivamente), bem como demais termos e obrigações entre as Partes daí decorrentes;”

Desse modo, entendo não haver incidência de IOF na assunção de dívida ocorrida nos contratos acima mencionados, dada a ausência de previsão legal."

Com efeito, verifica-se que as alegações recursais denotam o intuito de rediscussão do mérito diante do inconformismo com o resultado do julgamento, o que não se amolda às hipóteses que autorizam o cabimento dos embargos de declaração.

Ainda, o propósito de prequestionamento da matéria tampouco autoriza o acolhimento do recurso, por ausência dos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC.

Veja-se, nesse sentido, o seguinte julgado desta E. Quarta Turma:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.
- Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III).
- No caso, o v. acórdão embargado não foi omisso. Da simples leitura do julgado verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pela parte.
- Ademais, desconstituir os fundamentos da decisão embargada implicaria, in casu, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios.
- Sob outro aspecto, o julgador não está adstrito a examinar, uma a uma, todas as normas legais ou argumentos trazidos pelas partes, bastando que decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão (RSTJ 151/229, TRF/3ªR, Proc. 93.03.028288-4, 4ª T., DJ 29.04.1997, p. 28722 e RJTJESP 115/207).
- Quanto ao prequestionamento, cumpre salientar que, ainda que os embargos de declaração opostos tenham este propósito, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada.
- Embargos de declaração rejeitados.
(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0003452-25.2016.4.03.6115, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 20/06/2024, DJEN DATA: 27/06/2024)

Transcrevo, por oportuno, o teor do artigo 1.025 do CPC: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade." 

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

É o voto.