V O T O

Na hipótese vertente, discute-se a possibilidade de aproveitamento dos valores de PIS e COFINS, no regime de substituição tributária, recolhidos a maior sobre a comercialização de cigarros e cigarrilhas, quando a base de cálculo efetiva for inferior a presumida, nos termos do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 596.832/RJ (Tema 228), que fixou a seguinte tese:

“É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”.

Antes de adentrar no conteúdo do julgado da Corte Suprema, necessária a análise da legislação aplicável à importação, fabricação, comercialização e a tributação de cigarros.

Ressalte-se, a priori, que a incidência do PIS e da COFINS na comercialização de cigarros está sujeita ao regime de substituição tributária, isto é, os importadores, os fabricantes e os comerciantes atacadistas, na condição de contribuintes e substitutos dos comerciantes varejistas, são os responsáveis pelo pagamento do PIS e da COFINS, consoante prescrevem os artigos 53 da Lei nº 9.532/1997, 3º da LC nº 70/1991, 5º da Lei nº 9.715/1998 e 29 da Lei nº 10.865/2004, senão vejamos:

Lei nº 9.532/1997

Art. 53. O importador de cigarros sujeita-se, na condição de contribuinte e de contribuinte substituto dos comerciantes varejistas, ao pagamento das contribuições para o PIS/PASEP e para o financiamento da Seguridade Social - COFINS, calculadas segundo as mesmas normas aplicáveis aos fabricantes de cigarros nacionais.

LC nº 70/1991

Art. 3° A base de cálculo da contribuição mensal devida pelos fabricantes de cigarros, na condição de contribuintes e de substitutos dos comerciantes varejistas, será obtida multiplicando-se o preço de venda do produto no varejo por cento e dezoito por cento.

Lei nº 9.715/1998

Art. 5^o A contribuição mensal devida pelos fabricantes de cigarros, na condição de contribuintes e de substitutos dos comerciantes varejistas, será calculada sobre o preço fixado para venda do produto no varejo, multiplicado por um vírgula trinta e oito. (Vide Lei nº 11.196, de 2005)

Parágrafo único. O Poder Executivo poderá alterar o coeficiente a que se refere este artigo.

Lei nº 10.865/2004

Art. 29. As disposições do art. 3º da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, do art. 5º da Lei nº 9.715, de 25 de novembro de 1998, e do art. 53 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, alcançam também o comerciante atacadista.

Assim sendo, evidencia-se que a tributação dos cigarros está concentrada unicamente no fabricante, importador ou comerciante atacadista, sendo certo que a impetrante, enquanto comércio varejista, não recolhe PIS/COFINS na venda de cigarros.

Registre-se, ademais, que na sistemática própria da comercialização dos cigarros os preços a serem cobrados pelos comerciantes varejistas (base de cálculo efetiva) são prefixados e controlados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 16, § 2º da Lei nº 12.546/2011. Destarte, a base de cálculo é predeterminada e não presumida, consoante a tese do STF fixada no tema 228, utilizado pela impetrante como supedâneo para a concessão da segurança.

Saliente-se que possível opção do comerciante varejista (substituído tributário) em realizar a venda por valor inferior ao tabelado não lhe confere legitimidade para requerer a restituição, dada a ausência da qualidade de contribuinte da impetrante.

Nesse sentido, colhe-se o seguinte julgado:

TRIBUTÁRIO. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE. CAUSA MADURA. ANÁLISE DO MÉRITO (ART. 1.013, § 3º, II, DO CPC). RESTITUIÇÃO DE VALORES DE PIS E COFINS NA FORMA DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 596.832/RJ (TEMA 228). DISTINÇÃO ANTE A ESPECIFICIDADE DO CASO CONCRETO (CIGARROS E CIGARRILHAS). VALORES DE VENDA NO VAREJO TABELADOS. INEXISTÊNCIA DE UMA BASE ESTIMADA OU PRESUMIDA. SEGURANÇA DENEGADA.

1. O presente mandado de segurança foi impetrado com o objetivo de obter provimento jurisdicional que desobrigue o impetrante ao recolhimento de PIS e de COFINS, no regime de substituição tributária, no que concerne aos valores relativos aos cigarros e cigarrilhas quando a base de cálculo presumida foi superior ao valor da operação de venda ao consumidor final. O pedido foi feito com suporte na decisão proferida pelo STF no Tema 228 da repercussão geral.

2. A sentença, no entanto, apreciou matéria diversa, por considerar que a pretensão do contribuinte seria de exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Cumpre, portanto, reconhecer a nulidade da sentença, tendo em vista que incidiu em julgamento extra petita. Outrossim, considerando que a causa se encontra madura para imediato julgamento, é de ser aplicada a disposição do art. 1.013, § 3º, II, do Código de Processo Civil, de modo a decidir-se o mérito da pretensão do impetrante.

3. Ao apreciar o RE 596.832/RJ, alçado à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que é devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida (Tese 228).

4. Consoante esclarecido no voto condutor do RE 596.832, de lavra do e. Ministro Marco Aurélio, o recolhimento primeiro é feito por estimativa, e toda estimativa é provisória, seguindo-se o acerto cabível quando já conhecido o valor do negócio jurídico.

5. A restituição em apreço, portanto, é pertinente nas hipóteses em que o fato gerador for, efetivamente, inferior àquele que fora presumido (estimado).

6. Ocorre que o caso concreto contém especificidade concernente ao regime especial dos cigarros e cigarrilhas. O PIS e a COFINS, submetidos à sistemática da substituição tributária, são recolhidos pelos importadores, fabricantes e comerciantes atacadistas, sendo que os preços a serem posteriormente cobrados pelos comerciantes varejistas (base de cálculo efetiva) são pré-fixados e controlados pela Secretaria da Receita Federal, consoante previsão do art. 16, § 2º da Lei 12.546/2011.

7. Nesse contexto, não há que se falar na existência de uma base de cálculo presumida, estimada ou provisória, pois o valor do negócio jurídico, na forma referida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 228 da repercussão geral, era previamente conhecido (preços finais tabelados).

8. Por conseguinte, eventual opção do comerciante varejista (substituído tributário) em realizar a venda por valor inferior ao tabelado não lhe confere o direito de obter a restituição pleiteada.

9. A questão tem sido objeto de análise pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Precedentes.

10. Conforme observado pelo e. Relator do processo 5057029-08.2023.4.04.7100 (TRF4), não se trata de hipótese de base de cálculo presumida que não se confirma, como ocorria com a venda de combustíveis, objeto do Tema nº 228, mas de base de cálculo pré-determinada, que não pode ser alterada a critério do consumidor, seja pela comercialização de produtos em valor inferior ao previsto na tabela obrigatória de preços, seja pela exclusão do fator de multiplicação.

11. A circunstância em apreço motivou o surgimento da recente Nota SEI 21/2022/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME, de 17.10.2022, segundo a qual não é possível aplicar aprioristicamente a presente dispensa ao setor de comércio de cigarros e cigarrilhas, dada a série de peculiaridades, como os coeficientes de multiplicação, previstos no art. 62 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, e o preço final de venda tabelado, que compõe seu regime especial.

12.Provimento à remessa oficial e à apelação da União. Sentença extra petita anulada. Segurança denegada.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000190-29.2023.4.03.6117, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 22/04/2024, Intimação via sistema DATA: 25/04/2024)

Resta prejudicado o pedido de reconhecimento do direito à compensação/restituição do indébito diante da presente decisão.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.