V O T O

De fato, verifico omissão quanto à tese da embargante de aproveitamento de créditos na forma dos artigos 135 e 165 do Decreto nº 4.544/2002 (Regulamento do IPI), que não foi expressamente enfrentada no acórdão embargado.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese de repercussão geral (Tema nº 844, julgamento em 2021):

“O princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero”.

Posteriormente, e deixando claro o “distinguishing”, por se tratar de matéria infraconstitucional, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu em embargos de divergência:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. OUTORGA DE CRÉDITO POR MEIO DO ART. 11 DA LEI N. 9.779/1999. CREDITAMENTO AUTÔNOMO. DESVINCULAÇÃO DA REGRA DA NÃO CUMULATIVIDADE – DISTINGUISHING. UTILIZAÇÃO DO SALDO CREDOR DE IPI NA INVIABILIDADE DA COMPENSAÇÃO COM O MENCIONADO TRIBUTO INCIDENTE NA SAÍDA. HIPÓTESE DE PRODUTO NÃO TRIBUTADO. POSSIBILIDADE.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte, na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015.

II - A Constituição da República contempla o creditamento de Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI em três hipóteses distintas: (i) em decorrência da regra da não cumulatividade (art. 153, § 3º, II); (ii) como exceção constitucionalmente justificável à não cumulatividade, alcançada por meio de interpretação sistemática (arts. 43, § 1º, II, e § 2º, III; 153, § 3º, II; e 40 do ADCT); e (iii) mediante outorga diretamente concedida por lei específica (art. 150, § 6º).

III - A Lei n. 9.779/1999 instituiu o aproveitamento de créditos de IPI como benefício fiscal autônomo, uma vez que não traduz mera explicitação da regra da não cumulatividade.

IV - Por tratar-se do aproveitamento de créditos de IPI como benefício autônomo, diretamente outorgado por lei para a saída desonerada, a discussão devolvida pelos Embargos de Divergência distancia-se do núcleo da polêmica envolvendo a não cumulatividade desse tributo – necessidade de distinguishing –, cuidando-se, inclusive, de matéria eminentemente infraconstitucional.

V - O art. 11 da Lei n. 9.779/1999 confere o crédito de IPI quando se revelar inviável ao contribuinte a compensação desse montante com o mencionado tributo incidente na saída de outros produtos. Na impossibilidade da utilização da soma decorrente da entrada onerada, o apontado artigo oportuniza a consolidada via dos arts. 73 e 74 da Lei n. 9.430/1996. Autorizado, portanto, o emprego do valor lançado na escrita fiscal, justamente com a saída "de outros produtos". Reitere-se que os produtos outros, nesse contexto, podem ser isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributados.

VI - Inaceitável restringir, por ato infralegal, o benefício fiscal conferido ao setor produtivo, mormente quando as três situações – isento, sujeito à alíquota zero e não tributado –, são equivalentes quanto ao resultado prático delineado pela Lei do benefício.

VII - Encontra, portanto, abrigo legal o aproveitamento do saldo de IPI decorrente das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem tributados, nas saídas de produtos não tributados no período posterior à vigência do art. 11 da Lei n. 9.779/1999.

VIII - A manutenção do acórdão embargado representa: (i) a observância da disciplina legal específica; (ii) a escorreita interpretação sistemática do aproveitamento de saldo de IPI à luz dos múltiplos níveis normativos do creditamento admitidos pela Constituição da República; e (iii) uma prestação jurisdicional alinhada com os recentes pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal quanto à temática (e.g. PLENO, RE n. 596.614/SP, Rel. p/ o acórdão Ministro EDSON FACHIN, julgado em 25.04.2019; PLENO, Projeto de Súmula Vinculante n. 26/DF, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 07.05.2020 - Ata n. 340/2020; e 2ª TURMA, AgR no AgR no RE n. 379.843/PR, Rel. Ministro EDSON FACHIN, julgado em 07.03.2017).

IX - Embargos de Divergência improvidos” (destaquei).

(STJ, Embargos de Divergência em REsp nº 1.213.143/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Rel. p/ Acórdão Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe: 01/02/2022).

Assim também tem decidido este Tribunal:

“PROCESSUAL CIVIL. ARTIGO 1.022 DO CPC. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. IPI. INSUMOS TRIBUTADOS. PRODUTO FINAL NÃO TRIBUTADO. CREDITAMENTO. LEI N.º 9.779/99. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.  RECURSO PROVIDO.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDAS. APELO DO CONTRIBUINTE PROVIDO.

- O decisum não enfrentou a questão referente à possibilidade de creditamento de IPI pago na aquisição de insumos e matérias-primas tributados utilizados na fabricação de produtos finais cuja saída é não tributada.

- O direito ao creditamento do imposto pago na aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na produção dos produtos sujeitos ao pagamento do IPI foi reconhecido a partir da edição da Lei n. º 9.779/99.

- Extrai-se do texto legal que a autorização para o aproveitamento do tributo pago na aquisição de insumos utilizados na industrialização e não passíveis de creditamento na saída dos produtos, na forma dos artigos 73 e 74 da Lei nº 9.430/96, é benefício fiscal autônomo, que promoveu a inclusão daqueles desonerados, como os isentos e os sujeitos à alíquota zero. Observe-se que o vocábulo “inclusive” denota o acréscimo de outras situações semelhantes à premissa inicial, não se limitando àquelas descritas.

- A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na análise do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, ao entendimento de que a repetição ou compensação de indébitos, a partir da vigência da Lei Complementar n.º 118/05, deve ser efetuada em até cinco anos a partir do recolhimento indevido.

- Relativamente à legislação aplicável, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, firmou o entendimento de que à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda.

- Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 658/2020 do Conselho da Justiça Federal.

- No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária.

- Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão apontada. Remessa oficial e apelação da União desprovidas. Apelo do contribuinte provido” (destaquei).

(TRF da 3ª Região, Apelação/Remessa Necessária Cível nº 0006831-29.2001.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal André Nabarrete, Quarta Turma, julgamento em 06/12/2023, intimação via sistema em 12/12/2023).

Como se vê, o Tribunal da Cidadania reconheceu a natureza autônoma do benefício fiscal previsto no art. 11 da Lei nº 9.779/1999, que assim dispõe:

“Art. 11.  O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, acumulado em cada trimestre-calendário, decorrente de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero, que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, observadas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda”.

No caso concreto, a impetrante assim descreve suas atividades empresariais (ID 108245943 - pág. 06):

“(...)

I. DOS FATOS

A impetrante é pessoa jurídica de direito privado que, em virtude do exercício regular de suas atividades sociais, descritas em seus atos constitutivos com cópia em anexo, enquadra-se na qualidade de contribuinte do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), conforme disposto no inciso IV do artigo 153 da Constituição Federal de 1.988, na Lei nº 4.502/64, no Decreto-Lei nº 400/68, no Regulamento do IPI atualmente veiculado pelo Decreto nº 4.544/2002 (RIPI/2002) e nos demais atos legais e normativos aplicáveis à hipótese.

No desenvolvimento de suas atividades sociais de industrialização e venda de papel e embalagens, a impetrante sempre adquiriu, de comerciantes atacadistas não-contribuintes do IPI, grandes quantidades de aparas e restos de papel ondulado usados e sucateados destinados a serem reciclados e recondicionados, dentro do estabelecimento da peticionante, para serem posteriormente comercializados como ‘papel miolo’ regularmente tributado com alíquota positiva de Imposto sobre Produtos Industrializados, na forma do disposto na legislação tributária federal de regência.

Trata-se, a toda evidência, de aquisições de produtos usados/sucateados destinados a serem reciclados e renovados, através de processo de recondicionamento operado dentro do estabelecimento industrial da impetrante, e na sequência revendidos no mercado como papel miolo pronto para utilização, atualmente tributado via IPI à alíquota de 5%, conforme previsto na Seção X, posição 48.05, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados veiculada pelo Decreto nº 6.006/2006 (TIPI/2006).

(...)” (destaquei).

Vê-se que a impetrante comercializa produtos sujeitos à incidência de IPI (saída onerada) e pretende aproveitar créditos de IPI em razão da aquisição de insumos sobre os quais não incide o tributo (entrada desonerada).

A situação é exatamente o oposto do art. 11 da Lei nº 9.779/99, que garante o aproveitamento de créditos de IPI em operações com entrada onerada e saída desonerada.

Nesse contexto, a impetrante não tem direito ao creditamento pretendido porque sua situação não se amolda ao benefício fiscal autônomo do art. 11 da Lei nº 9.779/99 e, portanto, está sujeita à regra geral de ausência de direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero (Tema de Repercussão Geral nº 844/STF), regra essa que não é afastada pelas disposições do Regulamento do IPI (Decreto nº 4.554/2002 e, atualmente, Decreto nº 7.212/2010), de natureza infralegal.

Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração para consignar expressamente que a impetrante não tem direito ao aproveitamento de créditos de IPI previsto no art. 11 da Lei nº 9.779/99, tampouco no Regulamento do IPI (Decreto nº 4.554/2002 e, atualmente, Decreto nº 7.212/2010), de natureza infralegal, suprindo omissão com fundamento no art. 1.022, II, do CPC/2015, sem atribuição de efeitos infringentes.

É como voto.