V O T O

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator): Inicialmente, no que concerne à ilegitimidade do FNDE para figurar no polo passivo do feito, o art. 3º, I, c, da Lei nº 10.260/2011, na redação dada pela Lei nº 13.530/2017, determina que a gestão do FIES caberá ao Ministério da Educação, na qualidade de administrador dos ativos e passivos do referido Fundo, podendo esta atribuição ser delegada ao FNDE.

O aludido entendimento encontra-se consolidado neste E. Tribunal:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.  ENSINO SUPERIOR. FIES. LEGITIMIDADE DO FNDE E DA CEF. CRITÉRIOS DE ELEGIBILIDADE FIXADOS PELO MEC. PODER REGULAMENTAR.

- Descabido o pedido de sobrestamento do feito com fundamento no IRDR nº 1032743-75.2023.4.01.0000, no qual determinada a suspensão dos processos pendentes da Primeira Região.

- Precedentes desta E. Corte Regional quanto à legitimidade do FNDE e da CEF para figurar no polo passivo de demandas em que se discuta a pretensão obtenção de financiamento estudantil.

(...)

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5010973-64.2024.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 13/08/2024, DJEN DATA: 04/09/2024)

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. INPÉCIA DA INICIAL AFASTADA. PEDIDO E CAUSA DE PEDIR SUFICIENTEMENTE ELUCIDADOS. LEGITIMIDADE PASSIVA DAS AUTORIDADES IMPETRADAS. PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO. ART. 1.013, I, DO CPC/15. ENSINO SUPERIOR. FIES. CRITÉRIO DE CLASSIFICAÇÃO. NOTA DO ENEM.  PORTARIA MEC N. 38/2021. EDITAL 79, DE 18 DE JULHO e 2022. LEGALIDADE DOS CRITÉRIOS ADOTADOS NO ATO NORMATIVO. DENEGADA A SEGURANÇA.

1. O FNDE atua como agente operador do FIES, enquanto a CEF atua como agente financeiro do contrato estudantil, nos termos da Lei 10.260/01, com redação dada pela Lei 12.202/10, daí por que são partes legítimas para figurar no presente feito. A União também é parte legítima para compor o polo passivo das ações em que se discute o FIES, uma vez que a gestão do Fundo é do Ministério da Educação e que os depósitos pertinentes devem ser mantidos na conta única do Tesouro Nacional. Precedentes.

(...)

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000865-74.2023.4.03.6122, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 24/06/2024, Intimação via sistema DATA: 26/06/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ENSINO SUPERIOR. FUNDO DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL- FIES. LEGITIMIDADE PASSIVA DO FNDE. NOTA DE CORTE. ENEM. LEGALIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. 

- Inicialmente, rejeito a preliminar arguida pelo FNDE quanto à ilegitimidade integrar o polo passivo da lide. Isso porque o art. 3º, I, c, da Lei nº 10.260/2011, na redação dada pela Lei nº 13.530/2017, determina que a gestão do FIES caberá ao Ministério da Educação, na qualidade de administrador dos ativos e passivos do referido Fundo, podendo esta atribuição ser delegada ao FNDE.

(...)

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5007779-56.2024.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal RUBENS ALEXANDRE ELIAS CALIXTO, julgado em 23/08/2024, DJEN DATA: 29/08/2024)

Passo à análise do mérito.

Sempre controvertida a questão da possibilidade de revisão judicial de ato administrativo.

Em se tratando de ato de natureza vinculada, incumbe ao administrador observar fielmente os requisitos legais para a sua prática, sem espaço para deliberação individual sobre a sua conveniência e oportunidade, atuação sempre sujeita ao controle jurisdicional.

Todavia, em se tratando de ato administrativo de natureza discricionária – portanto, que comporta margem de avaliação pela Administração sobre o seu conteúdo –, não cabe ao Poder Judiciário, a princípio, substituir a avaliação do administrador público sobre as medidas que julgar adequadas, desde que seu ato esteja devidamente motivado, cumpra a sua finalidade e não ultrapasse os limites impostos pelas leis ou atos regulamentares.

Importante ressaltar que a motivação exige pertinência fática e jurídica com o ato praticado pelo administrador, não podendo subsistir quando ficar evidente a dissociação com um ou outro, circunstância que converteria a discricionariedade administrativa em arbitrariedade estatal.

Em outras palavras, são passíveis de revisão ou anulação judicial os atos administrativos que falhem em sua motivação, se desviem da sua finalidade ou ultrapassem os limites legais.

O que não cabe ao Poder Judiciário é substituir a avaliação do administrador quanto à conveniência e oportunidade de atuar, segundo os critérios que entender razoáveis, estando o ato devidamente motivado e cumprindo a sua finalidade, dentro dos limites estabelecidos em lei.

Pretende a parte recorrente a inclusão no programa de financiamento estudantil - FIES para o curso de medicina, independentemente de já ter concluído outro curso superior e usufruído do financiamento estudantil.

A Lei 10.260/2001, que dispõe sobre o Fundo de Financiamento ao estudante do ensino superior, foi alterada pela Lei 13.530/2017, e o novo modelo é conhecido como “Novo Fies”.

E, de acordo com o §6º, do art. 1º, da Lei 10.260/2001, com a redação dada pela Lei 13.530/2017, “O financiamento com recursos do Fies será destinado prioritariamente a estudantes que não tenham concluído o ensino superior e não tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil, vedada a concessão de novo financiamento a estudante em período de utilização de financiamento pelo Fies ou que não tenha quitado financiamento anterior pelo Fies ou pelo Programa de Crédito Educativo, de que trata a Lei no 8.436, de 25 de junho de 1992”.

Com efeito, o estabelecimento de regras e procedimentos referentes à concessão do financiamento pelo FIES, tais como processo seletivo conduzido pela SESu/MEC, seleção do número de vagas, entre outros critérios, insere-se no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração, e visa se adequar à disponibilidade financeira e orçamentária, bem como à compatibilidade com as metas fiscais. Dessa forma, não cabe ao Poder Judiciário usurpar a função do poder legislativo e decidir qual a melhor regra a ser seguida para concessão de novo financiamento.

Consta dos autos originários a informação no sentido de que a ora recorrente já possui graduação em Farmácia junto à Universidade Federal de Alfenas (ID 307276547).

Assim, deve a parte recorrente obedecer aos critérios estabelecidos para todos os candidatos, em obediência ao princípio da isonomia. Sobre o tema, decidiu o STJ, no RDC na suspensão de liminar e de sentença 3.198/DF, ministra Maria Thereza de Assis Moura, Presidente do STJ:

“AGRAVO INTERNO. SUSPENSÃO DE LIMINAR E SENTENÇA. PROGRAMA DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL - FIES. INCLUSÃO DE BENEFICIÁRIOS INDEPENDENTEMENTE DO ATENDIMENTO ÀS EXIGÊNCIAS DE ATO NORMATIVO DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO - MEC. VÁRIAS DECISÕES NO MESMO SENTIDO. EFEITO MULTIPLICADOR CAPAZ DE PRODUZIR GRAVE LESÃO À ORDEM ECONÔMICA. RISCO DE COMPROMETIMENTO DO FIES EM FACE DAS PREVISÕES CONSTANTES DA LEI ORÇAMENTÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO.”

Merecem destaque os seguintes trechos da decisão:

“Nesse sentido, é de rigor reconhecer que a União demonstrou a existência de várias medidas de natureza provisória, todas elas deferidas por um mesmo relator, que determinaram a inclusão de estudantes no FIES apesar de não atenderem aos requisitos impostos pelo MEC nos atos que normatizam o programa. Segundo as estimativas apresentadas no agravo interno, o custo estimado decorrente dessas inclusões (relativas a 45 decisões) seria, no prazo de seis anos (duração regular do curso de medicina), da ordem de quase 30 milhões de reais (R$28.515.956,40).

Não se desconhece que a educação é direito social de todos e dever do Estado (CF, arts. 6º, caput, e 205).

Todavia, também não se pode ignorar que, em se tratando da destinação de recursos públicos, há de serem respeitados os princípios orçamentários e as dotações conforme definidas em lei específica. Não custa lembrar que, de acordo com o disposto pelo art. 167, II, da CF/88, "a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais".

Partindo dessas previsões constitucionais e atentando às alegações lançadas pela agravante na peça recursal e na petição de fls. 967/969, impõe-se reconhecer que a inclusão, no FIES, de beneficiários que não cumprem as diretrizes e pressupostos estabelecidos nas normas regulamentares - vale lembrar que, in casu, apontam-se 45 medidas provisórias que representam um custo estimado (em seis anos) de 30 milhões de reais -, potencialmente, pode trazer desequilíbrio na execução das dotações orçamentárias reservadas ao programa.

Sob essa perspectiva, portanto, e diante do aparente confronto entre preceitos constitucionais - direito à educação e respeito à lei orçamentária -, em sede de suspensão de liminar e sentença, quando se deve prestigiar e proteger, repita-se, a economia, a segurança, a saúde e a ordem públicas, tudo convence ser caso de acolher os argumentos da União e deferir a suspensão dos efeitos das tutelas liminares/cautelares deferidas pelo relator. Com efeito, pelo que é possível aferir dos autos, são várias as tutelas antecipadas que, ao superarem as exigências estabelecidas pelo MEC, determinaram a inclusão de estudantes (se não todos, a imensa maioria, do curso de medicina), implicando aumento inesperado e não previsto de gastos. (...)

Ora, se há de haver respeito às dotações orçamentárias, não sendo constitucionalmente possível a realização de despesas que excedam os respectivos créditos previstos na lei própria, tudo indica que a manutenção dos efeitos das decisões provisórias em comento poderá trazer fortes impactos negativos à economia pública, assim compreendida a necessidade de manutenção do programa de financiamento estudantil, sua sustentabilidade e viabilidade.”

(RDC na suspensão de liminar e de sentença 3.198/DF, ministra Maria Thereza de Assis Moura, decisão monocrática de 3/4/2023)

No mesmo sentido, confira-se precedente desta E. Corte Regional:

FIES. SEGUNDO FINANCIAMENTO PARA NOVA GRADUAÇÃO. RESTRIÇÃO. AUSÊNCIA DE QUITAÇÃO. LEI 13.530/2017 E LEI 10.260/2001. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA ANULADA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA

I – Em primeiro lugar, cabe observar que a sentença proferida pelo MM. Juízo a quo fundamentou o indeferimento da concessão do FIES com base em classificação inferior a nota mínima do ENEM. No entanto, o fundamento para tal indeferimento se baseia dispositivos que regem a limitação e discricionariedade orçamentária para concessão do aludido financiamento, para análise da concessão para quem já fora beneficiado pelo programa do FIES.

II – é cabível primeiramente ressaltar que o financiamento estudantil não é ato vinculado, o qual o aluno teria direito automaticamente ao cumprir os requisitos elencados. A concessão de tal financiamento segue a discricionariedade guiada pelo limite orçamentário ínsito à Administração Pública.

III – A parte autora candidata ao FIES não obteve o financiamento por não cumprir a ordem de prioridade prevista na Portaria MEC 1.009/20, mas teve a concessão indeferida por motivo que a excluía do processo liminarmente, qual seja, ter cursado anteriormente o programa FIES, estando o financiamento pendente de quitação, conforme previsto no mesmo art. 17 da Portaria MEC 1.009/2020, o qual espelha o art. 1º, § 6º da Lei 10.260/2001.

IV – Sentença anulada. Improcedência do pedido. Recurso parcialmente provido.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001687-20.2023.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 04/10/2023, DJEN DATA: 10/10/2023)

Além disso, vislumbro que a vedação à concessão de financiamento aos estudantes que já possuem graduação anterior encontra-se de acordo com os parâmetros dos princípios do Direito Administrativo, especialmente os princípios da isonomia, legalidade e razoabilidade.

Nos termos do art. 85, §11, do CPC, majoro a verba honorária em 10% sobre o montante fixado em primeiro grau de jurisdição, respeitados os limites máximos previstos nesse mesmo preceito legal e observado o disposto no art. 98, § 3º, do CPC, em vista de a parte ser beneficiária de gratuidade de justiça.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.