V O T O

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA): 

Não assiste razão à apelante. 

Preliminarmente, deve ser rejeitada a alegação de cerceamento de defesa. 

No caso concreto, o r. Juízo de origem indeferiu o pedido de produção de prova técnica, tendo em vista que o meio adequado à comprovação do valor das mercadorias licitadas e da ocorrência ou não de superfaturamento ao tempo do certame, é o documental. 

Por sua vez, entendeu desnecessária a produção da prova testemunhal porquanto a comprovação dos fatos relacionados à elaboração da tabela da ABOTEC e de sua utilização, supostamente, por entes públicos, deve ser feita mediante a apresentação dos registros pertinentes, os quais devem ser buscados diretamente pela autora. 

Como é cediço, o indeferimento de realização de provas testemunhal e pericial, por serem desnecessárias, não configura cerceamento do direito de defesa, nem tampouco violação às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.  

Na sistemática da persuasão racional, o magistrado tem a suprema condução do processo, bem como a liberdade no exame das provas, eis que elas não possuem valor adrede fixado, nem peso legal, de sorte a deixar à sua avaliação a qualidade ou força probatória. 

O juiz, na avaliação da prova material, submeta-se ao princípio do livre convencimento motivado, podendo, desde que observados os fatos e as circunstâncias dos autos, apreciar livremente as provas, devendo, nos termos do art. 371 do Código de Processo Civil, apontar na decisão, as razões de seu convencimento, o que foi feito no caso concreto. 

Passo, assim, à análise do mérito. 

O Processo Administrativo 08012.008507/2004-16 foi instaurado a partir da Nota Técnica 23/2004, emitida pela Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS em Bauru/SP, que constatou a existência de propostas idênticas apresentadas por 7 (sete) das 8 (oito) empresas participantes da licitação (Tomada de Preços 003/2003) para 33 itens licitados, incluindo órteses e próteses fornecidos para a Autarquia Previdenciária. 

Por ocasião do julgamento, o Plenário do CADE entendeu pela existência de 2 (duas) condutas, autônomas: 

a) a edição de uma tabela de preços mínimos editada pela Associação Brasileira de Ortopedia Técnica – ABOTEC, voltada à uniformização de conduta comercial entre concorrentes; 

b) o cartel em licitações levado a efeito pelas empresas associadas à ABOTEC, consistente na apresentação de considerável diferença de preços na fase de estimativa de preços da licitação, e, em um momento posterior do certame, na apresentação de propostas idênticas. 

O paralelismo de preços verificado nos certames do INSS não proveio de mera casualidade, mas de um projeto de cartelização do mercado de órteses e próteses (art. 36, § 3°, I, “d”, da Lei 12.529/2011).  

O parâmetro das propostas apresentadas corresponde a uma tabela de valores mínimos divulgada pela Associação Brasileira de Ortopedia Técnica (ABOTEC).  

O instrumento prevê uma margem de despesas fixas (20%) e de lucro (40%) que pressupõe naturalmente a troca direta de informações entre as empresas que prestam serviços ortopédicos.  

A junção de dados e a posterior atuação convergente nas compras públicas, através de ofertas idênticas e uniformidade de recursos contra as desclassificações, indicam que os fornecedores compartilharam registros produtivos em nível institucional com o objetivo de padronizarem os preços.  

Nos ensinamentos de Cleveland Prates Teixeira: 

(...) bid rotation ocorre quando os concorrentes revezam-se como vencedores ao longo do tempo. Em esquemas de bid rotation, todos as empresas submetem ofertas, mas pré-determinam quem vencerá cada licitação. (...) 

Normalmente, há uma divisão temporal equânime entre as empresas pactuantes para estabelecer a empresa vencedora, o que imprime um determinado padrão aos certames feitos. Se, por exemplo, existem 4 empresas participando do acordo em licitações feitas anualmente, a empresa ganhadora hoje, só voltará a ganhar no quinto ano após a primeira. 

(Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-jan-06/jean-alves-corrupcao-petrobras-amolda-modalidade-bid-rigging?pagina=2#_ftn12. Acesso em 19/08/2016)

A coordenação vem reforçada pela diversidade dos resultados de cotação prévia do INSS.  

As empresas apresentavam nesse momento estimativas diferentes; no curso da licitação, porém, ofereciam valores iguais, deixando de exibir qualquer justificativa para a cessação das sugestões iniciais.  

As medidas comprometeram o funcionamento das estruturas do livre mercado - liberdade de concorrência - e trariam enormes prejuízos ao orçamento público, segundos os cálculos do CADE. 

Conforme é detalhado no relatório, o simples ato de elaboração e/ou disseminação de uma tabela de preços extrapola os limites legais de atuação das associações, caracterizando presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do disposto no art. 36, I e § 3º, II, da Lei 12.529/2011: 

Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:  

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; 

(...)

§ 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:  

(...)

II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; 

Nessas circunstâncias, perdem espaço as alegações de ausência de acordo, de dolo ou de potencial de dominação.  

A convergência de vontade na adoção de preços se processou em âmbito associativo nacional, adquirindo eficácia em licitações de entidade com grande demanda de serviços ortopédicos. 

Por fim, a fixação da multa no percentual incidente sobre o faturamento não se mostra excessivo para as circunstâncias do caso concreto, pois, quando da dosimetria, o CADE sopesou todos os elementos previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011 

Assim, encontra-se em consonância com os ditames legais e os limites ali previstos, bem como atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e mantém o caráter repressivo e pedagógico da multa que no caso também é inibir a infratora, ora apelante, de cometer novas infrações contra a ordem econômica. 

Em face do exposto, rejeito a preliminar e nego provimento à apelação. 

É o voto.