RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5001705-17.2023.4.03.6306

RELATOR: 24º Juiz Federal da 8ª TR SP

RECORRENTE: CELSO PINTO DE AGUIAR

Advogado do(a) RECORRENTE: VICTOR PORTO DE MATTOS - SP450394-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Não verifico nos autos nenhuma nulidade processual notadamente no que pertine à produção de provas e observância do pleno contraditório e da ampla defesa.

Passo ao exame do mérito.

- CONSIDERAÇÕES PERTINENTES

Inicialmente, quanto ao tempo especial, importante destacar que sua análise envolve quatro questões distintas: (i) a legislação aplicável ao cômputo do tempo de serviço, (ii) os critérios legais para o enquadramento de uma atividade como especial, (iii) as regras atinentes à prova do efetivo exercício da atividade especial e (iv) a possibilidade legal de converter o tempo especial em comum.

A jurisprudência já se firmou no sentido de que se deve aplicar, para a aferição do exercício de atividades especiais, a legislação vigente à época da efetiva prestação dos serviços.

Quanto aos critérios legais para o enquadramento, como especiais, das atividades sujeitas ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, os arts. 58 e 152 da Lei n.º 8.213/91, em sua redação original, estabeleceram que a relação das atividades consideradas especiais, isto é, das “atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física”, seria objeto de lei específica e que, até o advento dessa lei, permaneceriam aplicáveis as relações de atividades especiais que já vigoravam antes do advento da nova legislação previdenciária.

Atualmente, o Decreto n.º 2.172/97 trouxe em seu Anexo IV a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos a que refere a nova redação do art. 58 da Lei n.º 8.213/91 e revogou, como consequência, as relações de atividades profissionais que constavam dos quadros anexos aos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79. Posteriormente, o referido anexo foi substituído pelo Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, que permanece ainda em vigor.

Com relação à comprovação do exercício de atividades especiais é possível resumir da seguinte forma as normas aplicáveis:

a) até 28/04/1995 (véspera da entrada em vigor da Lei 9.032/95), as atividades devem ser enquadradas com base nos quadros anexos aos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79, aplicáveis na integralidade (enquadramento por agente nocivo e categoria profissional), exigindo-se a apresentação de laudo técnico somente para ruído e calor, sendo irrelevante a menção ao uso de EPCs e EPIs;

b) de 29/04/1995 a 05/03/1997 (véspera da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97), as atividades passam a ser enquadradas somente por agente nocivo, com base nos quadros anexos aos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79, exigindo-se a apresentação de formulários para todo e qualquer agente nocivo (PET 9.194,STJ), com menção obrigatória ao uso de EPCs;

c) de 06/03/1997 a 13/12/1998 (véspera da entrada em vigor da Lei n.º 9.732/98), as atividades continuam a ser enquadradas somente por agente nocivo, com base no Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97, exigindo-se sempre a apresentação de laudo técnico, com menção obrigatória ao uso de EPCs;

d) de 14/12/1998 a 06/05/1999 (véspera da entrada em vigor do Decreto n.º 3.048/99), as atividades continuam enquadradas somente por agente nocivo, com base no Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97, exigindo-se sempre a apresentação de laudo técnico, com menção obrigatória ao uso de EPCs e EPIs;

e) a partir de 07/05/1999, as atividades continuam enquadradas somente por agente nocivo, agora com base no Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, exigindo-se sempre a apresentação de laudo técnico, com menção obrigatória ao uso de EPCs e EPIs.

Com relação à possibilidade de conversão de tempo posterior a 1998 a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (TNU) cancelou o enunciado da Súmula 16 da própria TNU. O texto revogado impedia a conversão do tempo de serviço comum em especial, para o trabalhador que tivesse exercido atividade insalubre em período posterior a 28/05/98, data da edição da Med. Prov. 1.663-10. Entendeu o referido órgão que a lei de conversão da MP (Lei 9.711/98) não revogou o § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91. Referido parágrafo chegou a ser suprimido, de maneira expressa, pelo art. 28 da MP 1.663-10, porém o texto final da lei de conversão, após deliberação do Congresso Nacional, não confirmou a revogação, o que manteve a possibilidade de conversão do tempo de serviço.

O Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial representativo de controvérsia, submetido à sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, reconheceu que “as normas regulamentadoras, que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais". Precedente – (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013). (Grifos não originais).

Especificamente no que tange à análise da exposição a agentes químicos, observo que a TNU acabou por reafirmar a seguinte tese: “(a) na apreciação da pretensão a respeito do reconhecimento de período especial por exposição a agentes físicos, químicos ou biológicos, deve-se aplicar a legislação vigente por ocasião do exercício da respectiva atividade, ou seja, os anexos aos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 (até 5/3/1997) e, a partir de 6/3/1997, o disposto no Decreto nº 2.172/97 e no Decreto nº 3.048/99; (b) a partir da Medida Provisória nº 1.729, de 3/12/1998, convertida na Lei nº 9.732/98, que alterou a Lei nº 8.213/91, a exposição aos agentes químicos previstos no Anexo 11 da NR-15 deve ser analisada levando-se em conta os limites de tolerância previstos na referida norma; (c) a exposição aos agentes químicos previstos no Anexo 13 da NR-15 deve ser analisada levando-se em conta apenas sua presença no ambiente de trabalho do segurado, em atenção ao critérios previstos nessa norma, salvo quando relacionados nos anexos 11 e 12". (PUIL 0001362-72.2016.4.03.6332, Juiz Relator Francisco Glauber Pessoa Alves, julg. 15/02/2023, pub. 23/02/2023).

- DA UTILIZAÇÃO DOS EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Os entendimentos sobre o tema nos tribunais são absolutamente vacilantes.

No que se refere ao uso de tecnologias de proteção aptas a atenuar os efeitos do agente nocivo, a partir da MP n.º 1.523/96 passou-se a exigir que constassem do laudo técnico informações relativas ao uso de equipamentos de proteção coletiva (EPCs). Somente após o advento da Lei n.º 9.732/98 é que se passou a exigir também a inclusão de informações sobre o uso de equipamentos de proteção individual (EPIs).

Ressalto que este Relator decidiu reiteradas vezes no sentido que “a disponibilidade ou utilização de equipamentos de proteção individual (EPIs) não afasta a natureza especial da atividade, porquanto as medidas de segurança não eliminam a nocividade dos agentes agressivos à saúde, tendo apenas o condão de reduzir os seus efeitos, além do que não é exigência da norma que o trabalhador tenha sua higidez física afetada para que se considere a natureza especial de seu trabalho, que fica caracterizada pela mera exposição, habitual e permanente, a tais agentes agressivos”, altero em parte este posicionamento para adequá-lo à tese consolidada pelo E. Supremo Tribunal Federal, que passo a adotar em atenção ao reconhecimento de Repercussão Geral, no seguinte sentido: “Mesmo que a prova dos autos indique a exposição do trabalhador, de modo habitual e permanente, aos agentes nocivos à saúde inseridos no rol dos decretos que regem a matéria, a natureza especial da atividade não estará configurada se o empregador tiver fornecido Equipamentos de Proteção Individual (EPI) eficazes, de acordo com as normas do Ministério do Trabalho, exceção feita ao agente agressivo ruído, cuja eficácia do EPI não descaracteriza a especialidade do período.”

Nesse sentido, reporto-me ao recente julgamento proferido com reconhecimento da repercussão geral no processo ARE 664.335:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

(...)

 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...)

13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.

14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.” (Recurso extraordinário com agravo 664.335-SC, Rel. Min. Luiz Fux, j. 04.12.2014, divulg. DJe-029 11.02.2015 publ. 12.02.2015).

Posteriormente a TNU uniformizou seu entendimento acerca da anotação do EPI eficaz até 1998. Embora não concorde com referido posicionamento e entenda equivocado considerar comprovada a exposição habitual e permanente em casos no qual se encontra presente a anotação de EPI eficaz, na linha do posicionamento dos demais componentes dessa Turma, passo a reconhecer a atividade especial anterior a 03.12.1998 independentemente da informação de uso de EPI eficaz no formulário e/ou laudo técnico a teor do seguinte julgado, grifei:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. TEMPO DE SERVIÇO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. EPI EFICAZ. INFORMAÇÃO CONTIDA EM PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP). MATÉRIA DE FATO. SÚMULA 42 DA TNU. De fato esta TNU tem posicionamento no sentido de que a descaracterização da informação contida no PPP, no sentido de utilização de EPI eficaz, demandaria revolvimento de prova. contudo, a parte autora suscitou também uma questão de direito que deverá ser analisada, porquanto demonstrada satisfatoriamente a divergência jurisprudencial entre a turma Recursal do Pernambuco e a Turma Recursal do Rio Grande do Sul. Refiro-me ao entendimento de que o uso de EPI somente poderá ser considerado para atividades desempenhado a partir de 11 de dezembro de 1998, em virtude da alteração efetuada no § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91 pela Lei 9.732, de 11/12/1998. Em concordância com a turma Recursal do Rio Grande do Sul, penso que há de se observar o direito adquirido à consideração do tempo de serviço conforme a lei vigente à época de sua prestação. Até 02/12/1998 não havia no âmbito do direito previdenciário o uso eficaz do EPI como fator de descaracterização da atividade especial. Apenas com o advento da Medida Provisória 1.729 , publicada em 03/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732 /98, a redação do § 2º do art. 58 da Lei nº 8.213 /1991 passou a exigir "informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância". Assim, as atividades realizadas antes deste marco temporal, deverão ser consideradas especiais independentemente de o documento atestar a eficácia do EPI, conclusão esta que é extraída do §6º do art.238 da própria IN nº 45 do INSS. Ante o exposto voto por conhecer e dar parcial provimento ao PEDILEF, para determinar que as atividades exercidas até 02/12/1998 sejam tidas como especiais, independententemente de constar no PPP a informação acerca do uso de EPI eficaz. (PEDILEF 05013092720154058300, Juíza Federal Relatora Carmen Elizangela Dias Moreira de Resende, Data da Decisão 22.03.2018, DJU 02.04.2018)

- DOS PERÍODOS ESPECÍFICOS E DA DOCUMENTAÇÃO PERTINENTE

O INSS impugna o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01/03/2011 a 28/02/2012, de 01/03/2012 a 28/09/2013, de 12/05/2014 a 31/08/2017 e de 01/09/2017 a 12/11/2019.

Quanto aos períodos de 01/03/2011 a 28/20/2012 e de 01/03/2012 a 28/09/2013, verifico que o PPP de fls. 06/07 do ID. 308336352 menciona a exposição da parte autora a estireno, xileno, tolueno e etilbenzeno, com menção à utilização de EPI eficaz, de forma a afastar o enquadramento por exposição a agentes químicos.

Cumpre salientar que o fato destes produtos químicos serem hidrocarbonetos aromáticos que possuem anel benzênico não permite estabelecer uma correlação direta com o agente agressivo benzeno.

Neste sentido, considero pertinente a transcrição de resposta emitida pela FUNDACENTRO a consulta formulada pela 3ª Vara Federal de Criciúma:

“Assunto: Resposta ao ofício nº 720007283070 - 3ª Vara Federal de Criciúma.

1. Em respostas ao DESPACHO Nº 338/2021/GABINETE DPA/DPA sobre os questionamentos extraídos do Ofício n° 720007283070 da 3ª vara Federal de Santa Catarina (SEI nº 0112959), nos manifestamos da seguinte forma:

2. Em relação ao primeiro questionamento que nos foi perguntado se os agentes químicos xileno e tolueno podem ser considerados benzeno citado no grupo 1 ou não.

3. Não há como classificar os agentes xileno e tolueno como benzeno, pois a simples presença de um anel benzênico na estrutura da molécula, como no caso do xileno e tolueno, não significa que essas as substâncias contenham benzeno.

4. Além disso, nas condições habituais dos ambientes de trabalho, o benzeno não se forma por decomposição ou reação espontânea a partir do tolueno e xileno. A transformação de xilenos e tolueno em benzeno somente através de reações químicas complexas realizadas em condições enérgicas.

5. Ressaltamos que os agentes químicos benzeno, xileno e tolueno são substâncias químicas com fórmulas, estruturas moleculares, propriedades físico-químicas e toxicológicas distintas (Resumo Quadro 01). Os agentes químicos xileno e tolueno não são classificados como substâncias reconhecidamente cancerígenas conforme a relação do Grupo 1 da LINACH.” (informação obtida em 27/09/2023 no site: https://www.gov.br/fundacentro/pt-br/acesso-a-informacao/acoes-e-programas/pareceres-e-notas/benzeno-tolueno-e-xileno/2-despacho-no-22-2022-crser.pdf)

Desta forma, resta afastado o enquadramento dos períodos de 01/03/2011 a 28/02/2012 e de 01/03/2012 a 28/09/2013 como atividade especial.

Ao analisar os períodos de 12/05/2014 a 31/08/2017 e de 01/09/2017 a 12/11/2019, verifico que o PPP de fls. 03/05 do ID. 308336352 menciona a exposição da parte autora a benzeno (item 1.0.3 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999) a qual não é neutralizada pela utilização de EPI eficaz, senão vejamos: O art. 284, parágrafo único, da Instrução Normativa INSS/PRES 77/2015 dispõe expressamente que “(...) a caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999”. (grifo nosso) O benzeno encontra-se elencado no Grupo 1 da Portaria Interministerial nº 09/2014 como agente confirmado como cancerígeno para humanos, de modo que a informação no PPP mencionado de que haveria a utilização de EPI eficaz deve ser desconsiderada.

Neste mesmo sentido, observo que a TNU, por ocasião do julgamento do Tema 170, acabou por fixar a seguinte tese: "A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI" (PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204/SC, Juíza Federal Relatora Luisa Hickel Gamba, julg. 17/08/2018, pub. 23/08/2018).

Assim, resta mantido o enquadramento dos períodos de 12/05/2014 a 31/08/2017 e de 01/09/2017 a 12/11/2019.

Assim, diante de todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso do INSS de modo a reformar parcialmente a sentença, para afastar o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01/03/2011 a 28/02/2012 e de 01/03/2012 a 28/09/2013.

Sem condenação em honorários, tendo em vista que o artigo 55, da Lei nº 9.099/95 somente fixa tal condenação caso o recurso seja improvido.

Transitada em julgado a presente decisão, dê-se baixa do feito ao juízo de origem.

É o voto.