Desembargador Federal Wilson Zauhy:

Conforme consignado pelo eminente Relator: 

“Trata-se dupla apelação e remessa oficial à sentença que, em mandado de segurança, e após acolhidos embargos declaratórios, assim decidiu, sem verba honorária (ID 148925325): 

"Pelo exposto, resolvendo o mérito, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente o pedido,CONCEDENDO EM PARTE A SEGURANÇA, para declarar o direito da Impetrante à não incidência de contribuição previdenciária sobre o montante correspondente às verbas não remuneratórias pagas aos seus empregados (adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, aviso prévio indenizado, auxílio-doença e acidente nos primeiros quinze dias de afastamento, férias não gozadas), bem como reconhecer o direito à compensação do indébito corrigido, na forma da fundamentação, após o trânsito em julgado[...]". 

Apelou a Fazenda Nacional, alegando dispensa de recorrer (contribuição patronal sobre aviso prévio indenizado); falta de interesse de agir (contribuição patronal, SAT/RAT e terceiros sobre férias indenizadas por não provada cobrança, constando da lei inexigibilidade); exigibilidade de contribuições previdenciárias (SAT/RAT/GILLRAT e terceiros) sobre terço constitucional de férias, 15 dias que antecedem auxílio doença/acidente; e contribuições ao SAT/RAT/GILLRAT e aos terceiros sobre o aviso prévio indenizado;"acompensação seja nos termos da Lei n.º 13.670/18, que introduziu o art. 26-A, inciso I, naLei n.º 11.457/07, passando a permitir a compensação tributária cruzada entre créditos edébitos previdenciários e fazendários,mas apenas para os sujeitos passivos que utilizemoSistemadeEscrituraçãoDigitaldasObrigaçõesFiscais,PrevidenciáriaseTrabalhistas (eSocial) e desde que os débitos não estejam vedados pelo §1º do referidodispositivo, nos termos da IN 1717/2017";eseja excluída a condenação ao reembolso de custas. 

Houve contrarrazões do contribuinte. 

Apelou impetrante pela inexigibilidade, garantida compensação e/ou restituição do indébito, sobre contribuições previdenciárias (cota patronal, RAT) e das destinadas a terceiros sobreaviso prévioindenizado, adicional de 1/3 sobre férias, auxílio-doença(primeiros 15 dias a cargodo empregador), férias normais, adicional de periculosidade, descanso semanalremunerado, reflexo do aviso prévio sobre o 13º salário, salário-maternidade, horasextras e adicional de horas extras. 

Houve contrarrazões da Fazenda Nacional e parecer ministerial pela dispensa de intervenção quanto ao mérito.” 

Em seu voto, consignou o e. Relator, em síntese: 

“1.Sobre a falta de interesse de agir, a abordagem de aspecto fático-material como base de tal pretensão e a tese de que são extensíveis às contribuições patronais as exclusões previstas para contribuição do segurado (artigo 28, § 9º, Lei 8.212/1991:apuração do salário-de-contribuição) indicam que se trata de controvérsia a ser dirimida no mérito, a partir dadevolução dos pontos decididos. A dispensa de recorrer evidencia, porém, que a matéria especificadanão se sujeita ao reexame da Turma, delimitando a devoluçãorecursal e necessária. 

2.A contribuição previdenciária patronal, com a EC 20/1998, tem sede constitucional no artigo 195, I,a, além de respaldo infraconstitucional no artigo 22, I, da Lei 8.212/1991; ao passo que a contribuição previdenciária por riscosambientaisdotrabalho (RAT, antiga SAT), decorre do artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, e tem assento no artigo 22, II, da Lei 8.212/1991; sendo devidas, enfim, contribuições destinadas a terceiro por força do artigo 149da Constituição Federal, com previsão em diversas leis específicas. 

3.Em termos gerais sobre o alcance do conceito constitucional de “folha de salários” para fins de instituição da contribuição previdenciária de incidência específica, a Suprema Corte, no RE 565.160, referente ao Tema 20, fixou tese jurídica no sentido de que: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”.Trata-se de entendimento que reforça, pois,a validade da redação dada pela Lei 9.876/1999 ao artigo 22, I, da Lei 8.212/1991, no que contemplou o conceito de“ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”. 

4.Pela singular importância da controvérsia, considerado oimpacto econômico na cadeia produtiva e social nas relações de trabalho e emprego, afetando uma enormidade de relações jurídicas, a jurisprudênciaconsagrou soluções nos vários temas suscitados, a serem, pois,observadas diante do sistema constitucional de precedentes e da importância de preservação da estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência (artigo 926, CPC), como elemento propulsor e garantidor da própria segurança jurídica das relações jurídicas, sociais, políticas e econômicas. 

5.É assente na jurisprudência e pelo que decorre da legislaçãoque,dentre as verbas veiculadas para não sujeição àincidência tributáriaem discussão, no caso concreto, somente podem ser acolhidas-abstraída da análise,a verba sobre a qual invocou a Fazenda Nacional a dispensa de recorrer, excluindo-a, pois, da devolução recursal e necessária -as pagas, devidas ou creditadas a títulode 15dias anterioresà concessão de auxílio-doença/acidente, aviso prévio indenizado (SAT/RAT e terceiros) e salário-maternidade;observando-se, quanto aosreflexosde verbas indenizatórias, a inexigibilidade apenas na apuração deverbas igualmente indenizatórias. 

6.No tocante aoressarcimento do indébito fiscaltem o contribuintedireito à compensação administrativa, observados critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal); artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação (Tema 265: REsp 1.137.738); e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 

7.Apelações e remessa necessária parcialmente providas. (Diante da fundamentação exposta, e nos limites da devolução, cabe reformar a sentença para:(1)reconhecer exigível tributação sobre adicional de 1/3 sobre férias gozadas eaviso prévio indenizado (SAT/RAT e terceiros);(2)declarar inexigível tributação sobre o salário-maternidade;(3)reconhecer e limitara inexigibilidade dos reflexos de verbas indenizatórias apenas em relação às verbas igualmente indenizatórias; e(4)explicitar, na compensação, a observância dos critérios acima apontados).” 

Observo o seguinte. 

Férias indenizadas, respectivo terço e dobra 

No tocante àsférias indenizadase seu respectivo adicional constitucional de férias (indenizadas), bem como o valor referente à dobra da remuneração de férias, a própria Lei nº 8.212/91, ao tratar das parcelas que compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, exclui expressamente tais prestações percebidas pelos empregados. Confira a redação do texto legal: 

“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: 

(...) 

§ 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28. 

(...) 

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: 

(...) 

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: 

(...) 

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;    (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). 

(...)” 

Como se vê, o próprio legislador exclui as parcelas recebidas a título de férias indenizadas e seu respectivo terço constitucional, bem como o valor relativo à dobra da remuneração de férias. 

Assim, a impetrante não tem interesse processual, tendo em vista que a própria lei exclui essas verbas da base de cálculo. 

Quinze dias que antecedem a concessão de auxílio-acidente ou doença 

O C. STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS de que os valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ostentam natureza indenizatória. Neste sentido: 

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPORTÂNCIA PAGA PELA EMPRESA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO CONSTITUCIONAL. NÃO INCIDÊNCIA. MATÉRIA JULGADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. RESP 1.230.957/RS. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO VIOLAÇÃO. 1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, processado nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou a compreensão no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre: (I) a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória, haja vista que "a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado"; (II) o adicional de férias relativo às férias indenizadas, visto que nesse caso a não incidência decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97) e relativamente "ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória". 2. Não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) e ao enunciado 10 da Súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal quando não haja declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais tidos por violados, tampouco afastamento desses, mas tão somente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável ao caso, com base na jurisprudência desta Corte. Precedentes. 3. Agravos regimental desprovido." 

(STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1306726/DF, Relator Ministro Sérgio Kukina, Dje 20/10/2014) 

Terço constitucional de férias gozadas 

No julgamento do Tema 985 da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, a superar o posicionamento até então definido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do artigo 543-C do CPC. 

Nesse RE 1.072.485 o STF assentou “a incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional deférias gozadas”. 

O RE 1.072.485, no qual se decidiu ser legítima a incidência de contribuição social sobre o terço constitucional de férias gozadas, ainda não transitou em julgado, estando pendentes de apreciação embargos de declaração. Apesar disso, não houve determinação de sobrestamento dos feitos que versem sobre a matéria nas instâncias inferiores, não havendo possibilidade de sobrestamento do presente feito até o trânsito em julgado do precedente relativo ao Tema 985.  

Contudo, havendo embargos de declaração pendentes de apreciação no RE 1.072.485, deixo consignado a necessidade de adaptação do presente feito ao que resultar do julgamento dos mencionados aclaratórios (art. 927, III, do Código de Processo Civil).  

Aviso prévio indenizado 

No que diz respeito ao aviso prévio, imperioso recordar que consiste na comunicação feita pelo empregador ou pelo empregado à parte contrária, com a antecedência prevista em lei, de sua intenção de rescindir o contrato de trabalho (CLT, artigo 487). Na hipótese em que o empregador não respeitar essa antecedência, o empregado receberá os"salários correspondentes ao prazo do aviso", na exata dicção da Consolidação das Leis do Trabalho (§1º do citado artigo). 

A natureza desse valor recebido pelo empregado – aviso prévio indenizado –, todavia, não é salarial, já que não é pago em retribuição ao trabalho prestado ao empregador e sim como ressarcimento pelo não gozo de um direito concedido pela lei de, mesmo sabendo da demissão, ainda trabalhar na empresa por um período e receber por isso. Nesse sentido, transcrevo: 

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. LC 118/05. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. SÚMULA N. 83/STJ. I – É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado em julgamento na 1ª Seção desta Corte no julgamento, em 26.02.2014, do Recurso Especial n. 1.230.957/RS, sedimentou entendimento, inclusive sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, segundo o qual não incide a mencionada contribuição sobre o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, bem como sobre o valor pago pelo empregador, nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado, por doença ou acidente. (...) IV – Agravo regimental improvido." (negritei)(STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1486025/PR, Relatora Ministra Regina Helena Costa, DJe 28/09/2015) 

Férias gozadas 

Asférias gozadasconstituem licença autorizada do empregado expressamente prevista pelo artigo 129 da CLT, sendo que neste período o empregado fará jus ao recebimento da remuneração. Nestas condições, os valores pagos sob este título ostentam evidente natureza salarial, de modo que sua inclusão na base de cálculo da contribuição é legítima. 

Ademais, houve o c. Superior Tribunal de Justiça, a fim de conformar as orientações ao decido no REsp 1.230.957/RS, por rever e sedimentar a matéria conforme se verifica: 

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VALOR PAGO, AO EMPREGADO, A TÍTULO DE FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO-MATERNIDADE, SALÁRIO-PATERNIDADE, REPOUSO SEMANAL REMUNERADO, HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA. 1. Apesar de a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1.322.945/DF, em julgamento realizado em 27.2.2013, ter decidido pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e as férias usufruídas, é certo que, em posteriores Embargos de Declaração, acolhidos, com efeitos infringentes, reformou o aresto embargado, para conformá-lo ao decidido no Recurso Especial 1.230.957/CE, representativo de controvérsia, e à reiterada jurisprudência do STJ. 2. De outra parte, mesmo após o julgamento do Recurso Especial 1.322.945/DF, ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ proferiram julgamentos em que afirmado o caráter remuneratório do valor pago, ao empregado, a título de férias gozadas, o que implica na incidência de contribuições previdenciárias sobre tal quantia. Em igual sentido os precedentes da Primeira Seção do STJ: AgRg nos EDcl nos EREsp 1.352.146/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 14/10/2014; AgRg nos EREsp 1.355.594/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 17/09/2014; AgRg nos EAREsp 138.628/AC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, DJe de 18/08/2014. (...) 6. Recurso Especial não provido." 

(REsp 1607529/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 08/09/2016) 

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. SÚMULA 83 DO STJ. 1. A Primeira Seção do STJ sedimentou a orientação de que a contribuição previdenciária incide sobre as férias gozadas (EDcl nos EDcl no REsp 1.322.945/DF, Rel. p/ acórdão o Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 04/08/2015). (...) 3. À vista do entendimento consolidado nesta Corte, aplica-se a Súmula 83 do STJ. 4. Agravo interno desprovido."(AgInt no AREsp 877.030/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 15/09/2016) 

Adicional noturno/periculosidade/insalubridade 

Com relação aos valores pagos a título de adicional noturno/periculosidade/insalubridade, tanto o C. STJ quanto esta Egrégia Corte Regional têm se manifestado no sentido de que tais verbas integram a remuneração do empregado, representando, assim, base de cálculo para as contribuições previdenciárias previstas pela Lei n. 8.212/1991. 

Nesse sentido: 

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST. 

1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre o 13º salário e o salário-maternidade (Súmula n.° 207/STF). 

2. Os adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos precedentes do TST (Enunciado n.° 60). 

3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária. 

4. O legislador ordinário, ao editar a Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade. 

5. Recurso conhecido em parte, e nessa parte, improvido." 

(STJ, 1ª Turma, RESP - RECURSO ESPECIAL - 486697/ PR, Processo nº 200201707991, Relator Min. DENISE ARRUDA, Data da Decisão: 07/12/2004, DJ DATA: 17/12/2004 PG: 00420). 

"LEI Nº 8.212/91 - CONTRIBUIÇÃO À SEGURIDADE SOCIAL -INCIDÊNCIA - ADICIONAL NOTURNO - PERICULOSIDADE - INSALUBRIDADE - HORAS EXTRAS - SALÁRIO-MATERNIDADE - NÃO-INCIDÊNCIA - ABONO ÚNICO. 

1. O que caracteriza a natureza da parcela é a habitualidade, que lhe confere o caráter remuneratório e autoriza a incidência de contribuição previdenciária. 

2. Na esteira do Resp 486697/PR, é pacífico no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça que incide contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno (Súmula n° 60), de insalubridade, de periculosidade e sobre as horas-extraordinárias de trabalho, em razão do seu caráter salarial: 

3. O STJ pacificou entendimento no sentido de que o salário-maternidade constitui parcela remuneratória, sobre a qual incide a contribuição previdenciária, mas não sobre o pagamento dos quinze dias que antecedem o benefício de auxílio-doença. 

4. Quando os abonos caracterizam a condição de salário e têm natureza remuneratória, incide a contribuição. Quando são isolados, únicos, não se incorporam ao salário e sobre eles não incide contribuição. 

5. Apelação da autora parcialmente provida." 

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1112852/SP, Processo nº 200261140052810, Rel. JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF, Julgado em 03/06/2008, DJF3 DATA: 19/06/2008). 

Descanso semanal remunerado/feriado 

O descanso semanal remunerado possui evidente natureza remuneratória, de modo que incide a contribuição previdenciária. 

Neste sentido: 

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO QUE SE FIRMA EM JURISPRUDÊNCIA ESCASSA, PORÉM DOMINANTE. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. PRESERVAÇÃO POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INCIDÊNCIA.1. A Segunda Turma/STJ, ao apreciar o REsp 1.444.203/SC (Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 24.6.2014), firmou entendimento no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o descanso semanal remunerado, porquanto se trata de verba de caráter remuneratório.(...) A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no artigo 557 do CPC fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regimental. Agravo regimental improvido."  

(STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1480162/PR, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 17/11/2014) 

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS SALARIAIS. - O mandado de segurança discute o direito à compensação de contribuições previdenciárias, não havendo litígio sobre quantificação. O requerimento de provimento jurisdicional declaratório acerca da incidência, ou não, de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas aos empregados do impetrante a título de férias indenizadas, férias gozadas, repouso semanal remunerado e feriados, adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, gratificação natalina, salário-maternidade, bem como eventuais reflexos destas quantias, por si só, autoriza a impetração, de mandado de segurança, por configurar matéria de direito. - O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária. - Cada uma das contribuições "devidas a terceiros" ou para o "Sistema S" possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis. - Férias gozadas, repouso semanal remunerado e feriados, adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, gratificação natalina, salário-maternidade, bem como eventuais reflexos destas quantias. Natureza salarial. - Recurso ao qual se nega provimento. 

(APELAÇÃO CÍVEL ApCiv 5001887-49.2018.4.03.612, RELATOR DES. FED. CARLOS FRANCISCO, TRF3 - 2ª Turma, Intimação via sistema DATA: 26/06/2020) 

(destaquei) 

13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado  

O STJ firmou jurisprudência no sentido da incidência de contribuição previdenciária sobre o 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado: 

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL INCIDENTE SOBRE OS REFLEXOS DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.  

1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que os valores relativos ao 13º proporcional ao aviso prévio indenizado por possuem natureza remuneratória (salarial), e nessa qualidade sujeitam-se à incidência da contribuição previdenciária. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.383.613/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/10/2014; AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1.379.550/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/04/2015.  

2. Impende registrar que não é possível a esta Corte, em sede de recurso especial, aferir violação a dispositivo constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal no âmbito do recurso extraordinário.  

3. Agravo interno não provido. ..EMEN: 

(AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1764999 2018.02.30422-2, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:14/12/2018 ..DTPB:.) 

Salário-maternidade 

O STF, no RE 576.967, decidiu que "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".  

Confira-se a decisão proferida: “O Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 72 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, §2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu §9º, alínea a, em que se lê "salvo o salário-maternidade", nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente), que negavam provimento ao recurso. Foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020.” 

Horas-extras 

O pagamento de adicional às horas extraordinárias é previsto pelo artigo 7º, XVI, da Constituição Federal e deve corresponder, no mínimo, a cinquenta por cento do valor da hora normal. Trata-se de verdadeiro acréscimo à hora normal de trabalho como retribuição ao trabalho além da jornada normal, restando evidenciada sua natureza remuneratória. Nestas condições afigura-se legítima a incidência tributária sobre o respectivo valor. Neste sentido: 

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ART. 535, II DO CPC: OMISSÃO INEXISTENTE. TRIBUTÁRIO.INCIDE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, POIS DETÉM NATUREZA REMUNERATÓRIA.RESP. 1.358.281/SP, REL. MIN. HERMAN BENJAMIN, DJE 05.12.14, FEITO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. DESCABE O SOBRESTAMENTO DO PRESENTE FEITO EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO, PELO STF, DE REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança em que se busca afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o valor pago a título de horas extras, afirmando seu caráter indenizatório. (...)3. Ao julgar o REsp. 1.358.281/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05.12.14, representativo da controvérsia, esta Corte assentou o entendimento de que incide contribuição previdenciária sobre o adicional de horas extras, dada sua natureza remuneratória.4. Outrossim, cumpre asseverar que o reconhecimento da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal não enseja o sobrestamento do julgamento dos Recursos Especiais que tramitam no Superior Tribunal de Justiça. Veja-se: AgRg no REsp. 1.222.246/SC, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 17.12.2012. 5. Agravo Regimental desprovido." (negritei) 

(STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1341537/CE, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/05/2015) 

Ante o exposto, DIVIRJO PARCIALMENTE do e. Relator e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União e ao reexame necessário para declarar a falta de interesse processual quanto às férias indenizadas e respectivo terço constitucional e declarar a incidência de contribuições patronais (previdenciária, GILRAT e de terceiros) sobre terço constitucional de férias gozadas, , deixando consignado a necessidade de adaptação do presente feito ao que resultar do julgamento dos mencionados aclaratórios pendentes de apreciação no RE 1.072.485 (art. 927, III, do Código de Processo Civil); e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da impetrante para declarar a não incidência de contribuições patronais (previdenciária, GILRAT e de terceiros) sobre o salário-maternidade. 

É o voto. 

Autos n. 5002999-47.2019.4.03.6144

Egrégia Turma, 

Acompanho o voto do e. relator, apenas consignando, com relação ao voto parcialmente divergente - proferido pelo e. Des. Fed. Wilson Zauhy Filho - que não me pronuncio acerca da possibilidade, ou não, de restituição de eventual indébito por meio de precatório, visto que a r. sentença conferiu apenas o direito à compensação e a parte impetrante não pediu, em seu recurso, a restituição via precatório. 

Nelton dos Santos

Desembargador Federal

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ARTIGO 195, I, A, CF) E A TERCEIROS (ARTIGO 149, CF). ARTIGO 22, I E II, LEI 8.212/1991. NATUREZA DAS VERBAS PAGAS, DEVIDAS OU CREDITADAS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA FISCAL. APLICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA.

1. Sobre a falta de interesse de agir, a abordagem de aspecto fático-material como base de tal pretensão e a tese de que são extensíveis às contribuições patronais as exclusões previstas para contribuição do segurado (artigo 28, § 9º, Lei 8.212/1991: apuração do salário-de-contribuição) indicam que se trata de controvérsia a ser dirimida no mérito, a partir da devolução dos pontos decididos. A dispensa de recorrer evidencia, porém,  que a matéria especificada não se sujeita ao reexame da Turma, delimitando a devolução recursal e necessária.

2. A contribuição previdenciária patronal, com a EC 20/1998, tem sede constitucional no artigo 195, I, a, além de respaldo infraconstitucional no artigo 22, I, da Lei 8.212/1991; ao passo que a contribuição previdenciária por riscos ambientais do trabalho (RAT, antiga SAT), decorre do artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, e tem assento no artigo 22, II, da Lei 8.212/1991; sendo devidas, enfim, contribuições destinadas a terceiro por força do artigo 149 da Constituição Federal, com previsão em diversas leis específicas. 

3. Em termos gerais sobre o alcance do conceito constitucional de “folha de salários” para fins de instituição da contribuição previdenciária de incidência específica, a Suprema Corte, no RE 565.160, referente ao Tema 20, fixou tese jurídica no sentido de que: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”. Trata-se de entendimento que reforça, pois, a validade da redação dada pela Lei 9.876/1999 ao artigo 22, I, da Lei 8.212/1991, no que contemplou o conceito de “ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”.

4. Pela singular importância da controvérsia, considerado o impacto econômico na cadeia produtiva e social nas relações de trabalho e emprego, afetando uma enormidade de relações jurídicas, a jurisprudência consagrou soluções nos vários temas suscitados, a serem, pois, observadas diante do sistema constitucional de precedentes e da importância de preservação da estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência (artigo 926, CPC), como elemento propulsor e garantidor da própria segurança jurídica das relações jurídicas, sociais, políticas e econômicas.

5. É assente na jurisprudência e pelo que decorre da legislação que, dentre as verbas veiculadas para não sujeição à incidência tributária em discussão, no caso concreto, somente podem ser acolhidas - abstraída da análise, a verba sobre a qual invocou a Fazenda Nacional a dispensa de recorrer, excluindo-a, pois, da devolução recursal e necessária - as pagas, devidas ou creditadas a título de 15 dias anteriores à concessão de auxílio-doença/acidente, aviso prévio indenizado (SAT/RAT e terceiros) e salário-maternidade; observando-se, quanto aos reflexos de verbas indenizatórias, a inexigibilidade apenas na apuração de verbas igualmente indenizatórias. 

6. No tocante ao ressarcimento do indébito fiscal tem o contribuinte direito apenas à compensação administrativa, observados critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal); artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação (Tema 265: REsp 1.137.738); e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido.

7. Apelações e remessa necessária parcialmente providas.