APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5102832-40.2024.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: JOSE DE REZENDE MOLINA

Advogados do(a) APELANTE: MATHEUS DONIZETTI LEITE DE PAULA - SP424215-A, SHEILA APARECIDA MARTINS RAMOS - SP195291-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Em razão de sua regularidade formal, recebo o recurso, nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015.

O valor da aposentadoria por incapacidade permanente deve, em regra, observar a legislação vigente à data de início da incapacidade laboral, quando a parte autora já havia preenchido todos os requisitos exigidos para a sua obtenção. 

No caso, a parte autora recebeu, desde 13/08/2018, por diversas vezes e com pequenas interrupções, auxílio por incapacidade temporária, tendo sido o último deles convertido em aposentadoria por invalidez em 15/04/2021, conforme ID308388838 (extrato CNIS), alegando, nos autos, todos os benefícios são decorrentes do mesmo mal incapacitante. 

É certo que, quando da conversão em aposentadoria por incapacidade permanente, já vigorava a Emenda Constitucional nº 103/2019, que alterou, no artigo 26, parágrafo 2º e inciso III, a forma de cálculo do valor do benefício: 

"Art. 26. Até que lei discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdência social da União e do Regime Geral de Previdência Social, será utilizada a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações adotados como base para contribuições a regime próprio de previdência social e ao Regime Geral de Previdência Social, ou como base para contribuições decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% (cem por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência. 

§ 1º. A média a que se refere o caput será limitada ao valor máximo do salário de contribuição do Regime Geral de Previdência Social para os segurados desse regime e para o servidor que ingressou no serviço público em cargo efetivo após a implantação do regime de previdência complementar ou que tenha exercido a opção correspondente, nos termos do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 da Constituição Federal. 

§ 2º. O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição nos casos: 

................................................................................................. 

III - de aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º deste artigo. 

§ 3º. O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 100% (cem por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º: 

................................................................................................. 

II - no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, quando decorrer de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho." 

Como se vê, a nova regra introduzida pela Emenda Constitucional nº 103/2009 estabelece, em seu caput, que o cálculo do benefício terá como base a média aritmética simples dos salários de contribuição, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% do período contributivo desde a competência de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência, sendo que, nos termos do parágrafo 2º e inciso III, o valor da aposentadoria por incapacidade permanente corresponderá a 60% da referida base de cálculo, com acréscimo de 2% para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição - ou 15 anos, no caso da mulher, conforme dispõe a Portaria INSS nº 450/2020, artigo 41 -, exceto se decorrente de acidente do trabalho, de doença profissional ou de doença do trabalho, caso em que corresponderá a 100%, como previsto no parágrafo 3º e inciso II. 

Tal dispositivo altera profundamente a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, principalmente para aqueles que contribuíram por menos tempo para o regime, bem como restabelece diferenciação prevista na Lei nº 8.213/91, em sua redação primitiva, entre o valor do benefício acidentário (assim entendido aquele decorrente de acidente do trabalho) e o do previdenciário, regra que prevaleceu até a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, que a revogou. 

Contudo, a questão está sendo tratada de forma conjunta no julgamento das ADIs 6.254, 6.255, 6.256, 6.258, 6.271, 6.279, 6.289, 6.361, 6.367, 6.384, 6.385 e 6.916, sobretudo a inconstitucionalidade formal da reforma, mas também a renda mensal da aposentadoria por incapacidade do servidor público.  

Embora o julgamento não tenha se encerrado, em face do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, com pendência de voto do Ministro Flávio Dino, a maioria do colegiado acompanhou o voto do relator Ministro Luís Roberto Barroso pela constitucionalidade formal da norma. O entendimento do STF é pela constitucionalidade da reforma promovida pela EC 103/2019.  

De forma que adoto para o deslinde do feito, em respeito ao sistema de precedentes, o entendimento de que a reforma previdenciária, no ponto em análise, é constitucional. 

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado: 

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONCEDIDA APÓS A EC N. 103/2019 E PRECEDIDA DE AUXÍLIO DOENÇA PREVIDENCIÁRIO. CÁLCULO DA RMI. APLICAÇÃO DAS REGRAS ANTERIORES À EC N. 103/2019. IMPOSSIBILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. SUCUMBÊNCIA. 

- Para as aposentadorias por incapacidade permanente não acidentárias, cujo fato gerador é posterior a EC n. 103/2019, a RMI corresponderá a 60% (sessenta por cento) do salário de benefício, com acréscimo de 2% (dois por cento) para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição, se homem, e 15 anos de contribuição, se mulher. A seu turno, o salário de benefício será calculado com base na média aritmética simples de 100% (cem por cento) dos salários de contribuição do segurado a partir da competência de julho/1994. 

- Constatado o surgimento da incapacidade permanente não acidentária, fato gerador do benefício deferido, após o advento da EC n. 103/2019, as regras aplicáveis à jubilação são aquelas vigentes no momento do surgimento da contingência definitiva, o que inclui o critério de cálculo do artigo 26 da EC n. 103/2019 (60% do salário de benefício, com acréscimo de 2% para cada ano de contribuição) e, nesse aspecto, não se cogita de ilegalidade tampouco de inconstitucionalidade. 

- Invertida a sucumbência, deve a parte autora pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa corrigido, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo estatuto processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita. 

- Apelação do INSS provida." 

(TRF3, ApCiv nº 5079528-80.2022.4.03.9999, 9ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Daldice Santana, DJEN 23/02/2023) 

Assim sendo, é de se declarar a constitucionalidade do artigo 26, parágrafo 2º e inciso III, da Emenda Constitucional nº 103/2019. 

No caso dos autos, no entanto, há que se considerar que o valor do auxílio por incapacidade temporária não sofreu alteração e que a aplicação da nova regra ao cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente, a qual resultou, no caso, da conversão do auxílio por incapacidade temporária, conduz a uma indevida redução do valor do benefício.

Além disso, o perito judicial constatou que a incapacidade teve início em 2017 e houve piora a partir de agosto de 2020, como se vê do laudo constante do ID308389103:

"Quanto a determinação da data de início da incapacidade, podemos dizer que a data de início da doença foi em outubro de 2017 e a partir daí teve início a incapacidade. Esta incapacidade era temporária já que o autor estava em tratamento e aguardando cirurgia. Por outro lado, apresentou diagnóstico de fibrilação atrial desde agosto de [2020] agravando as alterações cardíacas já apresentadas. Assim, podemos dizer que, pela associação de outra doença, houve incapacidade permanente para realizar atividades que exigissem esforços físicos a partir de agosto de 2020." (pág. 05) 

Como se vê, o fato gerador de ambos os benefícios (incapacidade temporária e permanente) é exatamente o mesmo e, quando a incapacidade teve início, ainda não havia sido promulgada a Emenda Constitucional nº 103/2019.

De rigor reconhecer a unicidade desses benefícios por incapacidade temporária e permanente, cujo diferencial desse último consiste no fato de a incapacidade ser insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Ou seja, o que se tem é um agravamento ou consolidação do estado de saúde que gera incapacidade laborativa.

Assim, quando é reconhecida a incapacidade com concessão do benefício por incapacidade temporária, e, posteriormente, constatado o estabelecimento de condição permanente, deve incidir a legislação vigente na data em que constatado o início da incapacidade laborativa, ainda que posteriormente convertido em benefício permanente.

Sobre o tema, confira-se o seguinte julgado: 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE ANTECEDIDA POR AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA EM SENTENÇA. RENDA MENSAL INICIAL (RMI). DIREITO ADQUIRIDO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS. RECURSO IMPROVIDO.  

I - A sentença proferida na fase de conhecimento foi expressa com relação à determinação de implantação da aposentadoria com 100% do salário-de-benefício, não tendo o INSS manifestado insurgência contra a forma de cálculo da RMI da aposentadoria, em sua apelação.  

II - O perito judicial, em seu laudo, fixou o início da incapacidade total e permanente em setembro/2019, quando a agravada sofreu trauma decorrente de “queda de altura”. Portanto, é plausível a alegação de que a agravada preencheu os requisitos da aposentadoria por invalidez em data anterior à entrada em vigor da EC nº 103/2019, obtendo direito adquirido ao cálculo da RMI em conformidade com a legislação então em vigor – ainda que a DIB tenha sido fixada na data em que ocorreu a cessação indevida do auxílio-doença, em 21/11/2019.  

III - Ademais, a agravada se encontrava no gozo de auxílio-doença - com RMI equivalente a 91% do salário-de-benefício - até a data em que esta passou a fazer jus à aposentadoria por incapacidade permanente.  

IV - Considerando-se que a referida aposentadoria é decorrente da conversão de auxílio-doença iniciado em data anterior à entrada em vigor da EC nº 103/2019, é imperativo que o cálculo do benefício também seja realizado em conformidade com as regras da legislação anterior à reforma, sob pena de flagrante infração ao princípio da irredutibilidade dos benefícios, previsto no art. 194, parágrafo único, inc. IV, da CF.  

V - Não é possível que o segurado no gozo de determinado benefício previdenciário tenha seus rendimentos diminuídos exclusivamente em decorrência do agravamento de seu estado de saúde, caso em que haveria a paradoxal situação em que um estado de maior vulnerabilidade social conduziria a uma redução da proteção previdenciária, em manifesta contrariedade aos princípios e finalidades perseguidas com a criação da Seguridade Social.  

VI - Agravo de instrumento improvido.  

(TRF3, AI nº 5032502-81.2020.4.03.0000, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal Herbert Bruyn, DJEN 31/07/2023) 

Desse modo, considerando que a aposentadoria por incapacidade permanente foi convertida de auxílio por incapacidade temporária concedido antes da vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, o cálculo do valor do benefício deverá observar as regras então vigentes, em homenagem aos princípios tempus regit actum e da irredutibilidade dos benefícios. 

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices e critérios previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, vigente na data da execução.

Vale ressaltar que o referido manual foi instituído pelo Conselho da Justiça Federal com o objetivo de unificar os critérios de cálculo a serem aplicados a todos os processos sob sua jurisdição, na fase de execução, e seus parâmetros são estabelecidos com base na legislação vigente e na jurisprudência dominante, por meio de Resolução, devendo ser observado, sem ofensa à coisa julgada, a versão mais atualizada do manual.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data deste julgamento, já que, nos casos em que o benefício previdenciário não é concedido em sentença, mas apenas em sede recursal, a base de cálculos da verba honorária, conforme entendimento dominante esposado pelas Turma da 3ª Seção deste Egrégio Tribunal, compreende as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício.

No que se refere às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, tanto no âmbito da Justiça Federal (Lei nº 9.289/96, art. 4º, I) como da Justiça Estadual de São Paulo (Lei nº 9.289/96, art. 1º, I, e Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/2003).

Tal isenção, decorrente de lei, não exime o INSS do reembolso das custas recolhidas pela parte autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso, tendo em conta a gratuidade processual que foi concedida à parte autora.

Também não o dispensa do pagamento de honorários periciais ou do seu reembolso, caso o pagamento já tenha sido antecipado pela Justiça Federal, devendo retornar ao erário (Resolução CJF nº 305/2014, art. 32).

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao apelo, para determinar a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por incapacidade permanente, que deverá ser calculado de acordo com as regras anteriores à introduzida pela Emenda Constitucional nº 103/2019, determinando, ainda, na forma acima explicitada, a aplicação de juros de mora e correção monetária, bem como o pagamento de encargos de sucumbência.

É COMO VOTO.

/gabiv/asato