Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008512-29.2013.4.03.6100

RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA

APELANTE: INSTITUTO SOCIAL BRASIL NOVO

Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO RICHTER VENTUROLE - SP236195-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 


 

  

 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma
 

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008512-29.2013.4.03.6100

RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA

APELANTE: INSTITUTO SOCIAL BRASIL NOVO

Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO RICHTER VENTUROLE - SP236195-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

  

 

R E L A T Ó R I O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):

Trata-se de apelação interposta pela parte autora INSTITUTO SOCIAL BRASIL NOVO, nos autos de ação pelo rito comum, objetivando a declaração de isenção quanto às contribuições sociais em favor da parte autora ao argumento de tratar-se de uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, regularmente enquadrada na forma do art. 10 e seguintes da Lei n°. 9.790/99, aduz a inconstitucionalidade do art. 29 da Lei n°. 12.101/2009, porquanto a imunidade é matéria que necessita de edição de lei complementar, uma vez que consiste em limitação ao poder de tributar.

O Juízo a quo julgou o pedido improcedente ao fundamento de que, o fato da autora expressamente reconhecer que jamais requereu o CEBAS é suficiente para declarar o não cumprimento dos requisitos necessários ao gozo da imunidade prevista no artigo 195, 7° da CF. Condenou a autora ao pagamento de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa a título de honorários advocatícios, nos termos do artigo 20, § 4º do CPC.

A autora apelou, requerendo a reforma da r. sentença, sustentando, em suma: 1) preliminarmente, a prejudicialidade da questão em razão da pendência de julgamento da ADI nº 4891 pelo C. STF; 2) o apelante é Entidade Beneficente de Assistência Social sem fins lucrativos; 3) juntou aos autos comprovante de inscrição do Conselho Municipal de Assistência Social de Santo André, com a regular inscrição sob o n° 127/10, conforme resolução CMAS n º 208/11, publicada no Diário do Grande ABC em 24/02/11; 4) requer a suspensão do feito até o julgamento definitivo da ADIN 4891-STF.

Intimada, a União apresentou as contrarrazões ao recurso.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

 

 

 

 

 

 

 

 

 


 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma
 

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008512-29.2013.4.03.6100

RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA

APELANTE: INSTITUTO SOCIAL BRASIL NOVO

Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO RICHTER VENTUROLE - SP236195-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

V O T O

 

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):

Inicialmente, afasto a preliminar de prejudicialidade da questão em razão da pendência de julgamento da ADI nº 4480 pelo C. STF, eis que, a referida ação direta de inconstitucionalidade transitou em julgado em 24/04/2021.

Dispõe o § 7º do art. 195, da Constituição Federal que são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. No entanto, na determinação contida no § 7º do art. 195 da Constituição Federal não restou expressamente previsto se essa regulamentação seria através de lei ordinária ou de lei complementar.

A Suprema Corte, ao analisar a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI nº 2028, firmou entendimento no sentido de que caberia à lei ordinária dispor somente sobre aspectos procedimentais de certificação, fiscalização e controle administrativo das entidades beneficentes de assistência social, enquanto, à lei complementar caberia a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, para o reconhecimento da entidade como imune.

O julgado na ADI nº 2028, restou assim ementado, in verbis:

“EMENTA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVERSÃO EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONHECIMENTO. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, e 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REGULAMENTAÇÃO. LEI 8.212/91 (ART. 55). DECRETO 2.536/98 (ARTS. 2º, IV, 3º, VI, §§ 1º e 4º e PARÁGRAFO ÚNICO). DECRETO 752/93 (ARTS. 1º, IV, 2º, IV e §§ 1º e 3º, e 7º, § 4º). ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. DISTINÇÃO. MODO DE ATUAÇÃO DAS ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. TRATAMENTO POR LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS MERAMENTE PROCEDIMENTAIS. REGRAMENTO POR LEI ORDINÁRIA. Nos exatos termos do voto proferido pelo eminente e saudoso Ministro Teori Zavascki, ao inaugurar a divergência: 1. "[...] fica evidenciado que (a) entidade beneficente de assistência social (art. 195, § 7º) não é conceito equiparável a entidade de assistência social sem fins lucrativos (art. 150, VI); (b) a Constituição Federal não reúne elementos discursivos para dar concretização segura ao que se possa entender por modo beneficente de prestar assistência social; (c) a definição desta condição modal é indispensável para garantir que a imunidade do art. 195, § 7º, da CF cumpra a finalidade que lhe é designada pelo texto constitucional; e (d) esta tarefa foi outorgada ao legislador infraconstitucional, que tem autoridade para defini-la, desde que respeitados os demais termos do texto constitucional.". 2. "Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas.". 3. Procedência da ação "nos limites postos no voto do Ministro Relator". Arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da conversão da ação direta de inconstitucionalidade, integralmente procedente.

(ADI 2028, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 02/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 05-05-2017 PUBLIC 08-05-2017)” – grifos acrescidos

 

Posteriormente, o C. STF, no RE 566622, após o julgamento dos embargos de declaração opostos para aclarar a questão relativa à constitucionalidade do art. 55, II da Lei n. 8.212/91, reafirmou a validade do dispositivo, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória 2.187-13/2001, bem como reformulou a tese anteriormente fixada, em apreciação ao Tema 32:

“A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.”

Para a o reconhecimento da imunidade das entidades assistenciais sem fins lucrativos, restou assentada a necessidade de observância, dos requisitos elencados no artigo 14 do Código Tributário Nacional, que prevê os seguintes requisitos a serem observados pelas entidades de educação e assistência social para o alcance da imunidade tributária: a) ausência de distribuição de lucros, rendas, parcela de patrimônio a qualquer título; b) aplicação da integralidade dos recursos da entidade no país para manutenção dos seus objetivos institucionais; c) dever de manutenção da escrituração de receitas e despesas em livros dotados de formalidades aptas a comprovar sua exatidão e, d) que os serviços de educação e a assistência social sejam exclusiva e diretamente relacionados com os seus objetivos institucionais.

Assim, para que as entidades beneficentes de assistência social fizessem jus à imunidade de contribuições prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, durante a vigência do art. 55 da Lei n.º 8.212/1991, deveria ser observado o cumprimento dos requisitos materiais previstos no art. 14 do CTN e, simultaneamente, do implemento do requisito procedimental previsto no art. 55, inc. II, da Lei nº 8.212/1991.

O art. 55 da Lei nº 8.212/1991 foi integralmente revogado pela MP nº 446/2008 e a questão relacionada à certificação de entidades beneficentes e de assistência social passou a ser regulamentada pela Lei nº 12.101/2009, publicada em 27/11/2009.

No julgamento da ADI 4.480 foi declarado inconstitucional apenas o inc. VI da Lei nº 12.101/2009, por veicular obrigação acessória por prazo não previsto em lei complementar.

Tem-se, portanto, que a fruição da imunidade tributária prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal demandava o cumprimento dos requisitos constantes do art. 29 da Lei n.º 12.101/2009 - à exceção do inciso VI-, in verbis:

Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

I – não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações;

II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais;

III - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;

IV - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade;

V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto;

(omissis)

VII - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária;

VIII - apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006.

§ 1o A exigência a que se refere o inciso I do caput não impede: (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013)

I - a remuneração aos diretores não estatutários que tenham vínculo empregatício; (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013)

II - a remuneração aos dirigentes estatutários, desde que recebam remuneração inferior, em seu valor bruto, a 70% (setenta por cento) do limite estabelecido para a remuneração de servidores do Poder Executivo federal. (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013)

§ 2o A remuneração dos dirigentes estatutários referidos no inciso II do § 1o deverá obedecer às seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013)

I - nenhum dirigente remunerado poderá ser cônjuge ou parente até 3o (terceiro) grau, inclusive afim, de instituidores, sócios, diretores, conselheiros, benfeitores ou equivalentes da instituição de que trata o caput deste artigo; e (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013)

II - o total pago a título de remuneração para dirigentes, pelo exercício das atribuições estatutárias, deve ser inferior a 5 (cinco) vezes o valor correspondente ao limite individual estabelecido neste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013)

§ 3o O disposto nos §§ 1o e 2o não impede a remuneração da pessoa do dirigente estatutário ou diretor que, cumulativamente, tenha vínculo estatutário e empregatício, exceto se houver incompatibilidade de jornadas de trabalho. (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013)

A partir do advento da Lei nº 12.101/2009 competia à entidade demonstrar o atendimento dos requisitos legais no exercício fiscal anterior ao do requerimento da certificação, nos termos do art. 3º.

A Lei nº 12.101/2009 foi revogada pela Lei Complementar nº 187, de 17/12/2021, que estabeleceu de forma expressa os requisitos para o reconhecimento da imunidade:

“Art. 2º Entidade beneficente, para os fins de cumprimento desta Lei Complementar, é a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que presta serviço nas áreas de assistência social, de saúde e de educação, assim certificada na forma desta Lei Complementar.

Art. 3º Farão jus à imunidade de que trata o § 7º do art. 195 da Constituição Federal as entidades beneficentes que atuem nas áreas da saúde, da educação e da assistência social, certificadas nos termos desta Lei Complementar, e que atendam, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

I - não percebam seus dirigentes estatutários, conselheiros, associados, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, das funções ou das atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos;

II - apliquem suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e no desenvolvimento de seus objetivos institucionais;

III - apresentem certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, bem como comprovação de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);

IV - mantenham escrituração contábil regular que registre as receitas e as despesas, bem como o registro em gratuidade, de forma segregada, em consonância com as normas do Conselho Federal de Contabilidade e com a legislação fiscal em vigor;

V - não distribuam a seus conselheiros, associados, instituidores ou benfeitores seus resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto, e, na hipótese de prestação de serviços a terceiros, públicos ou privados, com ou sem cessão de mão de obra, não transfiram a esses terceiros os benefícios relativos à imunidade prevista no § 7º do art. 195 da Constituição Federal;

VI - conservem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data de emissão, os documentos que comprovem a origem e o registro de seus recursos e os relativos a atos ou a operações realizadas que impliquem modificação da situação patrimonial;

VII - apresentem as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade, quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pelo inciso II do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006; e

VIII - prevejam, em seus atos constitutivos, em caso de dissolução ou extinção, a destinação do eventual patrimônio remanescente a entidades beneficentes certificadas ou a entidades públicas.

(...)”

 

Nos termos do art. 36 da Lei Complementar nº 187/2021, os efeitos dos Certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), formulados na vigência da LC nº 187/2021, retroagirão à data de protocolo do requerimento para fins tributários.

Em resumo, para fazer jus à imunidade das contribuições que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212/91, prevista no art. 195, § 7º da CF, a entidade deve ser portadora do CEBAS, dentro do prazo de validade e preencher cumulativamente os requisitos previstos na legislação de regência, a saber:

(i) art. 14 do CTN para o período anterior à Lei nº 12.101, de 27 de novembro de 2009;

(ii) art. 29 (exceto inciso VI) da Lei nº 12.101, de 27 de novembro de 2009, a partir de sua vigência;

(iii) art. 3º da LC nº 187, a contar de 17/12/2021.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 612, enunciou: “o certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), no prazo de sua validade, possui natureza declaratória para fins tributários, retroagindo seus efeitos à data em que demonstrado o cumprimento dos requisitos estabelecidos por lei complementar para a fruição da imunidade.”

Essa retroatividade, consolidada pela Súmula 612 do C. STJ reconhece a natureza declaratória do CEBAS para fins tributários, resguardando o direito da entidade à imunidade, desde que comprovado o atendimento aos requisitos legais, mesmo que a decisão administrativa se concretize em momento posterior, especialmente em casos em que o pedido de certificação tenha sido protocolado durante a vigência da Lei nº 12.101/2009.

Ainda, nos termos do enunciado da Súmula 352, do C. STJ: “A obtenção ou a renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas) não exime a entidade do cumprimento dos requisitos legais supervenientes”.

No caso dos autos, dessume-se que a ação foi proposta em 14/05/2013, e foram acostados aos autos as seguintes certidões: a) Certidão de qualificação da autora como OSCIP foi publicada em 23/07/2008 (ID 92804959 - fl. 70); b) Certidão proferida pelo Ministério da Justiça qualificando a autora como OSCIP (ID 92804959 - fl. 71) datada de 29/07/2008; c) Comprovante de Inscrição no Conselho Municipal de Assistência Social de Santo André, com a declaração de que a autora executa serviço socioassistencial de acolhimento institucional à crianças e adolescentes de 0 à 17 anos e 11 meses, em fevereiro de 2011 (ID 92804959 - fl. 72).

Não se aplica, na hipótese, a Lei Complementar nº 187/2021, dado que a ocorrência dos fatos narrados, bem assim, do pedido formulado nos autos, ocorreu anteriormente à vigência da LC nº 187/21, a aplicar o constante no art. 14 do CTN e na Lei nº Lei nº 12.101/2009.

Nos termos do Comunicado enviado pela Secretaria da Receita Federal à parte autora, há a informação que foi constatado por meio de cruzamento eletrônico de dados oriundos de órgãos da administração federal (CNAS, MEC, MDS e MS) e sua GFIP, indícios de a entidade vem se declarando isenta das contribuições previdenciárias sem possuir certificação exigida pela Lei n° 12.101 de 27 de novembro de 2009. (ID 92804959 - fl. 64 – grifos acrescidos)

Da mesma forma, a Procuradoria da Fazenda Nacional, constata que a autora não fez prova nos autos, de que obedece ao princípio da universalidade do atendimento, nem que preste os serviços aos usuários sem qualquer discriminação. De igual modo, não comprovou integrar o cadastro nacional de entidades e organizações de assistência social e nem que presta serviços ou realiza ações assistenciais, de forma gratuita, continuada e planejada. Não trouxe aos autos qualquer prova de que a autora cumpriu os requisitos legais para obtenção da certificação na área educacional. (ID 92804961 - fl. 68)

De fato, não há nos autos a comprovação de que a autora requereu ou possui o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS), ou outra certificação equivalente, dentro do prazo de validade. Nem mesmo há nos autos documentos hábeis a comprovar que a autora preenche os requisitos previstos em lei que poderiam ensejar o reconhecimento da imunidade.

Em sua defesa, alega a autora que é entidade reconhecida como OSCIP o que lhe garante o direito à imunidade.

Ocorre que, trata-se de entendimento sedimentado no âmbito da C. 2ª Turma, que componho, nesta E. 3ª Corte, no sentido de que, para a comprovação de atendimento aos requisitos, para o reconhecimento da imunidade, haverá hipóteses que dependerão de prova pericial, uma vez que as certificações possuem presunção relativa de veracidade e validade, e exigem cumprimento contínuo.

Trago à colação, precedente desta C. 2ª Turma, nesse sentido, vejamos:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 15, §7º, DA CONSTITUIÇÃO. IMUNIDADE PESSOAL E CONDICIONADA. REQUISITOS CUMULATIVOS. CUMPRIMENTO CONTÍNUO. REQUERIMENTO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

- Cuidando de contribuições destinadas à seguridade social, o art. 195, § 7º, da Constituição Federal de 1988, confere imunidade pessoal e condicionada às entidades beneficentes de assistência social (ainda que atuem em áreas como saúde e educação), cabendo à lei complementar estabelecer as contrapartidas exigidas, sobre o que leis ordinárias apenas podem prescrever aspectos procedimentais relativos à certificação, fiscalização e controle administrativo das entidades beneficentes (E.STF,  ADIs 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621, julgadas como ADPFs, RE 566.622 e RE 636.941, Tema 32).

- Para legitimar a renúncia tributária pela concessão de imunidade, a entidade beneficente deve colaborar com o poder público no atendimento da população carente, embora possa cobrar valores e ter lucro para revertê-los às prestações gratuitas (E.STF, Súmulas 724 e 730). A proporção da gratuidade não pode ser ínfima e, salvo circunstâncias especiais verificados em casos concretos, deve envolver, no mínimo, 20% das atividades das instituições de assistência social (medida em face de suas receitas ou de suas prestações).

- As condições da imunidade pessoal, extraídas da Constituição, estão refletidas no recepcionado art. 14 do Código Tributário Nacional e, havendo judicialização, a comprovação do atendimento aos requisitos geralmente depende de prova pericial, não bastando afirmações genéricas baseadas em cláusulas abstratas de estatutos sociais, ou referências a balanços sintéticos e certidões de utilidade pública desvinculadas das condições para a desoneração tributária. Por ausência de previsão em lei complementar, não é exigível o CEBAS, embora sua apresentação avalize a adequação da atuação da entidade beneficente de assistência social aos propósitos constitucionais e legais (E.STJ, Súmula 612).

- A imunidade pessoal e condicionada do art. 195, §7º da Constituição, exige cumprimento contínuo dos requisitos cumulativos do art. 14 do Código Tributário Nacional, razão pela qual provimentos judiciais declaratórios da imunidade de entidade beneficente de assistência social não impedem que as autoridades fiscais exerçam seu dever de, periodicamente, confirmarem o cumprimento dos requisitos do art. 14 do CTN, inclusive invalidando certificações irregulares (p. ex., CEBAS) dotadas de presunção relativa de validade e de veracidade (E.STF, Súmulas 336 e 473, e Tema 138, E.STJ, Súmula 352, e art. 14, §§ 1º e 2º do CTN).

- No presente caso, a parte autora juntou aos autos seu Estatuto Social e documentos contábeis, como Balancetes e Livro Razão. Contudo, a referida documentação, por si, não é suficiente para a atribuição da condição de beneficente à instituição autora, sendo necessária a apresentação de CEBAS expedido pela autoridade competente ou a realização de perícia. Considerando que a parte autora é unidade hospitalar, a perícia é indispensável, uma vez que há cobrança pelos serviços prestados, havendo necessidade de prova do cumprimento da proporção da gratuidade.

- A parte autora requereu, em sua exordial, a produção de prova pericial. Posteriormente, foi apresentada contestação pela União Federal, seguida de réplica e da prolação da sentença, ausente o despacho saneador e, consequentemente, a oportunidade de as partes manifestarem-se acerca da produção de outras provas. Desse modo, a prolação de sentença feriu os princípios da ampla defesa e do contraditório, previstos pelos art. 5º, LV, da Constituição Federal e 7º do Código de Processo Civil, devendo ser anulada a sentença para que a prova pericial seja produzida, vez que necessária para o julgamento da lide.

- Apelação da parte autora provida.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004834-75.2019.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 16/09/2021, DJEN DATA: 23/09/2021)”

 

No caso dos autos, observo que o Estatuto Social da parte autora (ID nº 92804959, pág. 30) prevê, em seu art. 1º, que se trata de “associação sem fins lucrativos e apartidária” visando, dentre outros objetivos, segundo o seu art. 4º, “apoiar, incentivar,  desenvolver e promover a assistência social, o esporte, o lazer, a recreação, a educação gratuita (ensino, pesquisa e extensão), a saúde gratuita, a cultura e arte, o fomento ao turismo, a cidadania e o desenvolvimento econômico e social, o combate á pobreza, a defesa, a preservação e conservação do meio ambiente e da promoção do desenvolvimento sustentável, inclusive por meio de sistemas de microcrédito”.

Quanto aos seus diretores, dispõe o art. 14 do estatuto:

Artigo 14°. Os membros dos órgãos especificados no artigo anterior não receberão remuneração por suas funções, nem receberão qualquer valor a titulo de distribuição de dividendos, bonificações, participações, excedentes operacionais ou parcelas do patrimônio do INSTITUTO SOCIAL BRASIL NOVO.

Parágrafo único. Sem embargo do disposto no caput deste artigo, a Assembléia Geral do INSTITUTO SOCIAL BRASIL NOVO poderá instituir remuneração para os membros da Diretoria Executiva que efetivamente atuarem na gestão executiva da entidade, bem como, para aqueles que a ela prestarem serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação.

Também, consta dos autos cópia dos seguintes documentos:

- Certidão negativa de ações e execuções cíveis, fiscais e criminais e dos juizados especiais federais criminais e adjuntos, emitida pela Justiça Federal de São Paulo (ID 92804959, pág. 65);

- Certidão negativa de débito relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União (ID  92804959, pág. 66);

- Certidão negativa de débitos relativos a contribuições previdenciárias e de terceiros (ID 92804959, pág. 67)

- Certificado de regularidade do FGTS (ID 92804959, pág. 68);

- Certificação como OSCIP (ID 92804959, págs. 70/71);

- Comprovante de inscrição junto ao Conselho Municipal de Assistência Social de Santo André (ID 92804959, pág. 72);

- Termos de parceria com Município e relatórios contábeis (ID 92804960)

Nesse contexto, constata-se que a apelante presta serviços assistenciais à população carente. Todavia, também é certo que não requereu a emissão do CEBAS, inexistindo prova de que cumpre os requisitos do art. 195, §7º, da Constituição e do art. 14 do CTN, notadamente, a gratuidade que marca a beneficência.

Assim, verifica-se que há dúvida razoável sobre matéria de fato, que deve ser esclarecida pela produção de prova pericial no Juízo de Origem, não cabendo à esta e. Corte, decidir sobre a controvérsia, tão somente fundada em presunções relativas, que se mostraram insuficientes para comprovar ao reconhecimento da desoneração. A fim de evitar alegação de cerceamento de defesa ou supressão de instância, impõe-se a anulação da sentença para que a prova pericial seja produzida na origem, vez que necessária para o julgamento da lide.

Ante o exposto, anulo, de ofício, a sentença, para determinar o retorno dos autos à vara de origem, a fim de que seja realizada a prova pericial, nos termos da fundamentação. Julgo prejudicada a apelação. Indevidos honorários recursais.

É o voto.



E M E N T A

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTIGO 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. ARTIGO 14 DO CTN. LEI Nº 12.101/2009. CERTIDÃO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. CEBAS. DEMAIS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. RECURSO PREJUDICADO.

1. A Suprema Corte, ao analisar a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI nº 2028, firmou entendimento no sentido de que caberia à lei ordinária dispor somente sobre aspectos procedimentais de certificação, fiscalização e controle administrativo das entidades beneficentes de assistência social, enquanto, à lei complementar caberia a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, para o reconhecimento da entidade como imune.

2. No RE 566622, após o julgamento dos embargos de declaração opostos para aclarar a questão relativa à constitucionalidade do art. 55, II da Lei n. 8.212/91, reafirmou a validade do dispositivo, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória 2.187-13/2001, bem como reformulou a tese anteriormente fixada, em apreciação ao Tema 32: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.”

3. Para que as entidades beneficentes de assistência social fizessem jus à imunidade de contribuições prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, durante a vigência do art. 55 da Lei n.º 8.212/1991, deveria ser observado o cumprimento dos requisitos materiais previstos no art. 14 do CTN e, simultaneamente, do implemento do requisito procedimental previsto no art. 55, inc. II, da Lei nº 8.212/1991. O art. 55 da Lei nº 8.212/1991 foi integralmente revogado pela MP nº 446/2008 e a questão relacionada à certificação de entidades beneficentes e de assistência social passou a ser regulamentada pela Lei nº 12.101/2009, publicada em 27/11/2009.

4. No julgamento da ADI 4.480 foi declarado inconstitucional apenas o inc. VI da Lei nº 12.101/2009, por veicular obrigação acessória por prazo não previsto em lei complementar. Tem-se, portanto, que a fruição da imunidade tributária prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal demandava o cumprimento dos requisitos constantes do art. 29 da Lei n.º 12.101/2009 - à exceção do inciso VI, declarado inconstitucional pelo C. STF (ADI nº 4.480).

5. A Lei nº 12.101/2009 foi revogada pela Lei Complementar nº 187, de 17/12/2021, que estabeleceu de forma expressa os requisitos para o reconhecimento da imunidade. Nos termos do art. 36, da Lei Complementar 187/2021, os efeitos dos Certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), formulados na vigência da LC nº 187/2021, retroagirão à data de protocolo do requerimento para fins tributários.

6. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 612, enunciou: “o certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), no prazo de sua validade, possui natureza declaratória para fins tributários, retroagindo seus efeitos à data em que demonstrado o cumprimento dos requisitos estabelecidos por lei complementar para a fruição da imunidade.”

7. Nos termos do enunciado da Súmula 352, do C. STJ: “A obtenção ou a renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas) não exime a entidade do cumprimento dos requisitos legais supervenientes”.

8. Em suma, para fazer jus à imunidade das contribuições que tratam os artigos 22 e 23 da Lei nº 8.212/91, prevista no art. 195, § 7º, da CF, a entidade deve ser portadora do CEBAS, dentro do prazo de validade e preencher cumulativamente os requisitos previstos na legislação de regência: (i) art. 14 do CTN para o período anterior à Lei nº 12.101, de 27 de novembro de 2009; (ii) art. 29 (exceto inciso VI) da Lei nº 12.101, de 27 de novembro de 2009, a partir de sua vigência; (iii) art. 3º da LC nº 187, a contar de 17/12/2021.

9. Constata-se que há dúvida razoável sobre matéria de fato, que deve ser esclarecida pela produção de prova pericial no Juízo de Origem, não cabendo à esta e. Corte, decidir sobre a controvérsia, tão somente fundada em presunções relativas, que se mostraram insuficientes para comprovar ao reconhecimento da desoneração. A fim de evitar alegação de cerceamento de defesa ou de supressão de instância, impõe-se a anulação da sentença para que a prova pericial seja produzida na origem, vez que necessária para o julgamento da lide.

10. Sentença anulada de ofício. Apelação prejudicada.


  ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, anular, de ofício, a sentença, para determinar o retorno dos autos à vara de origem, a fim de que seja realizada a prova pericial, nos termos da fundamentação. Julgada prejudicada a apelação. Indevidos honorários recursais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
ALESSANDRO DIAFERIA
DESEMBARGADOR FEDERAL