APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002321-13.2005.4.03.6111
RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI
APELANTE: EMPRESA DE TRANSPORTES RODOJACTO LTDA
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS ALBERTO RIBEIRO DE ARRUDA - SP133149-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002321-13.2005.4.03.6111 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI APELANTE: EMPRESA DE TRANSPORTES RODOJACTO LTDA Advogado do(a) APELANTE: CARLOS ALBERTO RIBEIRO DE ARRUDA - SP133149-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença que denegou a segurança no mandamus impetrado. O juízo a quo reconheceu a constitucionalidade do alargamento da base de cálculo promovida pela Lei nº 9.718/98 e, relação ao PIS e à COFINS. A apelante pugnou pela reforma da sentença, para o fim de afastar o alargamento da base de cálculo dos tributos em comento, em razão da impossibilidade de se reconhecer a constitucionalidade superveniente da norma, bem como pretendeu o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, aplicando-se a tese dos “cinco mais cinco” para a repetição do indébito tributário. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. O Ministério Público Federal opinou pelo regular prosseguimento do feito. Em sede de julgamento do recurso de apelação, foi proferida decisão colegiada, que constou com a seguinte ementa (id nº 258275474, f. 44-45): “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEI 9.718/98. MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO. CRITÉRIOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. A matéria posta em discussão já mereceu apreciação pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos Recursos Extraordinários 357.950/RS, 390.840/MG e 358.273/RS, nos quais foi declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98. A prescrição da pretensão é quinquenal. O regime aplicável à compensação é o vigente ao tempo da propositura da ação. Incidirá a taxa SELIC, por força do art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, que determina sua aplicação à compensação tributária e que é, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao mesmo tempo, índice de correção monetária e de juros de mora. O art. 167 do Código Tributário Nacional não é aplicado, pois se restringe à repetição do indébito, no entendimento firmado por esta Turma. E, ainda que se entendesse de maneira diferente, os juros incidiriam somente a partir do trânsito em julgado até a edição da Lei que instituiu a taxa SELIC, lei específica a regular o tema. Como neste caso o trânsito em julgado ocorrerá em data posterior a janeiro de 1996, o percentual previsto no art. 161, § 1º, do CTN não incidiria de qualquer maneira. Apelação provida em parte.” Opostos embargos de declaração, esta E. Terceira Turma os rejeitou. Foi interposto recurso especial e extraordinário pela contribuinte e, nos termos da decisão de id nº 307823182, em razão dos Temas Repetitivos do C. Superior Tribunal de Justiça nº 137 e 138 a E. Vice-Presidência encaminhou os presentes autos para eventual juízo de retratação. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002321-13.2005.4.03.6111 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI APELANTE: EMPRESA DE TRANSPORTES RODOJACTO LTDA Advogado do(a) APELANTE: CARLOS ALBERTO RIBEIRO DE ARRUDA - SP133149-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Retornam os autos da Vice-Presidência para juízo de retratação, nos termos e para os fins estabelecidos pelo artigo 1040, II, do Código de Processo Civil. O tema submetido ao recurso especial nestes autos adstringe-se à aplicação do prazo prescricional decenal para a repetição do indébito tributário, nas ações ajuizadas anteriormente a 09.06.2005. Do quanto consta dos autos, a presente ação foi ajuizada em 07.06.2005 (id nº 264298160, f. 05) e, portanto, antes do marco temporal delimitado na jurisprudência consolidada nos Tribunais Superiores para a aplicação do prazo prescricional com fulcro na tese dos “cinco mais cinco” e, a decisão proferida por esta E. Terceira Turma aplicara o prazo prescricional quinquenal para a repetição do indébito tributário. Ocorre que, em verdade, esse entendimento destoa da referida jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, em julgado prolatado sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (REsp nº 1.269.570/MG – Temas nº 137, 138). Veja-se: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior. 2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005). 3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN. 4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.269.570/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 23/5/2012, DJe de 4/6/2012.) A Corte Superior, portanto, assentou que o prazo prescricional para a repetição do indébito tributário é o estampado na indigitada tese dos “cinco mais cinco” para as ações ajuizadas anteriormente a 09.06.2005, razão pela qual, referido entendimento deve ser aplicado para o caso dos presentes autos, afastando-se a prescrição parcial reconhecida no acórdão retratado. Ante o exposto, nos termos do artigo 1040, II, do Código de Processo Civil, em juízo positivo de retratação, dou integral provimento ao recurso de apelação interposto, conforme fundamentação supra. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.040, II, CPC. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE À 09.06./2005. TRIBUTOS SUJEITOS AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TESE DOS “CINCO MAIS CINCO” PARA A REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. TEMA Nº 137 E 138/STJ. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO.
1. O tema submetido ao recurso especial nestes autos adstringe-se à aplicação do prazo prescricional decenal para a repetição do indébito tributário, nas ações ajuizadas anteriormente a 09.06.2005.
2. Do quanto consta dos autos, a presente ação foi ajuizada em 07.06.2005 (id nº 264298160, f. 05) e, portanto, antes do marco temporal delimitado na jurisprudência consolidada nos Tribunais Superiores para a aplicação do prazo prescricional com fulcro na tese dos “cinco mais cinco” e, a decisão proferida por esta E. Terceira Turma aplicara o prazo prescricional quinquenal para a repetição do indébito tributário.
3. Ocorre que, em verdade, esse entendimento destoa da referida jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, em julgado prolatado sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (REsp nº 1.269.570/MG – Temas nº 137, 138).
4. A Corte Superior, portanto, assentou que o prazo prescricional para a repetição do indébito tributário é o estampado na indigitada tese dos “cinco mais cinco” para as ações ajuizadas anteriormente a 09.06.2005, razão pela qual, referido entendimento deve ser aplicado para o caso dos presentes autos.
5. Juízo positivo de retratação para dar integral provimento ao recurso de apelação interposto.