V O T O

A apelação não comporta provimento.

O § 12 do art. 195 da Constituição Federal atribui à lei a definição dos setores da atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, na qualidade de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não-cumulativas.

Além de outras questões relativas à legislação aduaneira e tributária, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 dispõem, respectivamente, sobre a não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Ambas, em seu art. 3º, preceituam sobre a possibilidade de o contribuinte proceder, após a apuração da base de cálculo destas contribuições, ao desconto de créditos nas hipóteses nelas elencadas, dentre as quais não consta uma permissão para o desconto de créditos relativos ao ICMS-ST incidente na aquisição de mercadorias para revenda.

O Supremo Tribunal Federal alçou à sistemática da repercussão geral a questão atinente ao alcance do art. 195, § 12, da Constituição Federal (RE 841.979 – Tema 756). Em julgamento virtual finalizado em 25.11.2022, firmou compreensão pela autonomia do legislador ordinário para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança.

Em específico com relação à possibilidade de aproveitamento do ICMS-ST quando da apuração dos créditos de PIS e COFINS, o STF tem se manifestado no sentido de se tratar de matéria de índole infraconstitucional. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CRÉDITO DE PIS E COFINS SOBRE O ICMS-ST RETIDO PELO SUBSITUTO. BASE DE CÁLCULO. CREDITAMENTO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

(RE 1098047 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06-09-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-204  DIVULG 19-09-2019  PUBLIC 20-09-2019)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRECLUSÃO DE MATÉRIA TRATADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – A violação constitucional ocorrida no julgamento efetuado pelo tribunal local deve ser impugnada mediante recurso extraordinário interposto simultaneamente ao recurso especial, sob pena de preclusão.

II – Em relação ao alegado direito de inclusão do valor do ICMS-ST no crédito do PIS e da Cofins, o recurso demanda a interpretação de legislação infraconstitucional. Não é possível, em recurso extraordinário, o exame de alegação de ofensa reflexa à Constituição.

III – Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 1092749 ED-AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30-11-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-262  DIVULG 05-12-2018  PUBLIC 06-12-2018)

Direito Tributário. Agravo Interno em Recurso Extraordinário com Agravo. Apuração de Créditos de PIS e COFINS não cumulativos. Aproveitamento do ICMS-ST. Necessidade de análise da legislação infraconstitucional e do acervo probatório dos autos. Providência vedada. Hipótese que atrai a incidência da Súmula 279 desta Corte.

1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença denegatória da segurança.

2. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido, seria imprescindível o reexame da legislação infraconstitucional e do acervo probatório dos autos, providência vedada em recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedentes.

3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que é incabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.

(ARE 1472838 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 11-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 26-03-2024  PUBLIC 01-04-2024)

Tendo em vista a compreensão pela natureza infraconstitucional da questão em debate nestes autos, cumpre observar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça a afetou à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1231 - Decidir sobre a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST). Referida afetação ocorreu nos autos dos embargos de divergência 1.959.571/RS, bem como dos recursos especiais 2.075.758/ES e 2.072.621/SC.

A apreciação do mérito dos representativos de controvérsia foi realizada em sessão de julgamento de 20/06/2024, oportunidade em que a Primeira Seção daquela Corte Superior, em julgamento unânime, assentou as seguintes Teses: (i) Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; (ii) Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído.

O julgado paradigmático em apreço tem como substrato o entendimento de que os tributos recolhidos em substituição tributária consubstanciam mera antecipação de tributo que incidiria na venda a ser feita pelo substituído. Desta forma, a orientação firmada pelo STJ no Tema 1231 é de que tais tributos, a exemplo do ICMS-ST, não representam um custo de aquisição, mas uma oneração antecipada da futura venda da mercadoria.

Transcreve-se, a seguir, a ementa do acórdão proferido no EREsp 1.959.571/RS, publicado em 25/06/2024:

RECURSO REPETITIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST). IMPOSSIBILIDADE. TRIBUTO RECOLHIDO EM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCARACTERIZAÇÃO COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO PREVISTO NO ART. 13, DO DECRETO-LEI N. 1.598/77.

1. Indeferidos os os pedidos de ingresso no feito na condição de amicus curiae. Isto porque, em se tratando de processo que foi adiado de pauta anterior, os pedidos são extemporâneos, além do que realizados somente às vésperas do julgamento do recurso (Precedentes: EDcl nos EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 21.11.2012; EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29.06.2010).

2. Não sendo receita bruta do substituto tributário, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas por si (pelo substituto) devidas e definida nos arts. 1º e §2º, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003.

3. Como o princípio da não cumulatividade preconiza que o valor do tributo incidente sobre o bem na saída do vendedor é que irá gerar o valor do crédito na entrada do bem para o adquirente, se não houver tributação na saída do vendedor (substituto), não haverá creditamento na entrada para o adquirente (substituído) e qualquer crédito concedido nessa situação ou para além do valor do tributo pago na etapa anterior é crédito presumido ou fictício, carecedor de lei específica, na forma do art. 150, §6º, da CF/88. Precedentes: Súmula Vinculante n. 58/STF; Repercussão Geral Tema n. 844/STF; recurso repetitivo REsp. n. 1.894.741/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.04.2022.

4. No caso concreto, as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não incidem sobre o ICMS-ST na etapa anterior (substituto), portanto, na ausência de lei expressa criadora do crédito presumido, não podem gerar crédito para ser utilizado na etapa posterior (substituído).

5. Com o julgamento do TEMA n. 1125/STJ ("O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva"), este Superior Tribunal de Justiça equiparou a situação econômica dos contribuintes de direito do ICMS normal àquela dos contribuintes de fato do ICMS-ST, em razão do princípio da isonomia, tornando a escolha do Estado em tributar determinada mercadoria via ICMS ou ICMS-ST economicamente neutra para as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS e, por consequência, para as empresas.

6. Acaso fosse concedido na atualidade o creditamento pleiteado, a distorção existente entre o contribuinte de fato do ICMS-ST e o contribuinte de direito do ICMS normal voltaria, agora em prejuízo deste último, pois o primeiro, além de excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS por si devidas, também ganharia o direito ao crédito dos valores correspondentes ao ICMS-ST, caracterizando odioso duplo benefício (ganharia de volta o crédito sem ter o débito correspondente), sendo que o segundo nenhum benefício mais tem depois do advento dos os artigos 6º e 7º, da Lei n. 14.592/2023 (não tem crédito e não tem débito).

7. Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77, isto porque:

7.1. A lei foi publicada em período onde não havia substituição tributária progressiva (substituição tributária "para frente") no Brasil, não podendo dar efeitos a algo que não existia, desta forma, sequer é possível instrução normativa que assim trate a matéria, sob pena de extrapolar a lei de regência;

7.2. Os tributos recolhidos em substituição tributária "para frente" são mera antecipação de um tributo que incidiria na venda (não na aquisição) a ser feita pelo substituído, ou seja, não são juridicamente uma oneração na aquisição, mas uma oneração antecipada da venda a ser futuramente feita; e 7.3. A classificação de "tributo recuperável" e "tributo não recuperável" não é aplicável aos casos de substituição tributária, porque monofásicos.

8. Ainda que o ICMS-ST integrasse o conceito de custo de aquisição, esta Corte tem posicionamento pacificado no sentido de que nem todo o custo de aquisição gera direito ao creditamento na sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedentes em recursos repetitivos: REsp. n. 1.221.170/PR, Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 22.02.2018 e REsp. n. 1.894.741/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.04.2022.

9. Desta forma, seja em razão dos limites impostos pelo princípio da não cumulatividade, seja em razão da impossibilidade de tratamento anti-isonômico entre os contribuintes, seja porque não configuram custo de aquisição e seja porque nem todo o custo de aquisição gera direito ao creditamento na sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-ST, não geram créditos das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas.

10. Teses propostas para efeito de repetitivo:

10.1. Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; e 10.2. Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído.

11. Embargos de divergência em recurso especial providos.

(EREsp n. 1.959.571/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 25/6/2024)

Consoante previsão do art. 1.040, III, do Código de Processo Civil, publicado o acórdão paradigma, deve-se dar prosseguimento aos processos para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior. Não comporta acolhimento, portanto, a pretensão de sobrestamento do feito.

Por se tratar de intelecção pacificada em sede de recursos especiais repetitivos, cumpre aos juízes e tribunais observá-la, conforme dispõe o art. 927, III, do Código de Processo Civil:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

[...]

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

Em face do exposto, nego provimento à apelação da impetrante.

É como voto.