V O T O

O SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO MARCELO DUARTE: Narra a denúncia (ID 290658783), em síntese, que no dia 14.7.2023, por volta das 2h00, no Brasil Terminal Portuário (BTP), localizado à margem direita do Porto de Santos, na cidade de Santos/SP, ANDRÉ BATISTA, VITOR AFONSO DA SILVA AMPARO ALVES, RICHARD JESUS DO NASCIMENTO e LYNNECKER NUNES SOUZA DA COSTA, após se associarem, foram flagrados por guardas portuários que, ao abrirem a boleia do caminhão conduzido por ANDRÉ, encontraram  VITOR, RICHARD e LYNNECKER, sendo que os quatro estavam na posse de 119 kg de cocaína. No local, pretendiam inserir o entorpecente em contêiner.

A prisão em flagrante dos acusados foi convertida em preventiva no dia 14.7.2023, na audiência de custódia (ID 290658619).

A denúncia foi recebida em 10.11.2023 (ID 290658913).

Após regular instrução, foi proferida sentença, publicada em 22.2.2024 (ID 290659239), julgando parcialmente procedente a denúncia nos seguinte termos:

1) condenou os réus pela prática do crime do art. 33, caput, c/c o 40, inc. I, da Lei 11.343/2006, fixando:

a) para ANDRÉ BATISTA, LYNNECKER NUNES SOUZA DA COSTA e RICHARD JESUS DO NASCIMENTO, a pena de  9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e multa de 970 (novecentos e sessenta) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos; e,

b) para VITOR AFONSO DA SILVA AMPARO ALVES, a pena de 11 (onze) anos, 4 (quatro) meses e 3 (três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e multa de 1.132 (mil, cento e trinta e dois) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos;

2) absolveu os réus da imputação do crime do art. 35 da Lei 11.343/2006 com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal.

Na sentença, ainda, foi mantida a prisão preventiva de todos os réus.

Passo à análise das teses recursais. 

1 - Das preliminares:

1.1 - Da competência da Justiça Federal e, por conseguinte, reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, I, da Lei 11.343/2006.

A defesa de ANDRÉ BATISTA busca o afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inc. I, da Lei 11.343/2006.

A suscitação de falta de prova da transnacionalidade, se procedente, conduziria, a um só tempo, à incompetência absoluta da Justiça Federal para o delito de tráfico de drogas, com exclusão da causa de aumento relativa à transnacionalidade, pelo que passo a apreciar a aventada questão antes das demais.

O art. 109, inc. V, da Constituição Federal dispõe que compete à Justiça Federal os “crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente”. E, por sua vez, o Brasil é signatário da Convenção de Viena Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substância Psicotrópicas (Decreto 154/1991), por meio da qual  se comprometeu a reprimir o tráfico de drogas.

As provas contidas nos autos demonstram a transnacionalidade do tráfico de drogas narrado na denúncia e, por conseguinte, a competência da Justiça Federal.

Neste ponto, a sentença foi bastante precisa para demonstrar que a droga apreendida era destinada à exportação ((ID 290659239, págs. 13/14):

"(...)

“Ao contrário do sustentado por LYNNECKER NUNES SOUZA DA COSTA, emerge claro das provas produzidas que a droga apreendida seria acondicionada em contêiner destinado à exportação. Tal inferência decorre, sobretudo, dos elementos a seguir elencados:

- a apreensão de 3 (três) unidades de lacres falsos em poder dos acusados;

- da expressiva quantidade da droga escondida na boleia do caminhão (119 kg de cocaína);

- da apreensão da droga no interior de terminal portuário, próximo a pátio de contêineres armazenados para embarque em navios com destino ao exterior.

Essas circunstâncias são suficientes para se formar a conclusão no sentido de que a grande quantidade de cocaína apreendida seria inserida em unidade de carga (conteiner) armazenadas no Terminal Portuário Santos Brasil, cujos lacres originais seriam rompidos e substituídos pelos lacres falsos apreendidos, tudo previamente arquitetado para o fim de ludibriar as autoridades alfandegárias e demais atores da operação de comércio exterior.

Manifesta, assim, a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento destes, nos termos do art. 70 da Lei nº 11.343/2006, do art. 109, inciso V, da Constituição, combinado com os tratados internacionais versantes sobre a matéria que foram ratificados pelo Brasil.

(...)"

Quanto à existência de elementos suficientes a indicar a transnacionalidade do tráfico de cocaína imputado aos réus, também se manifestou a ilustre Procuradoria Regional da República (ID 307660597 - Pág. 11 a 14), cujos argumentos ficam aqui acolhidos:

"(...)

De fato, a apreensão de 03 (três) lacres falsos e de grande quantidade de droga com os réus – 119 Kg (cento e dezenove quilogramas) de cocaína – revela que o modus operandi empregado era contaminação de contêiner com o entorpecente para que fosse remetido para o exterior.

Some-se a isso o fato de o flagrante ter ocorrido no interior do terminal portuário e em local próximo a pátio de contêineres com destino ao exterior, com o que evidenciado que o objetivo dos réus era remeter a droga, mediante contaminação de carga, ao exterior, de modo que não existem dúvidas quanto à transnacionalidade do tráfico de drogas.

No ponto, registre-se a notoriedade da utilização dos portos marítimos pelas organizações criminosas para a remessa de drogas para o estrangeiro, sendo certo, ainda, que o transporte de entorpecente dentro do território brasileiro se dá, normalmente, mediante o uso de veículos automotores e rodovias e não por navios cargueiros, vocacionados ao deslocamento de cargas a outros países, o que evidencia que os réus sabiam da transnacionalidade do delito.

(...)

Assim, deve ser reafirmada a competência da Justiça Federal, com a consequente manutenção da causa de aumento prevista no art. 40, inc. I, da Lei 11.346/2006.

(...)"

Assim, inicialmente, reconheço a transnacionalidade do tráfico de drogas narrado na denúncia reafirmando a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento do feito e, por conseguinte, reconhecimento da causa de aumento do artigo 40, I, da Lei 11.343/2006.

1.2 - Nulidade da busca veicular:

Preliminarmente, as defesas de RICHARD e de ANDRÉ sustentam a nulidade das provas oriundas da busca veicular realizada pela guarda portuária, sob o argumento de que tal órgão não possui atribuição para tal ato. É tese que não merece acolhimento.

A Lei n. 13.675/18 instituiu o Sistema Único de Segurança Pública (Susp) e criou a Política Nacional de Segurança Pública e Defesa Social (PNSPDS), “com a finalidade de preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, por meio de atuação conjunta, coordenada, sistêmica e integrada dos órgãos de segurança pública e defesa social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em articulação com a sociedade”. Entre seus integrantes estratégicos, a citada lei, em seu artigo 9º, §2º, inciso XVI, elenca expressamente a guarda portuária. 

Entre os objetivos da Política Nacional de Segurança Pública e Defesa Social, o artigo 6º da lei destaca:

I - fomentar a integração em ações estratégicas e operacionais, em atividades de inteligência de segurança pública e em gerenciamento de crises e incidentes;

II - apoiar as ações de manutenção da ordem pública e da incolumidade das pessoas, do patrimônio, do meio ambiente e de bens e direitos;

É exatamente este o trabalho desempenhado pela guarda portuária que, mais especificamente em situações como as dos autos, tem especial permissão legal para agir, em decorrência do Decreto nº 87.230/1982, que em seu artigo 8º, II, prevê:

Art 8º Em caso de sinistro, acidente, crime, contravenção penal ou ocorrência anormal, a Guarda Portuária adotará a seguintes providências, quando da ausência da autoridade competente:

II - Prender em flagrante os autores dos crimes ou contravenções penais e apreender os instrumentos e objetos que tiverem relação com o fato, entregando-os à autoridade policial competente;

Logo, no caso dos autos, verifica-se que a guarda portuária agiu nos exatos termos de sua atribuição, conforme previsões legais.

Tampouco procedem as alegações de falta de fundada suspeita para a realização da citada busca veicular.

Dispõem os arts. 240, § 2º e 244, ambos do Código de Processo Penal:

"Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

(...)

§ 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Art. 244.  A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar."

No caso dos autos, os guardas portuários Anderson Luiz Rodrigues Ribeiro e Diego de Oliveira Fernandes afirmaram à autoridade policial (ID 290658590, p. 4 e 6) que, no dia dos fatos, estavam em ronda, quando foram acionados pelo monitoramento da guarda, solicitando apoio ao terminal já que um caminhão teria agido de forma suspeita. Foram informados sobre a localização do veículo e que a suspeita recaía sobre o caminhão devido ao fato de estarem passando muito rápido pelo scanner. A partir disso, realizaram a abordagem do veículo, tendo solicitado que o motorista ANDRÉ descesse do caminhão.

Em juízo, a testemunha Anderson Luiz Rodrigues Ribeiro acrescentou (ID 290659192 e 290659193) ter recebido chamado solicitando apoio da guarda portuária em razão da possível presença de outros indivíduos no interior da cabine de um caminhão. Após o caminhão passar pelo aparelho de scanner, deu ordem para o motorista parar, descer do caminhão e deixar a porta do veículo aberta. Questionou o motorista se havia outras pessoas no interior da cabine, o que foi inicialmente negado. Ao acessar a cabine do caminhão, após abrir uma cortina improvisada, avistou um dos acusados, momento em que emitiu uma ordem para que todos os indivíduos presentes no veículo descessem. Foi perguntado aos indivíduos se havia algo de ilícito no caminhão, oportunidade na qual responderam que havia drogas no interior do veículo, informando a natureza e quantidade da droga. Foi o responsável pela busca e localização da droga no caminhão, que estava acondicionada em 4 (quatro) malas de viagem de cor preta. Também foram apreendidos lacres, além de 1 (um) celular e 1 (um) power bank, que seria utilizado como rastreador em uma das malas, segundo relatado ao depoente por um dos flagranteados.

Dessa forma, a revista restou respaldada em fundadas suspeitas, uma vez que a atitude do motorista na condução do caminhão levantou suspeitas tanto em relação à carga transportada, quanto à presença de outras pessoas escondidas no veículo. 

Ressalta-se que a inspeção rotineira e preventiva de segurança em veículos de transporte pela guarda  portuária tem natureza administrativa e prescinde da presença de indícios sugestivos de conduta ilícita para sua realização. Logo, os guardas encontravam-se no regular exercício de suas atividades institucionais, inexistindo qualquer ilegalidade na abordagem.

O parecer do Exmo. Procurador Regional da República explica, minuciosamente, por que foi lícita a abordagem realizada pela guarda portuária ao veículo em que se encontravam os réus:

"(...)

Compete à administração do porto, por meio de guarda portuária organizada de acordo com normas expedidas pela União, adotar as medidas necessárias para (i) promover a segurança e vigilância no porto organizado, o que inclui assegurar o cumprimento da legislação que regula a entrada, a permanência, a movimentação e a saída de pessoas, veículos, unidades de carga e mercadorias; (ii) exercer o policiamento interno das instalações do porto; (iii) realizar a vigilância patrimonial e a segurança de pessoas físicas nas áreas sobre a sua gestão direta, zelando pela segurança, ordem, disciplina e fiel guarda dos imóveis, equipamentos, mercadorias e outros bens existentes ou depositados na área portuária, sob responsabilidade da administração portuária; (iv) deter, em flagrante delito, os autores de crimes ou contravenções penais e apreender os instrumentos e objetos que tiverem relação com o fato, entregando-os à autoridade competente; (v) registrar a ocorrência, quando constatadas atividades ilícitas, acidentes de trabalho, sinistros ou avarias em equipamentos e veículos ou atividades irregulares que venham a prejudicar o andamento das operações portuárias, mantendo a preservação do local do delito, efetuando os levantamentos preliminares e encaminhando-os à autoridade competente, entre outras atribuições.

Logo, a guarda portuária tem um papel misto, porque, ao mesmo tempo em que exerce função relevante de ordem administrativa, no controle da entrada, permanência, movimentação e saída de pessoas, veículos, unidades de carga e mercadorias, zelando pela segurança das instalações e das pessoas, igualmente desenvolve atividade de segurança pública, inclusive mediante policiamento interno do porto. Não por outro motivo a guarda portuária tem o status de integrante estratégico do Sistema Único de Segurança Pública – SUSP, na conformidade do art. 9º, § 2º, inc. XVI, da Lei 13.675/2018.

Por isso, a guarda portuária, assim como a Receita Federal do Brasil para os fins tributários, pode, independentemente de qualquer medida processual penal – como o seria uma busca –, fazer inspeção de carregamentos chegados ao terminal portuário, inclusive como forma de preservação da segurança das instalações, notadamente diante da necessidade de apurar eventual existência de cargas perigosas, a exemplo de explosivos, material radioativo, substâncias tóxicas, venenosas ou ambientalmente nocivas etc. No aspecto, não se pode cogitar de assegurar intimidade e privacidade, diante da guarda portuária, como forma de impedi-la de verificar carregamento levado ao porto.

Portanto, máxime quando o caminhão havia passado em alta velocidade no scanner, impedindo a adequada fiscalização do seu conteúdo, não apenas podia como devia a guarda portuária fazer a inspeção da carga, para os fins de segurança devidos, independentemente de qualquer providência processual penal propriamente dita. E, no desempenho dessa competência, a descoberta de um crime em estado de consumação obrigava os guardas portuários à realização da prisão flagrancial e da apreensão.

Ainda, porém, que se tratasse de uma busca em sua concepção processual penal, a guarda portuária, como integrante do sistema de segurança pública, estava habilitada e realizar a medida, inclusive nas circunstâncias do caso concreto, eis que a passagem em alta velocidade pelo scanner, de maneira a dificultar a visualização do conteúdo, e o horário da ocorrência geravam inegável existência de justa causa apta a justificar a medida.

(...)"

1.3 - Do direito ao silêncio:

Em outro ponto ainda preliminar, as defesas dos corréus RICHARD e ANDRÉ reconhecimento da ilegalidade da abordagem realizada pela guarda portuária, tendo em vista o desrespeito ao direito ao silêncio, sobre o qual os acusados não teriam sido alertados.

A nulidade apontada pela defesa não se verifica. A falta de informação ao direito ao silêncio em entrevistas de caráter informal, durante o flagrante, constitui nulidade relativa e, como tal, depende de alegação oportuna e demonstração de efetivo prejuízo, não constatados na espécie. Sobre o assunto: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE QUE A DECISÃO QUE DEFERIU A PRODUÇÃO DE PROVA CARECE DE FUNDAMENTAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL DEVIDAMENTE MOTIVADA PELO JUÍZO A QUO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE. PRECEDENTES. TESE DE CERCEAMENTO DE DEFESA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OFENSA AO DIREITO AO SILÊNCIO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a técnica de motivação per relationem é legítima.

2. A alegação de ausência de oportunidade da Defesa apresentar quesitos no exame grafotécnico, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. Desse modo, a matéria ora arguida não pode ser conhecida originariamente por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância.

3. Eventual falta de informação ao direito ao silêncio no momento do flagrante (nem sequer comprovada) constitui nulidade relativa, a qual, além de necessidade de alegação oportuna, não prescinde da demonstração de efetivo prejuízo para ser declarada, o que, consoante se depreende do acórdão impugnado, não foi evidenciado na espécie.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 855.675/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 10/10/2023.) grifo nosso

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento quanto à desnecessidade de informar, durante a abordagem, o direito ao silêncio, o qual deve ser cientificado apenas nos interrogatórios policial e judicial, como se verifica dos seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE NA ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL. REITERAÇÃO DE MATÉRIA DECIDIDA EM HABEAS CORPUS. DIREITO AO SILÊNCIO NÃO OBSERVADO DURANTE A ABORDAGEM POLICIAL. OBSERVÂNCIA DURANTE A FASE POLICIAL E JUDICIAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO COMPARTILHADO DE ENTORPECENTE. ART. 33, §3º, DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE REANÁLISE DE PROVA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMOSNTRADO. AUSÊNCIA DO COTEJO ANALÍTICO. DESCRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE MACONHA PARA USO PESSOAL. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO PREQUESTIONAMENTO ACERCA DA TESE. SÚMULAS N. 282 E N. 356, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INVIABILIDADE NA HIPÓTESE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A alegação de nulidade da busca pessoal, com violação aos arts.
157, §1º, 240, §2º e 244, todos do Código de Processo Penal - CPP já foi examinada no julgamento do Habeas Corpus n. 784.984/RO, de minha relatoria, o qual também foi impetrado contra o mesmo acórdão impugnado no apelo nobre. Na ocasião, a referida tese defensiva foi analisada, ocasião na qual, à luz do entendimento que prevalecia à época do seu julgamento, se entendeu correto o entendimento do Tribunal de origem. Assim, verificada a reiteração de pedido, fica obstado o conhecimento do recurso nesse ponto.
2. O acórdão impugnado encontra consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual, "a legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial" (AgRg no HC n. 809.283/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023).
2.1. O reconhecimento de nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo, por aplicação do princípio pas de nullité sans grief, o que, conforme consignado na origem, não restou demonstrado no caso em análise, tendo em vista que a confissão realizada no momento da abordagem policial não foi considerada para a condenação do agente.
3. As instâncias ordinárias afastaram a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime de posse para uso compartilhado de entorpecentes, indicando a ausência de provas de que as pessoas com quem as drogas seriam compartilhadas eram do seu relacionamento, bem como em razão de haver prova concreta acerca da prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Nesse contexto, para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.
4. Quanto à alegação de ocorrência de inversão do ônus da prova o recurso carece do adequado e indispensável prequestionamento.
Incidentes, por analogia, as Súmulas n. 282 ("[é] inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada") e 356 ("[o] ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento"), ambas do Supremo Tribunal Federal.
5. Inviável o conhecimento do recurso especial no tocante à interposição com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional, uma vez que o recorrente não procedeu ao necessário confronto analítico entre os julgados, nos termos dos arts. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil - CPC, e 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, limitando-se a transcrever a ementa do acórdão, contrariamente à determinação contida no § 2º do art. 255 do RISTJ.
6. A alegação relativa à suposta incidência do Tema 506 do Supremo Tribunal Federal, que descriminalizou o porte de maconha para uso pessoal à hipótese dos autos, trata de inovação recursal, contendo tese que sequer foi debatida nas instâncias ordinárias. Dessa forma, o recurso carece do adequado e indispensável prequestionamento.
Incidentes, por analogia, as Súmulas n. 282 ("[é] inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada") e 356 ("[o] ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento"), ambas do Supremo Tribunal Federal.
7. Com lastro na interpretação sistemática dos arts. 647-A e 654, § 2º, ambos do CPP, esta Corte Superior entende que a concessão da ordem de ofício é de iniciativa exclusiva do julgador, quando se deparar com flagrante ilegalidade em procedimento de sua competência. Todavia, não se vislumbra essa conjuntura na hipótese.
8. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.451.366/RO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. CONFISSÃO INFORMAL. AVISO DE MIRANDA. VIOLAÇÃO À LEGISLAÇÃO FEDERAL NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA ILICITUDE NA CONFISSÃO INFORMAL DOS RÉUS. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO IMPROVIDO.
1. A decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
2. Destaca-se que, "nos termos da jurisprudência desta Corte, 'a legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial' (AgRg no HC n. 809.283/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023)" (AgRg no RHC n. 186.219/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 24/4/2024).
3. Ademais, foi consignado no acórdão que a defesa não se desincumbiu do ônus de provar que a confissão informal teria sido obtida de maneira ilegal, de modo que não é possível no recurso especial entender de maneira diversa, por demandar incursão vertical em elementos de fatos e provas, o que atrai a incidência da Súmula n. 7/STJ.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 2.308.317/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024.)

 

De qualquer forma, os réus foram devidamente abordados pelos guardas portuários e, constatada a posse de droga, foram conduzidos à Delegacia da Polícia Federal, onde foram interrogados e vieram a confessar, em situação na qual foram comprovadamente cientificados de seu direito ao silêncio, conforme os termos de ID 290658590, págs. 10/27, razão pela qual não se pode aventar de que não tivessem a intenção clara de confessar naquela fase policial.

Enfrentadas as questões preliminares, passo à análise do mérito recursal.

2 - Do mérito recursal:

2.1 - Do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06:

Em suas razões de apelação, o órgão ministerial pleteia a reforma da r. sentença, de forma que os acusados sejam condenados pela prática do crime do art. 35 da Lei 11.343/2006.

O crime de associação para o tráfico de drogas está previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, in verbis:

"Art. 35: Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa."

Neste sentido, tanto o acusado VITOR (ID 290659200 e 290659201), quanto o corréu LYNNECKER (ID 290659202), informaram em juízo, de forma congruente, que somente conheceram os demais agentes da empreitada criminosa momentos antes do início da prática delituosa, nas proximidades do local de embarque de catraias na cidade de Santos - SP.

Apesar de evidente a participação dos réus no crime de tráfico transnacional de drogas, o que inclusive foi confessado por parte deles, considero que os demais elementos de prova carreados aos autos não demonstram, com clareza, a intenção dos agentes de associarem-se com estabilidade e permanência para a prática delitiva do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

Os elementos de prova constituem evidência do concurso de pessoas e do liame subjetivo existente entre os réus, que estavam conscientes de que colaboravam para a prática do delito de tráfico de entorpecentes. Inexistem, porém, provas suficientes a concluir pelo “animus” associativo.

Assim, ausentes nos autos elementos outros de prova que revelem efetiva formação de uma sociedade com o intuito de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico ilícito de entorpecentes, pelo que forçoso concluir, no caso concreto, tratar-se de mero concurso de agentes para a prática delituosa. 

Neste sentido:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGO 33, CAPUT, ARTIGO 40, INCISO I, E ARTIGO 35 DA LEI 11.343/2006. COMPETÊNCIA RATIONE MATERIAE. TRANSNACIONALIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ARTIGO 33, §4º DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. BIS IN IDEM. PRISÃO PREVENTIVA. CAUTELARES ALTERNATIVAS.

1. Para a configuração da trasnacionalidade delitiva e consequente fixação da competência, não é necessária a prova direta de que o agente da conduta criminosa ultrapasse a fronteira do país, bastando elementos que comprovem a origem transnacional da droga.

2. O crime de associação criminosa é de natureza formal e exige para sua configuração a existência de vínculo estável e permanente entre os agentes, sem o qual se caracteriza apenas o concurso de pessoas.

3. A condenação transitada em julgado considerada para a reincidência não deve ser utilizada, ainda que de forma indireta, na apreciação da pena-base.

4. Os indícios de reiteração delitiva não podem servir de fundamento para agravar a pena-base, sob pena de violar, por via transversa, a Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça e o princípio da presunção de inocência.

5. Ainda que primário, de bons antecedentes e não integrante de organização criminosa, a causa de diminuição prevista no §4º, do artigo 33 da Lei de Drogas é cabível na fração mínima quando o contexto da prática delitiva indica que o réu anuiu com tráfico internacional de entorpecentes que sabia ter sido planejado por organização criminosa, mediante engenhosa estruturação.

6. O crime de tráfico internacional de drogas, embora se revista de gravidade, senão cometido mediante violência ou grave ameaça, não caracteriza, por si só, as condições do artigo 312 do Código de Processo Penal, bem como o artigo 282, § 6° do mesmo diploma legal prevê que a prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar.

7. Apelação da acusação desprovida. Recursos defensivos parcialmente providos. Prisão preventiva revogada com substituição por cautelares alternativas.(APELAÇÃO CRIMINAL.SIGLA_CLASSE: ApCrim 5000283-45.2020.4.03.6004. Desembargador Federal MAURICIO YUKIKAZU KATO, TRF3 - 5ª Turma, DEJN DATA: 16/11/2021).

2.2 - Do crime previsto no artigo 33, c.c. o artigo 40, I, ambos da Lei 11.343/06:

A materialidade delitiva restou devidamente comprovada nos autos por meio dos seguintes documentos: Termo de Apreensão nº 2844359/2023 (ID 290658590 – p. 42/43); Laudo Pericial de Química Forense nº 241/2023 (ID 290658596 – p. 4/6); Laudo Pericial de Local do Crime nº 247/2023 (ID 290658744 – p. 1/14).

Da mesma forma, não há controvérsia no tocante à autoria delitiva.

Em juízo, a testemunha Diego de Oliveira Fernandes (ID 290659179 e 290659180), guarda portuário que atuou na ocorrência, relatou que, no dia dos fatos, diante da suspeita de prática de ilícitos envolvendo um caminhão, o terminal solicitou o apoio da guarda portuária. Então dirigiu-se com seu colega ao local dos fatos. Abordaram o veículo e, após o motorista ter negado a presença de outros indivíduos no interior da cabine, foi realizada a busca veicular, tendo encontrado indivíduos escondidos em seu interior. Foram também localizadas malas fechadas na boleia do caminhão, cujo conteúdo suspeitou-se ser ilícito, razão pela qual acionaram a Polícia Federal.

No mesmo sentido, o guarda portuário Anderson Luiz Rodrigues Ribeiro (ID 290659192 e 290659193) relatou que, no dia dos fatos, estava em patrulhamento noturno nas imediações do terminal portuário. Recebeu chamado solicitando apoio da guarda portuária em razão da possível presença de outros indivíduos no interior da cabine de um caminhão. No local, foi atendido pelos seguranças do terminal, que indicaram o caminhão envolvido na atividade suspeita. Após o caminhão passar pelo aparelho de scanner, deu ordem para o motorista parar, descer do caminhão e deixar a porta do veículo aberta. Questionou o motorista se haviam outras pessoas no interior da cabine, o que foi inicialmente negado. Ao acessar a cabine do caminhão, após abrir uma cortina improvisada, avistou um dos acusados, momento em que emitiu uma ordem para que todos os indivíduos presentes no veículo descessem. Após, outros 3 (três) indivíduos desceram do caminhão. Todos foram colocados no chão, sendo solicitado apoio de outras viaturas para auxílio na abordagem. Foi perguntado aos indivíduos se havia algo de ilícito no caminhão, oportunidade na qual responderam que havia drogas no interior do veículo, informando a natureza e quantidade da droga. Com a chegada da equipe de reforço, procederam com a busca pessoal em todos indivíduos, nada de ilícito sendo encontrado. Os presentes foram algemados devido ao risco de fuga, e foram acionadas a Polícia Federal e a Receita Federal, que compareceram posteriormente e efetuaram perícia no local. Foi o responsável pela busca e localização da droga no caminhão, que estava acondicionada em 4 (quatro) malas de viagem de cor preta. Também foram aprendidos lacres, além de 1 (um) celular e 1 (um) power bank, que seria utilizado como rastreador em uma das malas, segundo relatado a ele por um dos acusados.

A perita criminal federal Priscila Dias Sily (ID 290659181) relatou que chegou no terminal durante a madrugada e constatou a presença de um caminhão, bem como de indivíduos rendidos, sentados próximos a uma viatura da guarda portuária. Procedeu ao exame de local de crime, visando identificar vestígios da infração penal. No local, identificou malas contendo tabletes de cocaína no seu interior. Elaborou o laudo pericial de química forense, que resultou positivo para a substância cocaína, em uma massa total de 119 kg.

O acusado ANDRE BATISTA declarou à autoridade policial (ID 290658590 - p. 10/11) que foi convidado por um homem chamado João, que o contactou por telefone, por volta das 19h00h, oferecendo um trabalho em troca de um bom dinheiro que não lhe foi especificado. O trabalho consistia em encontrar três outras pessoas no caminhão que seria dirigido por ele, transportar sacolas, contendo cocaína e colocar essa droga no Terminal BTP. Afirma que marcou com um homem que deveria encontrar para que o dirigisse até Santos/SP, onde encontraria três outras pessoas que viabilizariam a entrada e despacho da droga no Porto de Santos. Apareceu um homem em um carro cinza, cuja marca não sabe apontar, tendo dirigido o carro na frente enquanto o interrogado o seguia no caminhão até parar em uma rua com pouco trânsito já em Santos/SP. Os outros três indivíduos entraram no caminhão, portando as sacolas contendo a droga. Os indivíduos disseram para seguir até a BTP e que dariam todas as orientações ao motorista, enquanto estavam escondidos na parte de trás da boleia. Pegaria um contêiner, mas antes disso deveria deixar os três indivíduos na posição CE27 ou CE37. Porém, devido ao posicionamento dos contêineres, acharam que não daria para realizar a colocação da droga. Dirigiu-se até o contêiner e depois passou duas vezes no scanner, tendo sido, ato contínuo, abordado por guardas portuários que constataram a presença da droga no caminhão, tendo dado voz de prisão a ele e aos três indivíduos que com ele se encontravam. Afirmou jamais ter sido preso ou processado criminalmente.

Interrogado em juízo, o acusado ANDRÉ BATISTA permaneceu em silêncio (ID 290659198).

À autoridade policial (ID 290658590 - p. 17/18), VITOR AFONSO DA SILVA AMPARO ALVES declarou que um amigo seu, conhecido como “Guará” na comunidade, cujo nome não sabe apontar, procurou-o oferecendo trabalho na boleia de um caminhão e perguntando se o interrogado teria coragem em fazer. O trabalho consistia em pegar as sacolas contendo drogas com desconhecidos, entrar em um caminhão apontado por eles e colocar a droga no BTP em um contêiner que se localizaria na quadra CE55 ou CE56. Aceitou a proposta e se encontrou com os denunciados RICHARD e LYNNECKER, conhecidos seus da comunidade da Prainha, que haviam sido cooptados também para a realização do trabalho, bem como com o motorista do caminhão. Encontraram-se por volta das 21h30 na Catraia, do lado do Guarujá/SP, tendo a droga sido entregue por um homem que chegou em um carro, cuja marca não sabe apontar e cujo nome também não sabe, e colocada na boleia do caminhão. Afirmou que o motorista do caminhão deveria conduzi-lo até um beco localizado no Terminal BTG e que, lá estando, receberiam mais informações sobre a numeração do contêiner por telefone. Romperiam o lacre do contêiner e que, após a colocação da droga, o relacrariam com o lacre que portavam. Porém, chegando ao local, verificaram que os contêineres estavam muito apertados e que não teriam como fazer a colocação da droga. Diante disso, o motorista foi carregar o contêiner que teria ido pegar, mas passou muito rápido no scanner quando da sua tentativa de saída do terminal, tendo chamado a atenção da fiscalização. Nessa situação, foram abordados por guardas portuários que constataram a presença da droga no caminhão e deram voz de prisão aos quatro. Afirmou que ele e os dois outros conhecidos receberiam R$ 50,000,00 para dividir, não sabendo quanto o motorista do caminhão receberia pelo trabalho dele.

Em juízo (ID 290659200 e 290659201), VITOR confirmou a prática das ações descritas na denúncia. Informou que, na ocasião dos fatos, sua família enfrentava dificuldades financeiras e que foi recrutado por um conhecido, ciente de sua condição, para adentrar no terminal portuário e realizar a entrega de algumas bolsas. O referido indivíduo o instruiu expressamente a não indagar sobre o conteúdo das malas e a abster-se de abri-las, limitando-se apenas a entregá-las a outros indivíduos já presentes no terminal. Entretanto, admitiu ter suspeitado que o conteúdo das malas pudesse ser ilícito. Receberia R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) pela realização desse serviço, valor esse a ser dividido entre os quatro acusados, e que apenas encontrou os corréus pouco antes do início das atividades, nas proximidades do local de embarque de catraias no Município de Santos. Não acompanhou a revista veicular conduzida pelos guardas portuários, e não foi informado sobre seu direito de permanecer em silêncio.

LYNNECKER NUNES SOUZA DA COSTA declarou (ID 290658590 - p. 26 e 27) que, por volta das 18h00, um amigo seu chamado Caio ligou oferecendo um trabalho que consistiria em levar droga até o terminal BTP em troca de R$ 50.000,00. Ficou ajustado que deveria encontrar os outros dois conhecidos seus, os denunciados VITOR e RICHARD, dirigindo-se até o motorista do caminhão, que se localizava na Alemoa. Segundo ele, encontrou-se com VITOR e RICHARD na Catraia, tendo se dirigido até o motorista, e, lá chegando, a droga foi entregue por um homem em uma Spacefox escura. Dirigiram-se até o terminal BTP e o trabalho consistia em pegar as sacolas contendo drogas com desconhecidos, entrar no caminhão apontado por eles e colocar a droga no BTP em um contêiner que se localizaria na quadra CE77. O motorista do caminhão deveria conduzi-lo até um beco localizado no Terminal BTP e, lá estando, receberiam mais informações sobre a numeração do contêiner por telefone, romperiam o lacre do contêiner e, após a colocação da droga, o relacrariam com o lacre que portavam. Porém, chegando ao local, verificaram que os contêineres estavam muito apertados e que não teriam como fazer a colocação da droga. Diante disso, o motorista foi carregar o contêiner que teria ido pegar, mas passou muito rápido no scanner, quando da sua tentativa de saída do terminal e chamou a atenção da fiscalização. Foram abordados por guardas portuários que constataram a presença da droga no caminhão e deram voz de prisão aos quatro. 

Em juízo (ID 290659202), LYNNECKER confirmou os fatos narrados na denúncia, esclarecendo ter recebido uma ligação de um conhecido que ofereceu uma proposta para participar da empreitada delituosa. Tal pessoa indicou como local de encontro o ponto de embarque de catraias de Santos. Informou que, ao chegar no local designado, encontrou-se com os demais acusados, e que todos passaram a aguardar a chegada da substância ilícita, a qual foi entregue por meio de por pessoa que ocupava um automóvel modelo SpaceFox de cor preta. Disse que na ocasião, foi explicitado para todos os envolvidos que se tratavam de malas contendo cocaína, além de ser estipulado o montante a ser recebido, totalizando R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a ser dividido entre todos os envolvidos. Esclareceu que o serviço consistia em levar as malas para dentro do terminal e entregá-las para um indivíduo que ali trabalhava. Contudo, não conseguiram localizar o referido funcionário e, ao se dirigirem à saída do terminal, foram abordados e detidos pela Guarda Portuária.

À autoridade policial, o acusado RICHARD JESUS DO NASCIMENTO declarou (ID 290658590 - p. 14/15) que foi procurado pelos seus dois conhecidos VITOR e LYNNECKER, que lhe perguntaram se queria ganhar um dinheiro em troca de lhes acompanhar em um trabalho, sem especificar do que tratava, não ficando ajustado que tipo de trabalho seria nem quanto receberia por sua participação, mas que os acompanhou. Encontraram um motorista de um caminhão por volta das 23h00 na Alemoa e não viu a hora em que a droga foi colocada no caminhão. Afirmou que só percebeu que se tratava de tráfico de drogas quando já estava no caminhão, mas que não desistiu da empreitada e que iria acompanhar seus conhecidos provavelmente carregando a droga até um contêiner no terminal BTP, mas estava esperando as suas orientações. Segundo ele, chegando ao local, verificaram que os contêineres estavam muito apertados e que não teriam como fazer a colocação da droga. Diante disso, o motorista foi carregar o contêiner que teria ido pegar, mas passou muito rápido no scanner, quando da sua tentativa de saída do terminal e isso teria chamado a atenção da fiscalização. Foram então abordados por guardas portuários que constataram a presença da droga no caminhão. Os guardas deram voz de prisão aos quatro. 

Em juízo (ID 290659199), RICHARD negou os fatos na exordial acusatória. Confirmou que estava no caminhão abordado, mas alegou que havia sido contratado para o serviço de descarga, e que não sabia que as malas transportadas continham drogas. Disse que foi contratado por um indivíduo para auxiliar no processo de descarregamento, contudo, não recebeu informações sobre a natureza do produto, e tampouco foi informado acerca do valor exato que receberia por cada dia de trabalho, tendo apenas conhecimento da promessa de um pagamento mensal no montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Relatou não se recordar das declarações prestadas quando da lavratura do flagrante, mas negou que tenha confessado a prática delitiva naquela ocasião. 

Com fundamento em tal relato, as defesas de RICHARD e de VITOR pugnam pela absolvição dos acusados, ante a não comprovação do dolo em suas condutas.

Ocorre que, diversamente do quanto alegado, o dolo exsurge das circunstâncias fáticas e das provas testemunhais, na medida em que se faz inverossímil a tese de ignorância quanto ao conteúdo das malas apreendidas por ocasião do flagrante. 

Ademais, como bem ressalta a r. sentença recorrida, em seu interrogatório (ID 290659202), o acusado LYNNECKER relatou que todos os acusados estavam perfeitamente cientes de que as malas que transportavam continham drogas em seu interior.

Subsidiariamente, a defesa de RICHARD sustenta a caracterização da inexigibilidade de conduta diversa.

Quanto à culpabilidade, especificamente, vê-se que ela está relacionada à capacidade de entender a ilicitude do ato e de agir de acordo com esse entendimento, de modo que somente pode ser considerado culpado aquele que tiver a capacidade de entender a ilicitude do seu comportamento e de agir de forma contrária a ela. 

No ordenamento jurídico brasileiro, a culpabilidade é analisada sob a ótica da teoria tripartite do crime, de modo que, para que alguém possa ser considerado culpado de um crime, é necessário que estejam presentes os seguintes requisitos: (a) imputabilidade: o agente deve ter capacidade de entender a ilicitude da sua conduta e de agir de acordo com esse entendimento; (b) potencial consciência da ilicitude: o agente deve ter conhecimento da ilicitude do seu comportamento; (c) exigibilidade de conduta diversa: o agente deve ter condições de agir de forma diversa, ou seja, deveria ter agido de outra forma para evitar a prática do crime.

E, neste ponto, embora a defesa de RICHARD alegue ausência de culpabilidade, todo o contexto fático remete à conclusão de que o réu estava ciente da conduta praticada, inexistindo quaisquer indícios que demonstrem com segurança o total desconhecimento acerca de sua ilicitude, tampouco a inevitabilidade de tal ignorância.

As provas indicam, indene de dúvidas, que RICHARD, assim como os demais acusados, detinham o conhecimento de que estavam praticando conduta ilícita, de que agiram de forma livre e consciente no cometimento do crime de tráfico transnacional de drogas.

Com efeito, o fato de RICHARD JESUS DO NASCIMENTO não saber, no momento da sua contratação, qual seria o objeto a ser transportado mostra-se irrelevante, na medida em que, antes do início da ação, teve conhecimento de que se tratava de droga e, ainda assim, agiu em prol da prática delitiva. Por outro lado, pontue-se que eventuais dificuldades financeiras não permitem cogitar de que o tráfico pudesse ser tido como alternativa de ocupação ou trabalho para o recorrente, para prover sua necessidade de subsistência, quando, por óbvio, ele deveria ter recorrido a outras formas de serviços lícitos para auferir ganhos.

Ainda quanto à alegada inexigibilidade de conduta diversa, não há elementos nos autos capazes de demonstrar nem pobreza, muito menos miserabilidade ou qualquer circunstância que estivesse pondo o apelante sob risco de morte iminente, por falta de meios de subsistência. E diante das consequências particularmente graves do crime de tráfico de drogas, não há como aceitar como umas das alternativas para sobreviver o cometimento de crimes.

Nesse sentido, tem julgado esta Corte Regional:

 
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. TRANSNACIONALIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006.  CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA TRANSNACIONALIDADE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO. APELAÇÕES DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. A materialidade, autoria e dolo restaram comprovados nos autos.
2. Cumpre afastar qualquer alegação de que a ré agiu em estado de necessidade exculpante ou em inexigibilidade de conduta diversa. O estado de necessidade pressupõe um perigo atual, ou seja, de ocorrência concomitante em relação à consumação do fato típico, o qual deixa de ser antijurídico tendo em vista a necessidade premente e imediata de salvar bem jurídico de maior relevância do que o sacrificado na execução do fato típico. A necessidade econômica, por si só, não preenche este requisito. Para fazer jus à escusa do estado de necessidade, é imprescindível que o agente se encontre diante de uma "situação de perigo atual", que tenha gerado a "inevitabilidade da conduta lesiva", o que não é o caso dos autos.
3. A confissão espontânea foi utilizada como fundamento da condenação, logo contra a ré, razão pela qual se deve fazer uso desta também em seu favor, pelo princípio da proporcionalidade.
4. Não prospera o pleito de afastamento da transnacionalidade do delito. Não é necessário que a acusada tenha ultrapassado a fronteira entre dois ou mais países para incidir a causa de aumento, bastando a comprovação da destinação para o exterior.
5. Para a aplicação da causa de aumento da transnacionalidade do tráfico é irrelevante a distância da viagem realizada, pois a finalidade não é a disseminação do tráfico pelos lugares por onde o réu passaria, mas apenas a entrega da droga no destino.
6. Aplicada com acerto a causa de aumento da transnacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo.
7. A ré faz jus à aplicação causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, entretanto, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois se associou, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, cumprindo papel de importância para o êxito da citada organização.
8. Pena definitiva fixada em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos.
9. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal.
10. Regime prisional inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.
11. A quantidade de dias-multa foi determinada proporcionalmente à pena corporal aplicada, sendo que o valor unitário foi fixado no mínimo legal, em conformidade com o entendimento firmado a respeito da fixação da pena de multa, de modo que não merece qualquer retoque, neste ponto, a sentença ora combatida.
12. Apelações da defesa e da acusação parcialmente providas.                                    

(TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 5019310-36.2019.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 26/02/2021, Intimação via sistema DATA: 04/03/2021)

Não há elementos probatórios, ademais, capazes de demonstrar a intenção do apelante de desistir do tráfico transnacional de drogas nem tampouco de que houve a prática de ameaça contra a sua pessoa para que permanecesse na prática delitiva. A Defesa não comprovou que o cometimento do crime deu-se em razão de ameaças sofridas pelo apelante, mas era seu ônus demonstrar essa tese exculpante, mas não o fez, de modo que não pode pode ser acolhida.

Diante dos elementos coligidos nos autos, mantenho as condenações de ANDRE BATISTA, LYNNECKER NUNES SOUZA DA COSTA, RICHARD JESUS DO NASCIMENTO e VITOR AFONSO DA SILVA AMPARO ALVES pela prática dos delitos previstos nos artigos 33, caput, c/c o 40, I, da Lei 11.343/2006.

3 - Da dosimetria das penas:

3.1 - ANDRÉ BATISTA:

Na primeira fase da dosimetria da pena imposta ao corréu ANDRÉ, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal: 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa.

No entender do juízo “a quo”, pesaram em desfavor do acusado:

“Se apresenta certo que a ação praticada teve por fim a obtenção de lucro fácil, via narcotráfico, em detrimento da saúde pública nacional e internacional.

À luz do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a conduta apurada deve merecer maior reprovação em razão da elevada quantidade de substância entorpecente que foi apreendida: 119 kg (cento e dezenove quilogramas) de cocaína.”

Quanto aos motivos do crime (lucro fácil), relacionam-se a uma característica inerente ao próprio tipo penal de tráfico, razão pela qual não se justifica a elevação da pena-base. 

A defesa pugna pela diminuição da pena-base, prevalecendo apenas a circunstância relativa à quantidade de droga apreendida.

Cabe ressaltar que, na fase inicial da dosimetria, a natureza e a quantidade da droga são circunstâncias que devem ser consideradas com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas, independentemente da pureza da substância, de quanto ela poderia render ou de quanto ela está misturada a outros produtos nocivos à saúde.

Assim, pelos parâmetros utilizados por esta Turma Julgadora, reduzo a pena-base para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Já na segunda fase da dosimetria, a pena permaneceu inalterada, na medida em que a r. sentença considerou que “no presente caso, a confissão extrajudicial, não ratificada em juízo, não teve qualquer influência na formação do convencimento acerca da autoria do delito imputado ao réu”.

Contra esta fundamentação, insurge-se a defesa de ANDRÉ, pleiteando a aplicação da atenuante da confissão. O pleito merece guarida.

O acusado, em sede de interrogatório policial, embora tenha negado a propriedade sobre os entorpecentes, assumiu o transporte.

A confissão extrajudicial foi inegavelmente utilizada como elemento de convicção para a condenação, de modo que incide, no caso, a atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal.

Nos termos da Súmula 545 do STJ, "a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação" (AgRg no AREsp 1640414/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020).

Assim sendo, reconheço a atenuante da confissão (art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal) e reduzo a pena anteriormente aplicada em 1/6 (um sexto), do que resulta na pena intermediária de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e o pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. 

Na última etapa, a defesa pugna pelo afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, referente à transnacionalidade, eis que não demonstrado o destino final da droga.

Essa alegação foi afastada preliminarmente, pois está atrelada à própria competência da Justiça Federal.

Não obstante, em complementação ao disposto acima, observo que não é necessária a prova direta de que o agente da conduta criminosa ultrapasse a fronteira do país, bastando elementos que comprovem a origem transnacional da droga ou mesmo o destino desta para o exterior.

No particular, a transnacionalidade do tráfico de 119 quilogramas de cocaína apreendidos foi comprovada pela origem e destino da droga, a qual possivelmente seria enviada ao exterior por meio de navios, haja vista o contexto do flagrante.

É certo que a finalidade que o agente almejava atingir, e não pela efetiva chegada ao exterior, é suficiente, o que se infere da leitura do próprio texto da lei, o qual não exige a saída da droga do país, mas apenas que as circunstâncias evidenciem esse propósito (art. 40, I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito). 

O Superior Tribunal de Justiça aprovou, inclusive, o enunciado de Súmula nº 607, com o seguinte verbete: 

“A majorante do tráfico transnacional de drogas (artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/06) configura-se com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras”.

Portanto, mantenho a causa de aumento pela transnacionalidade, o que faço na mesma fração adotada na sentença 1/6 (um sexto), dado que acompanha o entendimento pacificado nesta Turma Julgadora. 

A defesa de ANDRÉ pugna pela incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ao argumento de que, além de o apelante não ter dedicação a atividades criminosas, o seu envolvimento com o episódio criminoso foi isolado em sua vida, e instantâneo (flagrante). A despeito das alegações, é de rigor a manutenção da não incidência da referida causa de diminuição. 

O modo de operação organizado indica não se tratar de simples “mula” do tráfico, pois os elementos de prova demonstram que o acusado, bem como os demais acusados, integravam, de alguma forma, a organização criminosa, destacando-se o importante auxílio por ele prestado ao tráfico transnacional de drogas.

Como restou consignado pelo MM. Juiz sentenciante para deixar de aplicar a causa de diminuição a que refere o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, “tendo em vista as condutas terem se concretizado, por certo, em ação orquestrada e executada pelos acusados junto com terceiros não identificados, em ações próprias às desenvolvidas por organizações criminosas. A lastrear tal inferência, chamo atenção para a quantidade da droga apreendida (119 kg de cocaína) e o modus operandi que seria empregado (rip on/rip off)”.

Ademais, o "modus operandi" empregado revela que os apelantes pertencem a organização criminosa voltada para o tráfico internacional de drogas.

O MPF requer a aplicação da causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, eis que os apelados tiveram em depósito, transportaram, trouxeram consigo e guardaram drogas adentrando as dependências do porto e seus terminais, nítido local de trabalho coletivo.

Ocorre que, no entendimento desta E. Turma julgadora, a incidência da citada majorante exige a demonstração de que o agente visava à disseminação do entorpecente no ambiente de trabalho coletivo. Neste sentido: ApCrim n. 5006799-09.2019.4.03.6104, Rel. Des. Fed. ANDRE NEKATSCHALOW, j. em 27/10/2020, Int. em 28/10/2020).

Nesse mesmo sentido é o entendimento do STJ:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) ART. 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. VIA INADEQUADA. (3) PENA-BASE. ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. (4) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. § 4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. TEMA NÃO ENFRENTADO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. (5) CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, III. NÃO CONFIGURADA. COMERCIALIZAÇÃO DOS ENTORPECENTES NO LOCAL. NECESSIDADE. (6) HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM DE OFÍCIO.
1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento.
2. O mandamus se presta a sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. Não cabe nesta via estreita do writ revolvimento fático-probatório a ensejar a absolvição do paciente quanto ao crime tipificado no art. 35 da Lei 11.343/06. (Precedentes).
3. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus (STF: HC 97677/PR, 1.ª Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, 29.9.2009 - Informativo 561, 7 de outubro de 2009). As instâncias de origem adotaram fundamentos concretos para justificar a exasperação da pena-base, não parecendo arbitrário ou desarrazoado o quantum imposto, tendo em vista a quantidade da substância entorpecente apreendida - 29,83 kg de cocaína -, a atrair a incidência do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006.
4. Inviável, sob pena de supressão de instância, o exame do tema atinente a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, porque não apreciado pelas instâncias de origem.
5. O simples fato de a apreensão da droga ter ocorrido em porto, local de trabalho coletivo, não é suficiente para amparar a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, sendo necessária a realização de prova no sentido da efetiva utilização do local para realização da prática criminosa, devidamente associada ao ânimo subjetivo do sujeito que nele atua com o fito de se aproveitar das condições favoráveis à mercancia, sob pena de se desvirtuar a mens legis, violando-se o princípio da individualização das penas. In casu, trata-se de tráfico transnacional de entorpecentes, em que o paciente foi preso ao tentar adentrar em navio de bandeira maltesa com destino a Buenos Aires, onde ocorreria a entrega da mercadoria e o recebimento da recompensa.
6. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de reduzir a sanção imposta ao paciente para 10 (dez) anos, 03 (três) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais o pagamento de 1.496 (um mil, quatrocentos e noventa e seis) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.
(HC n. 332.660/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe de 19/2/2016.)
 

Diversamente, porém, restou demonstrado que a ação delitiva ora examinada tinha por objetivo o embarque da droga para exportação, e não a sua disseminação naquele ambiente de trabalho coletivo.

Assim, não incide a causa de aumento do art. 40, inc. III, da Lei 11.343/2006.

Assim, fica mantida a causa de aumento da transnacionalidade, no patamar de 1/6 (um sexto), impondo-se ao acusado a pena definitiva de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa. 

Mantida a fixação do valor do dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Com base na pena fixada em concreto e nos termos do artigo 33, §2º, alínea "b", c.c. art. 33, §3º, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, acolho o pleito defensivo para impor ao acusado o regime semiaberto como inicial de cumprimento de pena. 

Da aplicação da detração não resultaria em alteração do regime inicial de cumprimento de pena, descontando-se o tempo de prisão do apelante já decorrido, tendo em vista que o réu foi preso em 14.7.2023 e a sentença condenatória foi publicada em 20.2.2024 (Id 290659239). 

Incabível a substituição da pena corporal, pois não restou preenchido o requisito do inciso I do artigo 44, do Código Penal (pena privativa de liberdade não superior a quatro anos).

3.2 - LYNNECKER NUNES SOUZA DA COSTA:

A pena-base imposta ao acusado, na primeira fase da dosimetria, restou fixada em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa.

Foram valorados negativamente tanto a quantidade de droga apreendida, quanto a motivação do delito, que no entender do juízo “a quo” visava a obtenção de “lucro fácil”.

Como já explicitado, diversamente do quanto decidido, entendo que os motivos do crime relacionam-se a característica inerente ao próprio tipo penal de tráfico, razão pela qual não se justifica a elevação da pena-base. 

Deve prevalecer, tal como pleiteia a defesa do acusado, apenas a circunstância relativa à quantidade e natureza da droga apreendida.

Assim, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06, reduz-se a pena-base para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, foi levada em consideração a circunstância agravante da reincidência, em razão de condenação transitada em julgado no bojo dos autos n. 1503432-67.2018.8.26.0536. É questão que merece reforma, nos termos do pleito defensivo.

A conduta prevista no artigo 28 da Lei de Drogas foi por esta despenalizada, sem previsão de aplicação de penas privativas de liberdade. Deste modo, não se presta para efeitos de maus antecedentes e de reincidência. Neste sentido: AgRg no HC 702.116/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. em 7/12/2021, DJe de 10/12/2021. Esta E. Turma julgadora segue com o mesmo entendimento: TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim n. 5000697-09.2022.4.03.6122, Rel. Des. Fed. ANDRE NEKATSCHALOW, j. em 25/10/2024.

Deste modo, deve-se acolher o pleito defensivo para afastar, no caso concreto, a agravante da reincidência. 

Mantida a atenuante da confissão, na fração de 1/6(um sexto), o que resulta em pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, além de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na terceira fase, é de rigor a manutenção da causa de aumento relativa à transnacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei n. 11.343/06), na fração de (um sexto), perfazendo a pena definitiva de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, além de 729 dias-multa. 

Do mesmo modo, a defesa de LYNNECKER sustenta que o acusado faz jus à diminuição decorrente do chamado “tráfico privilegiado” (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006). Ocorre que, como já exposto, o caso não revela um simples esquema de “mula” do tráfico, mas uma operação organizada na qual o acusado integrava organização criminosa.

A defesa de LYNNECKER pugna pela incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 41 da Lei nº 11.343/2006.

Dispõe a Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 41, in verbis:

“Art. 41: O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. ”

O pleito defensivo não deve prosperar.

Para aplicação da causa de diminuição decorrente da “colaboração voluntária” faz-se necessário que as informações prestadas revertam na efetivaidentificação dos demais coautores ou partícipes do crime, devendo constar dos autos elementos concretos no que se refere à localização dos integrantes de uma quadrilha, grupo ou organização criminosa.

Na hipótese, as declarações de LYNNECKER se resumiram a detalhes de sua participação e dos demais corréus. Ou seja, foi aquilo que se conseguiu obter a partir do flagrante. Ademais, não foram apresentados elementos aptos a identificar membros ou colaboradores da organização criminosa. Dessa maneira, ausente comprovação de que as informações prestadas pelo réu tenham se traduzido em resultados efetivos, motivos pelos quais se mostra inaplicável a redutora vindicada. Nesse sentido:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REINCIDÊNCIA. ATENUANTE DE CONFISSÃO. APLICADA FRAÇÃO DE 1/6. DETRAÇÃO. MANTIDO REGIME INICIAL FECHADO. COLABORAÇÃO PREMIADA. IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA

1. A natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do agente são circunstâncias que devem ser consideradas com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas. Reduzida a pena-base;

2. A questão da exasperação da pena-base com fundamento em condenações transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos teve repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 593.818-RG/SC, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, com conclusão de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal em 17.08.2020, com fixação da tese de que "Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal".

3. O fato de o réu ter reconhecido a prática delitiva por ocasião da prisão em flagrante não é óbice ao reconhecimento da confissão, uma vez que a espontaneidade exigida pela norma prescinde de motivos, sendo certo que se a admissão do delito serviu de fundamento ao decreto condenatório deve ser apta a atenuar a pena.

4. A aplicação da delação premiada restringe-se às hipóteses em que há efetiva localização de demais coautores e partícipes ou a recuperação total ou parcial do produto do crime. Ainda estão sendo feitas diligências pela unidade de inteligência, com o fim de corroborar as informações prestadas pelo acusado;

5. Presentes os requisitos legais, deve-se deferir os benefícios da justiça gratuita ao réu (Lei nº 1.060/50), o que não afasta, contudo, sua condenação ao pagamento das custas processuais (CPP, art. 804), que fica sobrestado pelo prazo de 5 (cinco) anos, enquanto perdurar seu estado de pobreza (art. 98, §3º, do novo CPC);

6. Diante da pandemia do Covid-19 e, especialmente, a iminente gravidade do quadro nacional que se instala em nosso País em razão da contaminação e fácil propagação do novo coronavírus e, considerando que, embora as condutas praticadas pelo réu se revistam de gravidade, o delito não foi cometido mediante violência ou grave ameaça, presentes condições para revogação da prisão preventiva, com substituição por medidas cautelares alternativas, sem prejuízo de reavaliação após a crise

7. Recurso da defesa parcialmente provido.

(APELAÇÃO CRIMINAL.SIGLA_CLASSE: ApCrim 0002478-05.2018.4.03.6119. Desembargador Federal MAURICIO YUKIKAZU KATO, TRF3 - 5ª Turma, e-DJF3 Judiial DATA: 17/11/2020).” Destaquei.

Mantida a fixação do dia-multa no valor mínimo legal.

Com o redimensionamento da pena, impõe-se ao acusado o regime semiaberto como inicial de cumprimento de pena. 

A aplicação da detração não implica em alteração do regime inicial de cumprimento de pena, ainda que descontado o tempo de prisão do apelante até a data da prolação da sentença. 

Incabível a substituição da pena corporal, pois não restou preenchido o requisito do inciso I do artigo 44, do Código Penal (pena privativa de liberdade não superior a quatro anos).

3.3 - RICHARD JESUS DO NASCIMENTO:

No caso, a pena-base foi acima do mínimo legal (8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa em razão da quantidade de droga apreendida, bem como pela motivação do crime (lucro fácil) tida como desabonadora pelo juízo sentenciante.

Aplica-se, entretanto, o mesmo raciocínio já exposto com relação ao afastamento da circunstância judicial apontada, posto que a motivação, no caso, é aquela ínsita ao tipo penal do tráfico de drogas.

Permanece, no entanto, o aumento decorrente da natureza e da quantidade de drogas apreendida, fixando-se a pena de acordo com os parâmetros desta E. Turma julgadora: 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Já na segunda fase da dosimetria, considerou-se que a atenuante da confissão espontânea seria inaplicável ao caso, já que quando foi interrogado sob o pálio do contraditório RICHARD retratou-se das declarações prestadas perante a Autoridade Policial, negando a prática delitiva. 

Contra esta fundamentação, insurge-se a defesa, pleiteando a aplicação da referida atenuante. O pleito merece guarida. 

Ainda que o acusado tenha apresentado, em juízo, versão dos fatos diferente daquela relatada à autoridade policial, é fato que a confissão extrajudicial serviu como elemento de convicção à condenação. 

Nos termos da Súmula 545 do STJ, "a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação" (AgRg no AREsp 1640414/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020).

Assim, incide, no caso, a atenuante da confissão (art. 65, III, "d", do CP), na fração de 1/6(um sexto), reduzindo-se a pena para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, além de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. 

Na terceira fase, deve ser mantida a causa de aumento relativa à transnacionalidade do delito, cuja comprovação se faz consistente a partir dos elementos de prova.

Tem-se, portanto, a pena definitiva de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa. 

Não merece guarida o pleito da defesa de RICHARD quanto à incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Afinal, as provas dos autos demonstram, de forma clara, que não se trata, o acusado, de simples “mula” do tráfico, tendo ele participado, ao lado dos demais acusados, de organização criminosa voltada à prática do tráfico de drogas internacional. 

Por oportuno, cabe refutar a tese de “bis in idem” levantada pela defesa do acusado, segundo a qual a quantidade de droga apreendida teria servido como fundamento para a elevação da pena-base, bem como para negar ao acusado a redução de pena decorrente do denominado tráfico privilegiado. 

Como bem se observa da sentença, a não aplicação da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, se deu pois as condutas se concretizaram “em ação orquestrada e executada pelos acusados junto com terceiros não identificados, em ações próprias às desenvolvidas por organizações criminosas”.

Tampouco deve ser acolhida a tese de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 14, II, do Código Penal, já que o acusado não conseguiu inserir a droga no contêiner por circunstâncias alheias à sua vontade.

O tipo penal previsto no artigo 33, da Lei de Drogas, é de ação múltipla ou conteúdo variado. Assim, sua consumação ocorre com a prática de uma das condutas previstas no tipo. A não inserção da droga no contêiner não impede a penalização da conduta, sendo mero exaurimento do delito de tráfico. Neste sentido: TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim n. 5006788-32.2019.4.03.6119, Rel. Des. Fed. PAULO FONTES, j. em 18/09/2020, Int. via sistema DATA: 21/09/2020.

Mantida a fixação do valor do dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Com base na pena fixada em concreto e nos termos do artigo 33, §2º, alínea "b", c.c. art. 33, §3º, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, acolho o pleito defensivo para impor ao acusado o regime semiaberto como inicial de cumprimento de pena. 

Tal como os demais acusados, no caso de RICHARD não se fala em alteração do regime inicial de cumprimento da pena em razão da detração prevista no artigo 387, §2º, do CPP, mesmo se descontado o tempo da prisão do réu até a data da prolação da sentença.

Incabível a substituição da pena corporal, em razão do previsto no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

3.4 - VITOR AFONSO DA SILVA AMPARO ALVES:

Na primeira fase assim procedeu o juiz sentenciante:

"(...)

VITOR AFONSO DA SILVA AMPARO ALVES ostenta vasta folha de antecedentes criminais, contando com 2 (duas) condenações transitadas em julgado. Observo os seguintes registros de antecedentes criminais a ser considerados:

I) condenação proferida nos autos da ação penal nº 0008481-79.2011.8.26.0223 pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarujá-SP como incurso no art. 157 § 2º, incisos I e II, do Código Penal, transitada em julgado para a defesa aos 22.08.2017 e para o Ministério Público aos 19.09.2017 (ID 303296768 – págs. 3/4) e executada nos autos da execução penal nº 0001705-20.2018.8.26.0158, que permanece em andamento sem que as penas tenham sido integralmente cumpridas (ID 300687297);

II) condenação proferida nos autos da ação penal nº 0013585-18.2012.8.26.0223 pelo juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Guarujá-SP como incurso no art. 157 § 2º, incisos I e II e art. 180, caput, ambos do Código Penal, transitada em julgado para a defesa aos 08.07.2015 e para o Ministério Público aos 30.07.2015 (ID 303296768 – pág. 4) e executada nos autos da execução penal nº CNJ 7001007-30.2013.8.26.0590, cuja extinção da punibilidade pela concessão do indulto ocorreu em 09.11.2016 (ID 304977934).

Registrado que o acusado possui 02 (duas) condenações com trânsito em julgado, friso que a condenação descrita no item II caracteriza maus antecedentes, uma vez que o extinção da punibilidade em relação aos autos nº CNJ 7001007-30.2013.8.26.0590 ocorreu em 09.11.2016, isto é, há mais de 05 (cinco) anos antes da prática da infração penal apurada nestes autos (14.07.2023), tendo decorrido o período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, sendo passível a sua valoração apenas a título de maus antecedentes.

Em relação à condenação relacionada no item I, será considerada na 2ª fase da dosimetria, porquanto geradora de reincidência.

De outro giro, quanto às circunstâncias judicias do art. 59 do Código Penal, ressalvados os maus antecedentes, nada há de relevante nos autos a indicar de forma negativa a sua personalidade e a conduta social.

Se apresenta certo que a ação praticada teve por fim a obtenção de lucro fácil, via narcotráfico, em detrimento da saúde pública nacional e internacional.

Ademais, de acordo com o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a conduta apurada deve merecer maior reprovação em razão da elevada quantidade de substância entorpecente que foi apreendida: 119 kg (cento e dezenove quilogramas) de cocaína.

Diante desses elementos, concluo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena base acima do mínimo legal: 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 971 (novecentos e setenta e um) dias-multa.

(...)"

No caso do corréu VITOR, a primeira fase da dosimetria deve levar em consideração a natureza e a quantidade de entorpecente apreendida. Assim, a pena-base deve ser aumentada em 1/2 acima do mínimo legal em razão da quantidade e qualidade da droga, nos termos do entendimento desta E. Turma julgadora.

Há que se desconsiderar a motivação do “lucro fácil” como circunstância judicial negativa, tal como procedeu o juízo “a quo”, pois se trata de algo ínsito ao tipo penal.    

Da mesma forma, não merece reforma a consideração relativa aos maus antecedentes. São dois apontamentos indicando condenações anteriores do acusado, uma delas (ID 290658846 - p. 7) apta a fundamentar a exasperação por maus antecedentes, no patamar de 1/6(um sexto).

Assim, com aumento de 1/2 (metade) pela quantidade e qualidade da droga, bem como de 1/6(um sexto) pelos maus antecedentes, resulta, nesta primeira fase, um aumento de 2/3 (dois terços) acima do mínimo legal.

A pena-base de VITOR AFONSO fica reduzida, portanto, para 8 anos e 4 meses de reclusão, além de 833 dias-multa.

Na segunda fase, a agravante da reincidência se aplica em razão da condenação de ID 290658767. No entanto, procedo à compensação desta circunstância com a atenuante da confissão (art. 65, III, ‘d’, do CP), conforme fez o juiz sentenciante, mantendo a pena intermediária em 8 anos e 4 meses de reclusão, além de 833 dias-multa.

Por fim, na terceira fase, deve ser mantida a causa de aumento da transnacionalidade (art. 40, I, da Lei n. 11.343/06), no patamar de 1/6(um sexto), elevando a pena para 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 971 (novecentos e setenta e um) dias-multa, que se torna definitiva.

Não incide a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em razão das evidências de o réu fazer parte organização criminosa voltada à prática do tráfico de drogas internacional, além de ser reincidente e ter maus antecedentes, com indicativos de que se dedica a atividades delitivas.

Mantida a fixação do valor do dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Impõe-se ao acusado o regime inicial fechado para cumprimento da pena, em razão da pena fixada em concreto e nos termos do artigo 33, §2º, alínea "a", c.c. art. 33, §3º, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas. 

A detração, aqui, não implica em alteração do regime inicial de cumprimento da pena, levando-se em conta que o réu é reincidente. 

Tampouco se admite, no caso de VITOR, a substituição da pena corporal (art. 44, I, do CP).

Os motivos da prisão preventiva de todos os réus permanecem inalterados.

Acolho, por fim, a manifestação do Ministério Público Federal (Procuradoria Regional da República - ID 307660597) pela inviabilidade do ANPP.

No mais, mantenho os demais termos da sentença de primeiro grau.

Ante o exposto, REJEITO AS PRELIMINARES arguidas pelas defesas dos réus e, no mérito:

1 - NEGO PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público Federal;

2 - DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação de ANDRÉ BATISTA para reduzir a pena-base e reconhecer a atenuante da atenuante da confissão espontânea, ficando o apelante condenado à pena definitiva de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c. art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006.

3 - DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação de LINNECKER NUNES SOUZA DA COSTA para reduzir a pena-base e afastar a circunstância agravante da reincidência, ficando o apelante condenado à pena definitiva de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 729 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c. art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006.

4 - DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação de RICHARD JESUS DO NASCIMENTO para reduzir a pena-base e reconhecer a atenuante da atenuante da confissão espontânea, ficando o apelante condenado à pena definitiva de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c. art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006.

5 -  DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação de VITOR AFONSO DA SILVA AMPARO ALVES para reduzir a pena-base, ficando o apelante condenado à pena definitiva de 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 971 (novecentos e setenta e um) dias-multa dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c. art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006.

É como voto.