V O T O

A Desembargadora Federal Giselle França:

O presente agravo de instrumento foi interposto contra r. decisão que indeferiu pedido de tutela em ação cautelar fiscal, ajuizada em julho/2013 (ID 1001714), visando assegurar o pagamento de créditos tributários a título de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSSL), Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).

De início, o MM. Juízo a quo declinou da competência para processamento e julgamento do feito (ID 1001890 – p. 3), daí decorrendo a interposição de agravo de instrumento da União (ID 1001890 – p. 9).

Após julgamento definitivo da questão, decidindo-se pela competência do Juízo Estadual, a União, em Janeiro/2016, requereu o regular andamento do feito (IDF 1001958 – p. 07).

Destarte, em 13/06/2016, foi proferida a decisão indeferindo a tutela de urgência (ID 1001958 – pp. 08/09), in verbis:

“Trata-se de ação cautelar fiscal ajuizada pela FAZENDA PÚBLICA NACIONAL em face de ÁSIA DISTRIBUIDORA DE UTILIDADES DOMÉSTICAS LTDA, KOMLOG IMPORTAÇÃO LTDA e DENISSON MOURA DE FREITAS com a finalidade de assegurar o pagamento de créditos tributários referentes ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSSL), Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), relativos aos anos de 2006 e 2007, que atingem R$ 238.734.701,11 (duzentos e trinta e oito milhões setecentos e trinta e quatro mil setecentos e um reais e onze centavos).

A Fazenda Nacional afirma que foi realizado um trabalho de fiscalização pela Receita Federal que resultou na configuração da incompatibilidade da movimentação financeira, dos anos de 2006 e 2007, da pessoa jurídica Ásia Distribuidora de Utilidades Domésticas LTDA com a receita declarada na declaração de imposto de renda de 2007/2008.

É o breve relato.

FUNDAMENTO. DECIDO.

O pedido urgente não comporta deferimento.

Com efeito, não estão presentes os requisitos da antecipação de tutela, quais sejam, fumus boni juris e periculum in mora.

Nessa fase de cognição sumária, deve prevalecer o princípio da preservação da empresa diante da dívida da requerida. Eventual deferimento do pedido com a decretação da indisponibilidade dos bens da pessoa jurídica e de seu sócio importará em extremo prejuízo à parte ré, que ainda nem teve a oportunidade de apresentar a sua versão acerca dos fatos. Ademais, não se vislumbra efeito prático na medida, que é tão gravosa ao requerido.

Nesse sentido:

MEDIDA CAUTELAR FISCAL AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA CONFIGURAÇÃO DO PERICULUM IN MORA CONCESSÃO IMPOSSIBILIDADE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUÇÃO - NECESSIDADE. Ausentes os requisitos do art. 3º da Lei 8.397/92, impossível a concessão da medida cautelar fiscal, eis que o mero inadimplemento do crédito tributário, ainda que de grande monta, não constitui fundamento suficiente para determinar a indisponibilidade dos bens do devedor, já que tal medida, que constitui drástica intervenção no patrimônio particular, apenas se justifica restando evidenciada a necessidade de se assegurar o resultado prático da execução fiscal, provado o risco de eventual inutilidade da demanda executiva (periculum in mora).Nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser fixados de forma equitativa art. 20, § 4º, do CPC. RECURSO IMPROVIDO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO EM PARTE. (TJ-SP - APL: 0021492-96.2006.8.26.0597, Relator: Carlos Giarusso Santos, Data de Julgamento: 28/06/2012, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/07/2012).

Do exposto, INDEFIRO o pedido urgente.

Cite-se, nos termos do artigo 8º, da Lei 8397/92.

Int.”

A decisão foi mantida em sede de embargos de declaração (ID 1002059 – pp. 10/12):

“Vistos.

Fls. 896/897: O embargante opôs EMBARGOS DE DECLARAÇÃO da decisão de fls. 580/581, alegando que esta encerra contradição.

Os embargos foram opostos tempestivamente, pelo que conheço dos embargos de declaração.

No mérito, contudo, os embargos não merecem provimento.

Com efeito, a decisão não apresentou qualquer contradição, uma vez que o indeferimento da medida cautelar foi embasado no princípio da preservação da empresa.

Cumpre consignar que o magistrado não está obrigado a manifestar-se sobre todos os argumentos das partes, quando já tenha encontrado a solução da questão. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em recente acórdão, verbis:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. E.Dcl no MS 21315 / DF EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA 2014/0257056-9 . Rel Diva Malerbi (g.n.)

 Do exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração, uma vez que não há qualquer contradição na decisão prolatada.

Assim, persiste a decisão tal como está lançada.

Intime-se.”

Pois bem.

A Lei Federal nº. 8.397/92 assim determina:

“Art. 1º. O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)

Parágrafo único. O requerimento da medida cautelar, na hipótese dos incisos V, alínea "b", e VII, do art. 2º, independe da prévia constituição do crédito tributário. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997).

Art. 2º. A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)

I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado;

II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação;

III - caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)

IV - contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)

V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)

a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; (Incluída pela Lei nº 9.532, de 1997)

b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros; (Incluída pela Lei nº 9.532, de 1997)

VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)

VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)

VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)

IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)

Art. 3° Para a concessão da medida cautelar fiscal é essencial:

I - prova literal da constituição do crédito fiscal;

II - prova documental de algum dos casos mencionados no artigo antecedente.”

A partir da leitura da legislação aplicável, verifica-se que, excepcionalmente, admite-se o ajuizamento de medida cautelar fiscal mesmo enquanto não constituído o crédito tributário, nas hipóteses do artigo 2º, inciso V, alínea “b” e inciso VII da Lei Federal nº. 8.397/92, referentes a situações de dilapidação patrimonial pelo devedor.

De fato, a teor de orientação do Superior Tribunal de Justiça, a constituição definitiva do crédito é necessária para a configuração do cabimento da cautelar fiscal, exceto se provada dilapidação patrimonial:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO AINDA NÃO CONSTITUÍDO DEFINITIVAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. MULTA. CABIMENTO.

1. É pacífico nesta Corte superior o entendimento de que, enquanto suspensa a exigibilidade do crédito tributário, não se pode decretar a indisponibilidade dos bens do devedor ao fundamento exclusivo de que os débitos somados ultrapassam trinta por cento de seu patrimônio conhecido (art. 2º, VI, da Lei n. 8.397/1992). Precedentes.

2. A hipótese não é uma daquelas em relação às quais o art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.397/1992 autoriza a instauração de medida cautelar fiscal antes da constituição definitiva do crédito tributário, circunstância reservada às situações dos incisos V, alínea "b", e VII do art. 2º daquele diploma legal.

3. Os precedentes trazidos pela agravante não guardam similitude fática com a hipótese dos autos, pois tratam de situações de dilapidação ou tentativa de ocultação de patrimônio, em relação às quais a lei autoriza expressamente a medida cautelar prévia à constituição do débito.

4. O recurso manifestamente improcedente atrai a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, na razão de 1% a 5% do valor atualizado da causa.

5. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa.

(STJ, 1ª Turma, AgInt no AgInt no AREsp n. 939.120/PE, j. 10/10/2017, DJe de 27/11/2017, rel. Min. GURGEL DE FARIA).

No caso, em acurada apuração fiscal, a Receita Federal constatou a ocorrência de discrepante movimentação financeira nos anos de 2006 e 2007 da pessoa jurídica ÁSIA DISTRIBUIDORA DE UTILIDADES DOMESTICAS LTDA em relação à receita declarada em DIPJ, conforme relata a ora agravante:

“(...)

Restou demonstrado, pela RFB, que, no ano de 2006, foi creditada nas contas bancárias da contribuinte a expressiva quantia de R$ 110.866.151,79 (cento e dez milhões, oitocentos e sessenta e seis mil, cento e cinquenta e um reais e setenta e nove centavos), valor bastante superior às receitas auferidas declaradas em sua DIPJ 2007/2006, no montante de R$ 76.563.665,12 (setenta e seis milhões, quinhentos e sessenta e três mil, seiscentos e sessenta e cinco reais e doze centavos), já desconsiderados as vendas canceladas, as devoluções e os descontos incondicionais.

Já no ano de 2007, a RFB constatou que foi creditada nas contas da empresa a vultosa cifra de R$ 212.197.794,08 (duzentos e doze milhões, cento e noventa e sete mil, setecentos e noventa e quatro reais e oito centavos), valor muito superior às receitas que a contribuinte declarou em sua DIPJ 2008/2007, no montante de R$ 183.797.562,87 (cento e oitenta e três milhões, setecentos e noventa e sete mil, quinhentos e sessenta e dois reais e oitenta e sete centavos).

A escrituração contábil de 2007, por sua vez, além de não dispor de documentação comprobatória, também não identifica expressiva parcela de movimentação financeira (R$ 39.014.787,32), bem como apresenta evidentes indícios de omissão de receitas, revelando-se imprestável para determinar o lucro real, razão por que a omissão de receitas apurada foi tributada na sistemática do lucro arbitrado (arts. 518 e 530, II, “a” e “b”, e arts. 532 e 537 do Decreto 3000/99 – RIR/99).

Com relação ao IPI, a auditoria fiscal detectou que as vendas da empresa em 2006 e 2007 foram realizadas por meio de notas fiscais de saídas do estabelecimento filial, sem qualquer destaque do IPI, conforme atestam os dados extraídos dos livros “Registros de Saídas de 2007”, bem como a vasta amostragem colhida nas notas fiscais obtidas em diligências junto a clientes do contribuinte.

De igual forma, intimada a esclarecer tanto a diferença de R$ 28.400.231,21, encontrada pela fiscalização, entre seus créditos bancários de 2007 e as receitas que declarou em sua DIPJ 2008/2007, quanto à falta de escrituração em 2007 dos créditos não localizados no livro “Diário” de 2007 - R$ 39.014.787,32 -, a contribuinte quedou inerte.

Ao deixar de oferecer à tributação os valores acima descritos, posteriormente identificados na verificação fiscal que embasa a cautelar, restou caracterizada a sonegação fiscal.”

Há indícios, portanto, de práticas "que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito", a teor do artigo 2º, inciso IX, da Lei nº 8.397/92, bem como de transferência de patrimônio entre as empresas e esvaziamento de patrimônio da empresa sucedida (ÁSIA DISTRIBUIDORA DE UTILIDADES DOMESTICAS LTDA), a justificar o deferimento da cautelar fiscal com fundamento no artigo 2º, inciso V, alínea “b” da Lei Federal nº. 8.397/92, antes mesmo da constituição definitiva do crédito, conforme consignado pela União:

“Comparando-se a relação de bens e direitos da ÁSIA DISTRIBUIDORA DE UTILIDADES DOMESTICAS LTDA. e da KOMLOG IMPORTAÇÃO LTDA. (fls. 248/346 dos autos de origem), constata-se que os bens e direitos que constam em nome da primeira apresentam valores irrisórios, somando apenas R$ 10.798,50 (dez mil, setecentos e noventa e oito reais e cinquenta centavos). Os bens e direitos da segunda, por outro lado, apresentam valores expressivos, somando R$ 14.371.510,00 (catorze milhões, trezentos e setenta e um mil, quinhentos e dez reais), o que evidencia que a sucessão resultou no esvaziamento patrimonial da sucedida, em manobra que evidentemente presta-se a frustrar a satisfação de cobranças tributárias.

A título de exemplo do esvaziamento patrimonial referido, cabe citar o veículo de carga pertencente à ÁSIA DISTRIBUIDORA DE UTILIDADES DOMESTICAS LTDA. em 2006 e 2007, marca Mercedes Benz 313 CDI Sprinter, cujo proprietário atual é a KOMLOG IMPORTAÇÃO LTDA., conforme atestam os documentos acostados aos processos administrativos ns. 13896.722883/2012-69 e 13896.722884/2012-11.”

Importante considerar que o valor da dívida ultrapassa o valor do patrimônio conhecido da parte agravada em muito mais que 30% (trinta por cento).

Consigne-se que as questões apresentadas em contraminuta e nos memoriais não foram apreciadas pelo d. Juízo de origem, não podendo ser analisadas por este Juízo ad quem, sob pena de supressão de instância.

Ainda que assim não fosse, não há que se falar em perda de objeto da ação cautelar em razão do posterior ajuizamento de execuções fiscais, já que, de acordo com o artigo 1º da Lei Federal nº. 8.397/92, o procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado “inclusive no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias”.

Além disso, o fato de a empresa KOMLOG IMPORTAÇÃO LTDA encontrar-se em processo de recuperação judicial, consoante informado nos memoriais, corrobora a necessidade de se decretar a indisponibilidade dos bens da parte agravada (pessoas jurídicas e pessoa física), já que evidencia situação de eventual insolvabilidade em prejuízo da União.

Por fim, a indisponibilidade dos bens da parte agravada não resulta em prejuízo, porquanto não impede o exercício de suas atividades econômicas e não importa em transferência de patrimônio para a União.

Assim, diante da presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, de rigor a decretação de indisponibilidade dos bens da parte agravada (pessoas jurídicas e pessoa física), nos termos do artigo 4° da Lei nº 8.397/92.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO, ao agravo de instrumento.

É o voto.