APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002204-66.2022.4.03.6134

RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MISAEL PEDRO MARINHO

Advogado do(a) APELADO: HILTON JOSE SOBRINHO - SP195208-A

OUTROS PARTICIPANTES:

VOTO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado foi interposto no prazo legal.

Os embargos de declaração, a teor do disposto no artigo 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

Contudo, cumpre salientar que, neste caso, não se fazem presentes quaisquer das hipóteses previstas em lei a autorizar o provimento dos embargos de declaração.

Na espécie, é de se ressaltar que a matéria objeto dos presentes embargos de declaração foi apreciada de forma clara com o mérito da causa, conforme se depreende da transcrição de parte do voto pertencente ao respectivo acórdão embargado, in verbis:

A controvérsia nos presentes autos refere-se, portanto, ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos que efetuou recolhimentos como contribuinte individual (01/11/1999 a 31/03/2003 e  01/04/2007 a 31/05/2007).

Das contribuições previdenciárias

Conforme dispõe o art. 57 da Lei 8.213/91, a aposentadoria especial será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida, tiver trabalhado em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos.

Assim, é cristalino o entendimento que a legislação previdenciária não faz diferença quanto à classificação do segurado para fins de lhe garantir a cobertura previdenciária. Portanto, é irrelevante o fato de o requerente ser empregado, trabalhador avulso, cooperado ou autônomo (contribuinte individual), devendo apenas comprovar o desempenho de atividades agressivas a sua saúde ou integridade física.

Não se desconhece a regra prevista no art. 195, § 5º, da CF, de que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. Contudo, não se deve confundir a cobertura previdenciária com a opção legislativa quanto à respectiva fonte de custeio e à forma de sua distribuição.

Conforme dispõe o art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91, a aposentadoria especial tem sua fonte de custeio fixada nas contribuições a cargo da empresa, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados e trabalhadores avulsos (art. 22, II, da Lei 8.212/91) ou sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços pelo cooperado filiado à cooperativa de trabalho e de produção (art. 1º, § 1º, da Lei 10.666 /03).

Contudo, a criação de uma contribuição específica para as empresas que exploram atividades insalubres ou perigosas não implica dizer que apenas e tão somente os segurados que prestam serviços a essas empresas, na qualidade de empregados, trabalhadores avulsos ou cooperados, terão garantida a cobertura previdenciária decorrente do exercício de labor sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Assim, o fato de não haver previsão para que o benefício seja também custeado por adicional contribuição do contribuinte individual ou do tomador de serviços por estes prestados não exclui tais segurados da cobertura previdenciária, em razão da característica solidária do Regime Geral de Previdência Social.

Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL AO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL . POSSIBILIDADE. RESTRIÇÃO DO ART. 64 DO DECRETO N. 3.048/1999. ILEGALIDADE. CUSTEIO. ATENDIMENTO. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte, o segurado contribuinte individual faz jus ao reconhecimento de tempo de serviço prestado em condições especiais, desde que comprove o exercício das atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física. 2. A limitação de aposentadoria especial imposta pelo art. 64 do Decreto n. 3.048/1999 somente aos segurados empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado excede sua finalidade regulamentar. 3. Comprovada a sujeição da segurada contribuinte individual ao exercício da profissão em condições especiais à saúde, não há falar em óbice à concessão de sua aposentadoria especial por ausência de custeio específico diante do recolhimento de sua contribuição de forma diferenciada (20%), nos termos do art. 21 da Lei n. 8.212/1991, e também do financiamento advindo da contribuição das empresas, previsto no art. 57, § 6º, da Lei n. 8.213/1991, em conformidade com o princípio da solidariedade, que rege a Previdência Social. 4. Agravo interno desprovido." (STJ, 1ª Turma, AgInt/REsp 1517362, Relator Ministro Gurgel de Faria, j. 06/04/2017, DJe 12/05/2017);

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973. 2. Quanto ao reconhecimento de tempo especial na condição de contribuinte individual , esclareço que a Lei 8.213/1991, ao mencionar a aposentadoria especial , no artigo 18, I, "d", como um dos benefícios devidos aos segurados, não traz nenhuma diferença entre as categorias destes. 3. A dificuldade de o contribuinte individual comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não justifica negar a possibilidade de reconhecimento de atividade especial . A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais já pacificou a questão, nos termos da Súmula 62/TNU - "O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física". [...]" (STJ, 2ª Turma, REsp 1511972, Relator Ministro Herman Benjamin, j. 16/02/2017, DJe 06/03/2017);

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL . SEGURADO INDIVIDUAL. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES PREJUDICIAIS À SAÚDE OU INTEGRIDADE FÍSICA. POSSIBILIDADE.

1. O art. 57 da Lei n. 8.213/91, que regula a aposentadoria especial , não faz distinção entre os segurados, abrangendo também o segurado individual (antigo autônomo), estabelecendo como requisito para a concessão do benefício o exercício de atividade sujeita a condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador. 2. O contribuinte individual faz jus ao reconhecimento de tempo de serviço prestado em condições especiais, desde que seja capaz de comprovar o exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos moldes previstos à época em realizado o serviço - até a vigência da Lei n. 9.032/95 por enquadramento nos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 e, a partir da inovação legislativa, com a comprovação de que a exposição aos agentes insalubres se deu de forma habitual e permanente. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ, 1ª Turma, AgRg/ REsp 1398098, Relator Ministro Sérgio Kukina, j. 19/11/2015, DJe 04/12/2015);

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO AO SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL NÃO COOPERADO. POSSIBILIDADE AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O caput do artigo 57 da Lei 8.213/1991 não traça qualquer diferenciação entre as diversas categorias de segurados, elegendo como requisitos para a concessão do benefício aposentadoria especial tão somente a condição de segurado, o cumprimento da carência legal e a comprovação do exercício de atividade especial pelo período de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos. 2. O artigo 64 do Decreto 3.048/1999 ao limitar a concessão do benefício aposentadoria especial e, por conseguinte, o reconhecimento do tempo de serviço especial , ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado, extrapola os limites da Lei de Benefícios que se propôs a regulamentar, razão pela qual deve ser reconhecida sua ilegalidade. 3. Destarte, é possível a concessão de aposentadoria especial ao contribuinte individual não cooperado que cumpra a carência e comprove, nos termos da lei vigente no momento da prestação do serviço, o exercício de atividade sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou sua integridade física pelo período de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte cinco) anos. 4. Agravo regimental não provido." (STJ, 2ª Turma, AgRg/REsp 1535538, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 27/10/2015, DJe 05/11/2015).

Em igual sentido, decidiu a eg. 3ª Seção desta Corte Regional:

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ARTIGO 485, INCISO V, DO CPC/1973. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. EMPRESA ADEPTA DO SIMPLES. RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS A CARGO DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. ART. 3º, §2º, ALÍNEA "H", DA LEI 9.317/96. ART. 30, I, ALÍNEA "B", DA LEI 8.212/91. ART. 4º, CAPUT, DA LEI 10.666 /2003. VIOLAÇÃO DE LEI CONFIGURADA. AÇÃO RESCISÓRIA QUE SE JULGA PROCEDENTE. EM JUÍZO RESCISÓRIO: PRESENTES OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. [...] 6) Nos termos do art. 12, V, "g", da Lei 8.212/91, e art. 11, V, "g", da Lei 8.213/91, o marido da autora, na condição de vendedor autônomo, enquadra-se na categoria de contribuinte individual, cabendo à empresa providenciar os recolhimentos previdenciários. Sob outro aspecto, de acordo com o art. 4º da Lei 10.666 /2003, a empresa é obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo. 7) Assim, ao considerar que "na condição de autônomo, o de cujus deveria recolher as contribuições previdenciárias que lhe dariam a qualidade de segurado na data do óbito", o julgado incorreu em violação ao art. 3º, §2º, alínea "h", da Lei 9.317/96, art. 30, I, alínea "b", da Lei 8.212/91, bem como ao art. 4º, caput, da Lei 10.666 /2003. 8) Em juízo rescisório, a qualidade de dependente do falecido não é controversa, encontrando-se nos autos a certidão de casamento da autora. O conjunto probatório indica que o marido da autora prestou serviços na condição de contribuinte individual até fevereiro de 2005, de modo que restou demonstrada a qualidade de segurado, nos termos do art. 15, II, da Lei 8.213/91. 9) A extemporaneidade dos recolhimentos ou a eventual aplicação errônea da alíquota não podem prejudicar o trabalhador, notadamente considerando que a pessoa jurídica é obrigada a fazer a retenção e o posterior recolhimento da contribuição, na condição de responsável tributária por substituição, na forma do art. 4º da Lei 10.666 /2003 . Precedentes. [...]" (TRF3, 3ª Seção, AR 00039564820134030000, relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., j. 13/09/2018, DJe 25/09/2018)

Dessa forma, é possível o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pelo segurado contribuinte individual ou pelo cooperado, desde que comprovados o efetivo exercício da atividade considerada de natureza especial, na forma da legislação vigente à época, e os recolhimentos das respectivas contribuições previdenciárias.

O segurado filiado ao RGPS na condição de contribuinte individual é o responsável pelo recolhimento das contribuições correspondentes, para ter direito à cobertura previdenciária, conforme dispõe o art. 30, II, da Lei 8.212/91.

Todavia, conforme expressa disposição dos arts. 4º da Lei 10.666 /03 e 30, I, b, da Lei 8.212/91, a empresa tomadora de serviço está obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo.

Portanto, o recolhimento das contribuições previdenciárias passou a ser de exclusiva responsabilidade da empresa tomadora de serviço, equiparando o contribuinte individual ao empregado, no que tange à impossibilidade de ser prejudicado por eventual ausência de repasse, aos cofres públicos, do montante devido a título de contribuição previdenciária, cumprindo ao INSS fiscalizar o recolhimento das contribuições devidas e, se o caso, cobrá-las da empresa tomadora.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados proferidos nesta E. Corte:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. COOPERADO. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA PELO RECOLHIMENTO APÓS LEI 10.666/03. ACOLHIMENTO PARCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS PARCIALMENTE RECONHECIDA. AGENTE FÍSICO RUÍDO. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM MEDIANTE APLICAÇÃO DO FATOR PREVISTO NA LEGISLAÇÃO. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADOS.

1. A aposentadoria especial é devida ao segurado que tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art. 64 do Decreto nº 3.048/99). E a aposentadoria por tempo de contribuição, conforme art. 201, § 7º, da constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 20/98, é assegurada após 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher. Nos dois casos, necessária, ainda, a comprovação da carência e da qualidade de segurado.

2. Como bem fundamentado pelo Juízo de 1ª Instância, a empresa passou a ser responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias de seus prestadores de serviços apenas após a vigência da Lei 10.666/2003, datada de 01.04.2003. Nesta seara, nos períodos anteriores a esta data o recolhimento cabe ao cooperado e, portanto, não são passíveis de acolhimento os lapsos de 05.05.1999 a 31.01.2002 e 01.03.2002 a 30.04.2002, uma vez que não foram vertidas as respectivas contribuições. Não obstante, quanto aos períodos sem recolhimento posteriores a 04/2003, a responsabilidade pela contribuição passou a ser da empresa, não podendo o cooperado prestador de serviços ser prejudicado diante do não recolhimento. Desta forma, inicialmente, verifico que a parte autora comprovou o labor junto à Cooperativa Nova Esperança - CONE, na condição de cooperado, ante a juntada de documentos consistentes em fichas financeiras e declarações de Imposto de Renda. Sendo assim, quanto aos períodos de 01.04.2003 a 30.04.2003, 01.11.2004 a 30.11.2004 e 01.01.2006 a 31.01.2006, que não constam do CNIS, devem eles ser averbados e computados para fins de aposentadoria.

3. Com relação aos períodos não computados ante a ausência de recolhimentos previdenciários, de responsabilidade do autor, a almejada flexibilização da norma processual pretendida pela parte autora foi acolhida pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.352.721/SP, em recurso representativo de controvérsia, especificamente em casos de comprovação do exercício da atividade rural sem registro em CTPS, diante da hipossuficiência do empregado rural, no período em que dispensado do recolhimento das contribuições, hipótese que difere do caso em análise.

4. A legislação aplicável para caracterização da natureza especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.049/99.

5. Os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

6. A atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pode ser considerada especial, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

7. É de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

8. Efetivo exercício de atividades especiais comprovado por meio de formulários de insalubridade e laudos técnicos que atestam a exposição a agentes físicos agressores à saúde, em níveis superiores aos permitidos em lei.

9. No caso dos autos, os períodos incontroversos em virtude de acolhimento na via administrativa totalizam 26 (vinte e seis) anos, 03 (três) meses e 07 (sete) dias (ID 268279070 – pág. 35), não tendo sido reconhecido qualquer período como de natureza especial. Portanto, a controvérsia colocada nos autos engloba o reconhecimento da natureza especial de todos os períodos pleiteados. Ocorre que, nos períodos de 04.04.1988 a 04.10.1988, 23.10.1992 a 02.09.1998, 01.02.2002 a 28.02.2002, 01.05.2002 a 31.03.2003 e 01.04.2003 a 27.02.2019, a parte autora, nas atividades de ajudante de tratamento térmico e operador de máquina de tingimento, esteve exposta a ruídos acima dos limites legalmente admitidos (ID 268279069 – págs. 18, 20/21 e 23/24), devendo ser reconhecida a natureza especial das atividades exercidas nesses períodos, conforme código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, código 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e código 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99, neste ponto observado, ainda, o Decreto nº 4.882/03. Finalizando, os períodos de 01.10.1987 a 11.03.1988, 04.10.1988 a 31.12.1988, 03.01.1989 a 14.03.1991, 15.04.1991 a 14.05.1991, 12.08.1991 a 11.09.1991 e 15.06.1992 a 22.10.1992 devem ser reconhecidos como tempo de contribuição comum, ante a ausência de comprovação de exposição a quaisquer agentes físicos, químicos ou biológicos.

10. Sendo assim, somados todos os períodos comuns e especiais, estes devidamente convertidos, totaliza a parte autora 35 (trinta e cinco) anos, 07 (sete) meses e 17 (dezessete) dias de tempo de contribuição até a data do requerimento administrativo (D.E.R. 29.03.2019).

11. O benefício é devido a partir da data do requerimento administrativo (D.E.R. 29.03.2019).

12. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 784/2022 (que já contempla a aplicação da Selic, nos termos do artigo 3° da Emenda Constitucional n° 113/2021), do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

13. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

14. Reconhecido o direito da parte autora à aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo (D.E.R. 29.03.2019), ante a comprovação de todos os requisitos legais.

15. Apelações desprovidas. Fixados, de ofício, os consectários legais.”

 (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000715-28.2021.4.03.6134, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 24/05/2023, DJEN DATA: 29/05/2023)

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO PELO INSS. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO. RESPONSABILIDADE DO COOPERADO PELOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS NO PERÍODO ANTERIOR À MP 83/2002. AUSÊNCIA DE TEMPO SUFICIENTE À APOSENTAÇÃO. FRAUDE NÃO COMPROVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- É assegurada à Administração Pública a possibilidade de revisão dos atos por ela praticados, com base no seu poder de autotutela, conforme se observa, respectivamente, das Súmulas n.º 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal.

- O ato de concessão e da manutenção do benefício previdenciário se sujeita à revisão administrativa, nos termos do programa permanente estabelecido no art. 69 da Lei nº 8.212/91, o qual impõe à Administração Pública a verificação de eventuais irregularidades ou falhas existentes, assegurada a ampla defesa e o contraditório.

- A Previdência Social, após avaliação de que trata o artigo 11 da Lei n. 10.666, de 8 de maio de 2003, identificou indício de irregularidade na concessão da Aposentadoria por Tempo de Contribuição NB° 42/168.140.235-9, que consiste na ausência do tempo de contribuição necessário para a concessão do benefício na, data de entrada do requerimento administrativo, facultando ao segurado prazo para defesa e prova da regularidade da concessão do benefício.

- No caso dos autos, o autor alega ter trabalhado em cooperativa no período de 06.05.75 a 27.11.81 e requer a contabilização do período para fins de restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Todavia, a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias no período anterior à vigência da MP 83/2002 era do autor e não há nos autos prova do recolhimento das contribuições do período, registro em CTPS e CNIS ou qualquer outro documento que comprove o trabalho e os recolhimentos no período.

- Respeitado o contraditório na seara administrativa, com notificação para as defesas naquele âmbito admitidas, tendo inclusive o autor sido assistido pela Defensoria Pública do Estado naquela oportunidade, a ele competia comprovar os recolhimentos efetuados no período trabalhado na cooperativa, cuja ausência, de fato, importa em tempo insuficiente à aposentação.

- Sem comprovação do vínculo na cooperativa indicada, não há tempo suficiente à aposentação, pelo que de rigor a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido de restabelecimento de aposentadoria por tempo de contribuição.

- Não há que se falar em "coisa julgada administrativa" e impossibilidade de reapreciação do ato de concessão decorrente de cômputo indevido de tempo de contribuição, ainda que tenha o INSS ao tempo do requerimento administrativo concedido o benefício, pois o ato se deu com base em tempo indevidamente acrescido.

- Embora tenha o autor se beneficiado do cômputo de tempo sem recolhimentos, cuja responsabilidade lhe competia, diante do extravio do processo administrativo originário, da ausência de diligências no processo administrativo para localização da cooperativa, não se exclui a possibilidade de o autor ter efetivamente trabalhado na cooperativa indicada no interregno de 06.05.75 a 27.11.81, mas cuja prova a ele compete do efetivo exercício e de recolhimento das contribuições. Nessa toada, não é possível reconhecer, de maneira irrefutável, a ocorrência de fraude na concessão.

- À vista da sucumbência mínima no INSS, deve o autor ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade da justiça,

- Apelação do INSS parcialmente provida.”

(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005980-90.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 19/11/2020, Intimação via sistema DATA: 27/11/2020)

In casu, conforme CNIS apresentado (ID 301477042 - Pág. 13), o segurado comprovou o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias como autônomo (01/09/1999 a 31/010/1999), como contribuinte individual (01/11/1999 a 31/03/2003), bem como vínculo com cooperativa (contribuinte individual - nos períodos de 01/05/2003 e 31/10/2004, 01/12/2004 a 31/12/2005 e 01/02/2006 a 31/01/2018). Note-se que consta data de admissão do segurado em 03/05/1999 junto à empresa "Cooperativa Nova Esperança - CONES (Cooperados)",  conforme PPP, emitido pela m 24/01/2017 (ID 301476881 -  pp. 12/13).

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

A atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 28/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, sendo que após 10/12/1997 - data da vigência da Lei nº 9.528/97 - passou a ser necessária a apresentação de laudo técnico para comprovação à exposição a agentes nocivos à saúde.

Registro que o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP substitui o laudo técnico, sendo documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador. E também não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho em condições especiais à extemporaneidade de documento, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica.

O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica, não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Quanto à eficácia do EPI, vale dizer que, por ocasião do julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou as seguintes teses: a) “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; b) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Contudo, cabe ressaltar que, para descaracterização da atividade especial em razão do uso de EPI, há necessidade de prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado.

Destaco, ainda, que inexiste vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa, ou nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, eis que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 não demandam tal exigência, que constituiria encargo para o empregador, não podendo o empregado ser por isso prejudicado.

Por seu turno, o recebimento de adicional de insalubridade ou de pagamento da taxa SAT (com indicação de IEAN no CNIS) não implica necessariamente no reconhecimento de exercício de atividade especial, que tem que ser comprovada pelos meios estabelecidos na legislação vigente.

Quanto à possibilidade da contagem do tempo em gozo de auxílio-doença como atividade especial, o julgamento proferido em sede de repetitivo (Tema repetitivo n. 998), fixou da seguinte tese: “O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial”.

No presente caso, da análise dos documentos acostados aos autos, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos de 01/11/1999 a 31/03/2003 e de 01/04/2007 a 31/05/2007, uma vez que exposto de modo habitual e permanente a ruído de 91,4 dB(A), com base no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99 (Alterado pelo Decreto nº 4.882/2003) - PPP emitido pela empresa "Cooperativa Nova Esperança - CONES (Cooperados)" em 24/01/2017 (ID 301476881 -  pp. 12/13).

Sendo o requerimento do benefício posterior à Lei Federal nº 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto Federal nº. 3048/99, com a redação dada pelo Decreto Federal nº. 4.827/03.

Desse modo, a parte autora faz jus à majoração da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data do requerimento administrativo (26/04/2019), momento em que a autarquia tomou conhecimento da pretensão.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo C. STF por ocasião do julgamento do RE 870947, sendo que a partir da promulgação da EC 113/2021, publicada em 09/12/2021, haverá a incidência da taxa Selic para fins de atualização monetária e compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/1993).

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

No tocante ao pedido para obrigar a parte autora a firmar a referida autodeclaração, trata-se de procedimento da entidade autárquica no âmbito administrativo, para o qual dispensa-se a determinação judicial.

O eventual pagamento de benefício previdenciário na via administrativa, seja ele total ou parcial, após a citação válida, não tem o condão de alterar a base de cálculo para os honorários advocatícios fixados na ação de conhecimento, que será composta pela totalidade dos valores devidos.

Fixo os honorários advocatícios a cargo do INSS em percentual mínimo do valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (art. 85, §3º, do CPC), aplicada, nos termos do julgamento do Tema Repetitivo 1105, a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidirão sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença ou, na hipótese de a pretensão do segurado somente ser deferida em sede recursal, não incidirão sobre as parcelas vencidas após a prolação da decisão ou acórdão.

Diante da ausência de impugnação pela parte autora no tocante à fixação de honorários advocatícios, cumpre manter a r. sentença nos termos em que fixados.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para determinar a incidência da Súmula 111/STJ, nos termos da fundamentação.

É como voto.

No mais, desconstituir os fundamentos do acórdão embargado implicaria, in casu, inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios.

Confira-se, nesse sentido:

Inexistindo na decisão embargada omissão a ser suprida, nem dúvida, obscuridade ou contradição a serem aclaradas, rejeitam-se os embargos de declaração. Afiguram-se manifestamente incabíveis os embargos de declaração à modificação da substância do julgado embargado. Admissível, excepcionalmente, a infringência do "decisum" quando se tratar de equívoco material e o ordenamento jurídico não contemplar outro recurso para a correção do erro fático perpetrado, o que não é o caso. Impossível, via embargos declaratórios, o reexame de matéria de direito já decidida, ou estranha ao acórdão embargado. (STJ, Edcl 13845, rel. Min. César Rocha, j. 29/06/1992, DJU 31/08/1992, p. 13632)

Sob outro aspecto, o julgador não está adstrito a examinar, um a um, todas as normas legais ou argumentos trazidos pelas partes, bastando que decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão (RSTJ 151/229, TRF/3ªR, Proc. 93.03.028288-4, 4ª T., DJ 29.04.1997, p. 28722 e RJTJESP 115/207).

Desta feita, pretende o embargante ou rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos, ou, a título de prequestionamento, que esta E. Corte responda, articuladamente, a quesitos ora formulados.

Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração, nos termos da fundamentação.

É o voto.