V O T O

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):

O Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST) foi instituído pela Lei nº 9.998/2000 e tinha como finalidade inicial cobrir a parcela de custo exclusivamente atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização de serviços de telecomunicações que não pudesse ser recuperada com a exploração eficiente do serviço. Originalmente tinha enfoque na difusão da telefonia fixa.

Com o advento do novo marco regulatório, instituído pela Lei nº 14.109/2020, o FUST teve seu escopo ampliado e passou a ter a finalidade de estimular a expansão, o uso e a melhoria da qualidade das redes e dos serviços de telecomunicações, reduzir as desigualdades regionais e estimular o uso e o desenvolvimento de novas tecnologias de conectividade para promoção do desenvolvimento econômico e social. Dessa forma, o fundo passou a financiar, por exemplo, projetos que promovam a democratização da Internet e de novas tecnologias.

São contribuintes da CIDE-FUST todas as prestadoras de serviços de telecomunicações do regime de tributação do Lucro Presumido e do Lucro Real, outorgadas ou não, nos regimes público ou privado, que tenham obtido receita decorrente da prestação de serviços de telecomunicações.

A base de cálculo dessa contribuição de intervenção no domínio econômico é a receita operacional bruta auferida em cada mês pela prestação de serviços de telecomunicações de que trata o inciso IV do art. 6º da Lei nº 9.998, de 2000, excluindo-se o ICMS, o PIS e a COFINS, sendo aplicada uma alíquota ad valorem de 1% (um por cento).

I. Preliminar de nulidade da sentença (ultra petita)

A ANATEL sustenta que a sentença é nula, pois “a pretensão da exordial não menciona em momento algum que seria indevida a incidência tributária sobre a receita ‘compartilhamento de plataforma’”.

Sucede que, nos embargos à execução fiscal, a embargante alega iliquidez e incerteza do título executivo extrajudicial (CDA) devido ao descumprimento da legislação que instituiu a contribuição ao FUST, sendo objeto da controvérsia o “indevido alargamento da base de cálculo do tributo, com a inclusão de receitas não advindas da prestação de serviços de telecomunicações”. Ainda que genérico, o pedido contém especificações mínimas suficientes para a exequente identificar corretamente a pretensão. Os limites da lide foram observados sem que houvesse contrariedade ao princípio da adstrição.

Rejeito, por isso, a preliminar.

II. Nulidade do lançamento

A Lei nº 9.998/2000 adotou o lançamento por homologação, segundo o qual o sujeito passivo deve antecipar-se ao pagamento do tributo, cabendo ao sujeito ativo apenas a conferência da apuração e do pagamento realizados, na forma preceituada nos artigos 149 e 150 do Código Tributário Nacional (CTN). Desse modo, é dever da empresa fiscalizada apresentar os dados necessários para a correta apuração da receita com os serviços de telecomunicação.

Caso o contribuinte não proceda aos atos necessários para a apuração e pagamento do tributo, a Fazenda Pública tem a prerrogativa legal de efetuar toda a atividade tendente ao lançamento, verificando a ocorrência do fato gerador, identificando o sujeito passivo e levantando os dados para efetuar o cálculo do montante devido.

 Com efeito, a agência fiscalizadora instaurou procedimento administrativo fiscal, efetuando o lançamento de ofício com base na documentação apresentada pela empresa fiscalizada, a qual recebeu a notificação em 17/07/2018, sem que houvesse impugnação ou pagamento do débito (fls. 306/307). Com a decisão definitiva no processo administrativo, o débito foi inscrito em dívida ativa.

Com isso, não há falar em nulidade do ato constitutivo do crédito tributário. Eventual reconhecimento de excesso cobrado pelo fisco, diante da necessidade de simples cálculo aritmético, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa bem como novo lançamento tributário.

III. Do ônus da prova no processo administrativo

A Agência Reguladora sustenta que a embargante não se desincumbiu do ônus da prova na fase administrativa, porquanto “se restringiu a proferir argumentos descritivos e abstratos acerca dos serviços que supostamente prestou ao longo do ano de 2016”.

Em âmbito administrativo, de acordo com a descrição da ação de fiscalização transcrita na impugnação aos embargos (ID 289337112), consignou-se que, “em resposta ao requerimento de informações SEI nº 2088973, a entidade fiscalizada forneceu os documentos constantes no conteúdo de mídia SEI nº 2305050”. “Para o cálculo da contribuição ao FUST, utilizou-se cópia de segurança do arquivo do sistema público de escrituração digital, SPED – ECD, do exercício de 2016, fornecido pela fiscalizada, o qual foi validado com o auxílio de programa validador oficial da Receita Federal do Brasil”.

Assim, se os dados apresentados foram suficientes para que a ANATEL pudesse apurar a receita auferida por cada serviço de telecomunicação prestado e efetuar toda a atividade tendente ao lançamento, improcede a alegação de inércia na fase administrativa.

IV. Da prova pericial sobre a incidência da CIDE-FUST e sua base de cálculo

A ANATEL, na Portaria nº 2817, de 06 de maio de 2024, adotou a seguinte definição de Receita Operacional Bruta de telecomunicações (ROB-Telecom): valor da receita decorrente da prestação de serviços de telecomunicações, pelo regime de competência, independentemente da emissão da fatura correspondente e de seu pagamento, excluídas as vendas canceladas e os descontos concedidos.

Em razões recursais, alegam Porto Seguro Telecomunicações Ltda. e ANATEL respectivamente que: a) não incidem as “contribuições ao FUST sobre a rubrica contábil nº 341111051 ‘Provisão de Receita de Voz Varejo’”, porquanto “as receitas foram levadas à tributação quando do efetivo faturamento e ingresso dos valores relativos às prestações dos serviços anteriormente provisionados, embora não sob a mesma rubrica de nº 341111051, mas sob aquelas pertinentes aos serviços prestados”; b) não merece prosperar a pretensão de excluir da base de cálculo todas as verbas que afirma serem provenientes de receitas diversas da prestação do serviço de telecomunicações”.

Neste aspecto, os recursos estão sendo utilizados como instrumento de impugnação da perícia, sem a indicação de elementos que a contrariem. Se não, vejamos:

Acerca da não incidência da contribuição sobre a rubrica “provisão de receita de voz varejo”, constatou-se, por perícia, que “constituem acréscimo de recursos na receita e, em função disso, devem ser computadas na apuração da base de cálculo da contribuição, não se caracterizando cobrança em duplicidade, porque, nos casos em que o serviço não é efetivamente prestado e não é emitida a nota fiscal correspondente, são realizados estornos que impedem a inclusão dos mesmos valores na apuração do tributo devido nos meses subsequentes”.

Sobre esse tema, a perita consignou (ID 244400097, ID 262294986 e ID 282829883):

Já em relação à “Provisão de Receita de Voz Varejo”, as análises periciais demonstraram um entendimento contrário ao da Embargante:

Primeiro: a contrapartida da receita sob este título foi uma conta do ativo denominada “Provisão de contas a receber”, que faz parte do grupo “Notas Fiscais”, comumente conhecido com Clientes. Isso significou que o registro a título de receita advém de um direito da empresa.

Segundo: não houve tributação duplicada sobre a receita “Provisão de receita de voz varejo”, porque ela representa a prestação dos serviços no mês de competência, sem a efetiva emissão da nota fiscal. Nos meses subsequentes, onde a nota fiscal foi emitida, a provisão foi revertida. Assim, em um primeiro lançamento que houve a cobrança de FUST sobre uma base de cálculo contendo a provisão, um segundo lançamento, a reversão da provisão, reduz a base de cálculo do FUST, conforme demonstrado no capítulo 5.3.3. deste Laudo Pericial.” (grifos no original)

Quanto à pretensão de se excluírem da base de cálculo os valores provenientes de receitas diversas da prestação do serviço de telecomunicações, concluiu-se no laudo:

9.3. DOS BALANCETES DA EMBARGANTE

A Embargante apresentou os balancetes dos meses de janeiro a dezembro do ano de 2016, objetivando demonstrar os lançamentos contábeis ocorridos naquele período. A conta contábil “41103 – Receita Bruta de Serviços de Telecom” é formada por subcontas que são objeto da controvérsia entre as partes. Uma exclusão foi unanimidade, que se referia à conta “Locação”.

 Entretanto, a Embargante excluiu da sua base de cálculo a subconta nº 341111050 “Compartilhamento de Plataforma” e nº 341111051 (Provisão de Receita de Voz Varejo”. A Embargada, por sua vez, excluiu apenas a conta nº 341111039 “DAF/Taxa de Gerenciamento”.

A Assistente Técnica da Embargante, conforme esclarecimentos via e-mail de 18/02/2022, juntamente com documentos probantes (Anexo 01) informou que a receita denominada “DAF/Taxa de Gerenciamento” é um serviço de Telecom e a receita denominada “Compartilhamento de Plataforma” não é serviço de Telecom. Diante das explicações, a Perícia considerou as naturezas das receitas como esclarecido pela Embargante.” (grifos no original).

Após a apresentação do laudo, a autarquia discordou da conclusão da perícia no que tange à receita denominada “Compartilhamento de Plataforma”.

“3. DAS CONCLUSÕES TÉCNICAS

(...)

A Perícia analisou os cálculos apresentados pelas partes e concluiu que em ambas existem equívocos na formação da base de cálculo das receitas e nas deduções.

(...)

Observe que a Embargada desconsiderou em seus cálculos os meses em que a Embargante pagou FUST a maior, ocorrido em fevereiro e setembro, incrementando a cobrança em R$ 10.688,51. Ainda se comparado aos cálculos periciais, a cobrança apresentada pela Embargada está incrementada em R$ 25.639,61, em valores históricos.

Sendo assim, o que se constatou foi que a embargante recolheu a menor valores representados pelas provisões, que deveria ter sido considerada como serviço de telecomunicação a taxa de gerenciamento, ainda que tal receita tenha sido excluída da base de cálculo pela agência fiscalizadora bem como que, quanto à receita denominada ‘compartilhamento de plataforma’, não se sujeita à incidência da contribuição, devendo ser os valores respectivos excluídos da base de cálculo. Em resumo, concluiu a perita que, ao analisar os cálculos apresentados pelas partes, “em ambas existem equívocos na formação da base de cálculo das receitas e nas deduções”, devendo a CDA ser retificada para o valor histórico de R$ 74.107,37 (ID 289337735, pág. 34).

Portanto, correta a sentença ao assim consignar (ID 289338092):

Referidas divergências, contudo, não acarretam, como consectário natural, a nulidade do título executivo, mas sim a necessidade de que seja esse retificado.

A esse respeito, importa ressaltar que, uma vez apontados contabilmente os montantes e rubricas que devem ser excluídos da base de cálculo e procedida à retificação mencionada, não se verifica abalo aos requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade.

VI. Dos encargos de 20%.

A executada, em suas razões recursais, sustenta que, no caso, são indevidos os encargos de 20% previstos no Decreto-lei nº 1.025/69, bem como o cabimento de condenação em honorários, nos termos do art. 85, §5º, do CPC, com adoção do percentual de um dos incisos do §3º (ID 289338095).

No entanto, o entendimento respaldado pelo STJ nos autos do REsp 1.143.320/RS, na sistemática do art. 543-C, do CPC, é de que, em havendo a incidência do encargo legal de 20% fixado na CDA que instrua a execução, tais encargos substituem, nos embargos à execução, a condenação em honorários advocatícios, nos termos da Súmula 168 do extinto TFR ("O encargo de 20% do Dec.-lei 1.025/69, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios").

Deve, por isso, a sentença ser mantida também neste ponto.

VI. Da multa de ofício.

Na sentença, o Juiz consignou:

Sustenta a embargante, em caráter subsidiário, que a multa de ofício aplicada pela autoridade fiscal não seria devida, por não estar prevista na Lei nº 9.998/00, que criou o FUST, mas tão somente no Decreto nº 3.624/00.

Sua alegação procede.

De fato, pela leitura da CDA nº 2018.T.LIVRO01.FOLHA1711-SP (ID 17229486 – pgs. 5/6), é possível verificar que a penalidade foi imposta com fundamento no artigo 8º, do Decreto nº 3.624/00, editado para regulamentar a Lei nº 9.998/00, que instituiu a contribuição, e não pela aplicação do artigo 44, da Lei nº 9.430/96, que não é citada no título executivo.

Tal decreto, todavia, não pode ser considerado lei em sentido estrito, tendo sido, inclusive, revogado, pelo Decreto nº 11.004/22, que não estipula (e nem poderia fazê-lo) qualquer tipo de penalidade pecuniária de caráter tributário.

Assim, seja por ter havido infração ao princípio da reserva legal, seja pela aplicação da regra prevista no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, a multa de ofício deve ser excluída.

A apelante ANATEL alega que não houve “cobrança de multa de mora na CDA em testilha, mas sim multa de ofício, legalmente exigida” e transcreveu a Certidão de Dívida Ativa com planilha de demonstrativo de débito quanto à multa de ofício. Na notificação do sujeito passivo acerca do lançamento de ofício, consta que a multa de 75% foi aplicada com fundamento no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, que assim dispôs (ID 289338097):

Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:

I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;

(...)

A multa de ofício tem por fato gerador a inadimplência do contribuinte somada à movimentação do fisco no sentido de efetuar o lançamento de ofício, ou seja, a multa de ofício corresponde a um custo adicional a que a Administração se sujeita, pois, em vez de receber uma declaração acompanhada do pagamento do tributo do contribuinte, tem de impulsionar sua máquina objetivando fiscalizar e autuar para receber o devido.

No Relatório de Fiscalização nº 0665/2018/GR01, transcrito integralmente no recurso da ANATEL, constam as conclusões explanadas pelos agentes de fiscalização da autarquia federal de que “a entidade fiscalizada forneceu os documentos constantes no Conteúdo de Mídia SEI nº 2305050” e que, para o cálculo da contribuição ao FUST, foi utilizada cópia de segurança do arquivo do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED – ECD), do exercício de 2016, também fornecido pela fiscalizada. Isso implica dizer que o contribuinte, embora não tenha impugnado tal lançamento, tampouco, efetuado o pagamento do débito tributário, procedeu à entrega das informações que dispunha sobre a receita que obteve em decorrência dos serviços de telecomunicações prestados, tendo cooperado para a correta apuração do débito.

Em caso semelhante, que versava sobre permissão de pagamento, sem multa de ofício, de tributos devidos por contribuinte já submetido a procedimento fiscal, o Superior Tribunal de Justiça decidiu atribuir sentido e alcance a norma jurídica, interpretando-a de modo a prestigiar a boa-fé do contribuinte ao considerar “ter havido a declaração exigida para fins de aplicação do art. 47, da Lei nº 9.430/96, a afastar a incidência da multa de ofício” (REsp 1472761/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell, 2ª Turma, DJe de 30/06/2021).

Por isso, deve ser mantida a sentença também no ponto em que excluiu a multa de ofício de 75%.

 VII. Dispositivo.

Diante do exposto, nego provimento às apelações.

É o voto.