V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALI MAZLOUM: Como se verifica do relatório, a questão que está em debate nestes embargos infringentes passa pela verificação da higidez do decreto de absolvição sumária proferido em Primeira Instância, calhando, a tanto, verificar se está fulminada a punibilidade do ora embargante - a quem pesa a acusação da perpetração dos ilícitos de falsidade ideológica e de ocultação de cadáver - quer à luz da Anistia, quer à luz da consumação da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Quanto aos fatos que se acham retratados no presente feito, cogita-se da prática dos delitos referenciados porquanto o ora recorrente, na condição de médico legista e em concurso com Orlando Brandão - já falecido - teria omitido declaração que haveria de constar em laudo de exame necroscópico, de molde a alterar a verdade acerca de fato juridicamente relevante e contribuir à ocultação e impunidade de crimes de tortura e de homicídio praticados contra Carlos Roberto Zanirato, por parte de agentes da repressão.

Imputa-se-lhe, mais, a ocultação do cadáver da vítima, também em concurso com Orlando, persistindo o corpo desaparecido desde setembro/1969 até a atualidade.

Em Primeiro Grau de Jurisdição, recebida a denúncia e apresentada resposta à acusação pelo réu, sobreveio a rejeição de pleito de absolvição sumária, a ensejar a impetração de “habeas corpus” perante este Tribunal, em cujo âmbito foi deferida liminar para determinar-se a realização de nova apreciação do pedido, agora com esquadrinhamento explícito das razões expendidas pelo paciente relativamente à Lei da Anistia e ao julgamento, pelo e. STF, da ADPF nº 153.

Adveio, em ato contínuo, a reapreciação da matéria pelo magistrado processante, com a pronúncia da incidência de causas extintivas da punibilidade e absolvição sumária do acusado, redundando na interposição de recurso em sentido estrito pelo “Parquet”, provido, em votação majoritária, por ocasião do julgado embargado.

Postas todas as balizas, passo ao exame do recurso ofertado.

Como se depreende, a questão controvertida refere-se à aplicabilidade da Lei da Anistia a delitos praticados durante o período da ditadura militar (02/01/1964 a 15/08/1979).

É certo que a anistia se caracteriza pelo esquecimento jurídico do ilícito, tendo como objeto fatos (e não pessoas) definidos como crime, em regra, políticos, militares ou eleitorais e independe da aceitação do anistiado e, uma vez concedida, é insuscetível de revogação.

É forma de extinção da punibilidade, que pode ser concedida antes ou depois da condenação.

Na hipótese de sentença condenatória, extingue todos os efeitos penais da condenação e o próprio crime, permanecendo, entretanto, eventuais obrigações de natureza cível, como a obrigação de indenizar.

Sobre o tema, a Lei nº 6.683/79 concedeu anistia aos crimes políticos e conexos praticados durante o período da ditadura militar:
 

“Art. 1º É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares.

§ 1º - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política.

§ 2º - Excetuam-se dos benefícios da anistia os que foram condenados pela prática de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal.

§ 3º - Terá direito à reversão ao Serviço Público a esposa do militar demitido por Ato Institucional, que foi obrigada a pedir exoneração do respectivo cargo, para poder habilitar-se ao montepio militar, obedecidas as exigências do art. 3º.”
 

Destaque-se que a Lei da Anistia foi expressamente reafirmada no ato convocatório da Assembleia Nacional Constituinte, que resultou na promulgação da Constituição Federal de 1988, nos termos da Emenda Constitucional nº 26, de 27/11/1985:
 

“Art. 1º Os Membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-ão, unicameralmente, em Assembleia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1º de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional.

Art. 2º O Presidente do Supremo Tribunal Federal instalará a Assembleia Nacional Constituinte e dirigirá a sessão de eleição do seu Presidente.

Art. 3º A Constituição será promulgada depois da aprovação de seu texto, em dois turnos de discussão e votação, pela maioria absoluta dos Membros da Assembleia Nacional Constituinte.

Art. 4º É concedida anistia a todos os servidores públicos civis da Administração direta e indireta e militares, punidos por atos de exceção, institucionais ou complementares.

§ 1º É concedida, igualmente, anistia aos autores de crimes políticos ou conexos, e aos dirigentes e representantes de organizações sindicais e estudantis, bem como aos servidores civis ou empregados que hajam sido demitidos ou dispensados por motivação exclusivamente política, com base em outros diplomas legais.

§ 2º A anistia abrange os que foram punidos ou processados pelos atos imputáveis previstos no "caput" deste artigo, praticados no período compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979.

§ 3º Aos servidores civis e militares serão concedidas as promoções, na aposentadoria ou na reserva, ao cargo, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade, previstos nas leis e regulamentos vigentes.

§ 4º A Administração Pública, à sua exclusiva iniciativa, competência e critério, poderá readmitir ou reverter ao serviço ativo o servidor público anistiado.

§ 5º O disposto no "caput" deste artigo somente gera efeitos financeiros a partir da promulgação da presente Emenda, vedada a remuneração de qualquer espécie, em caráter retroativo.

§ 6º Excluem-se das presentes disposições os servidores civis ou militares que já se encontravam aposentados, na reserva ou reformados, quando atingidos pelas medidas constantes do "caput" deste artigo.

§ 7º Os dependentes dos servidores civis e militares abrangidos pelas disposições deste artigo já falecidos farão jus ás vantagens pecuniárias da pensão correspondente ao cargo, função, emprego, posto ou graduação que teria sido assegurado a cada beneficiário da anistia, até a data de sua morte, observada a legislação específica.

§ 8º A Administração Pública aplicará as disposições deste artigo, respeitadas as características e peculiaridades próprias das carreiras dos servidores públicos civis e militares, e observados os respectivos regimes jurídicos.”
 

Além disso, o colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF nº 153/DF, de relatoria do Exmo. Ministro Eros Grau, decidiu que a Lei de Anistia é compatível com a Constituição Federal de 1988 e que a anistia por ela concedida foi ampla e geral, alcançando os crimes de qualquer natureza praticados pelos agentes da repressão no período do regime militar (02.01.1964 a 15.08.1979).

E o Pretório Excelso reafirmou, também, a autoridade da decisão proferida na ADPF nº 153 ao deferir liminares nas Reclamações nº 18.686/RJ (Rel. Min. Teori Zavascki) e 19.760/SP (Rel. Min. Rosa Weber), suspendendo as ações penais que tramitavam no primeiro grau de jurisdição.

Do mesmo modo, outras ações propostas pelo Ministério Público Federal com idêntica causa de pedir não foram acolhidas pelas Turmas Criminais deste Tribunal Regional, inclusive em feito julgado no âmbito da Quarta Seção - TRF3 (EIfNu 0004823-25.2013.4.03.6181, Quarta Seção – TRF3, Rel. Des. Federal José Lunardelli, j. 21.03.2019, e-DJF3 Judicial 1 01.04.2019; RSE 0001147-74.2010.4.03.6181, Décima Primeira Turma, Rel. Des. Federal José Lunardelli, j. 05.02.2019; RSE 0016351-22.2014.4.03.6181, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Mauricio Kato, j. 07.08.2017, e-DJF3 Judicial 1 18.08.2017).

Assim, o tema da anistia para os crimes políticos ou conexos com estes cometidos no período de 02.01.1964 a 15.08.1979, concedida pela Lei n.º 6.683/79, já foi amplamente discutido no âmbito do STF, na citada ADPF nº 153, que tem eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público, nos termos do art. 10, § 3°, da Lei n.º 9.982, de 3/12/1999.

Registro ser controverso pensar que julgado da Corte Interamericana de Direitos Humanos acerca de crimes cometidos por agentes da repressão no Brasil, no período da ditadura militar, possa sobrepor-se a uma disposição legal que retira o caráter criminoso dos fatos e que foi reconhecida pelo e. Supremo Tribunal Federal como integralmente recepcionada pela atual ordem constitucional brasileira.

Nesse sentido, inclusive, o e. STF fez constar do julgado de referência (ADPF 153, julgada em 29/04/2010) que "A Lei n. 6.683/79 precede a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes --- adotada pela Assembleia Geral em 10 de dezembro de 1984, vigorando desde 26 de junho de 1987 --- e a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de tortura; e o preceito veiculado pelo artigo 5º, XLIII da Constituição --- que declara insuscetíveis de graça e anistia a prática da tortura, entre outros crimes --- não alcança, por impossibilidade lógica, anistias anteriormente a sua vigência consumadas. A Constituição não afeta leis-medida que a tenham precedido." (tópico 6 da ementa).

Desse modo, se o aludido critério temporal foi utilizado para explicar a não incidência da referida Convenção das Nações Unidas ao caso da Lei de Anistia, exatamente o mesmo fundamento pode ser extraído em relação ao Pacto de São José da Costa Rica, ao qual o Brasil aderiu já na vigência da atual ordem constitucional, mais precisamente no ano de 1992 (Decreto 678/92), bem como no tocante à Convenção de Viena, incorporada no Brasil pelo Decreto n. 7.030, de 14 de dezembro de 2009.

Quanto à alegação de estar em jogo delito lesa-humanidade, o que deveria gerar o reconhecimento de sua imprescritibilidade, em observância a diplomas internacionais com força de “jus cogens”, certo é que os crimes dessa natureza se encontram positivados no art. 7º do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, o qual foi adotado em 17/07/1998, porém apenas passou a vigorar em 01/07/2002, quando conseguiu o quórum de 60 países ratificando a convenção. No Brasil, foi internalizado por meio do Decreto n.º 4.388, de 25/9/2002. O mencionado artigo 7º tem a seguinte redação:
 

"Artigo 7o

Crimes contra a Humanidade

1. Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "crime contra a humanidade", qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque:

a) Homicídio;

b) Extermínio;

c) Escravidão;

d) Deportação ou transferência forçada de uma população;

e) Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de direito internacional;

f) Tortura;

g) Agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável;

h) Perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos ou de gênero, tal como definido no parágrafo 3o, ou em função de outros critérios universalmente reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional, relacionados com qualquer ato referido neste parágrafo ou com qualquer crime da competência do Tribunal;

i) Desaparecimento forçado de pessoas;

j) Crime de apartheid;

k) Outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental.

2. Para efeitos do parágrafo 1o:

a) Por "ataque contra uma população civil" entende-se qualquer conduta que envolva a prática múltipla de atos referidos no parágrafo 1o contra uma população civil, de acordo com a política de um Estado ou de uma organização de praticar esses atos ou tendo em vista a prossecução dessa política;

b) O "extermínio" compreende a sujeição intencional a condições de vida, tais como a privação do acesso a alimentos ou medicamentos, com vista a causar a destruição de uma parte da população;

c) Por "escravidão" entende-se o exercício, relativamente a uma pessoa, de um poder ou de um conjunto de poderes que traduzam um direito de propriedade sobre uma pessoa, incluindo o exercício desse poder no âmbito do tráfico de pessoas, em particular mulheres e crianças;

d) Por "deportação ou transferência à força de uma população" entende-se o deslocamento forçado de pessoas, através da expulsão ou outro ato coercivo, da zona em que se encontram legalmente, sem qualquer motivo reconhecido no direito internacional;

e) Por "tortura" entende-se o ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são intencionalmente causados a uma pessoa que esteja sob a custódia ou o controle do acusado; este termo não compreende a dor ou os sofrimentos resultantes unicamente de sanções legais, inerentes a essas sanções ou por elas ocasionadas;

f) Por "gravidez à força" entende-se a privação ilegal de liberdade de uma mulher que foi engravidada à força, com o propósito de alterar a composição étnica de uma população ou de cometer outras violações graves do direito internacional. Esta definição não pode, de modo algum, ser interpretada como afetando as disposições de direito interno relativas à gravidez;

g) Por "perseguição'' entende-se a privação intencional e grave de direitos fundamentais em violação do direito internacional, por motivos relacionados com a identidade do grupo ou da coletividade em causa;

h) Por "crime de apartheid" entende-se qualquer ato desumano análogo aos referidos no parágrafo 1°, praticado no contexto de um regime institucionalizado de opressão e domínio sistemático de um grupo racial sobre um ou outros grupos nacionais e com a intenção de manter esse regime;

i) Por "desaparecimento forçado de pessoas" entende-se a detenção, a prisão ou o seqüestro de pessoas por um Estado ou uma organização política ou com a autorização, o apoio ou a concordância destes, seguidos de recusa a reconhecer tal estado de privação de liberdade ou a prestar qualquer informação sobre a situação ou localização dessas pessoas, com o propósito de lhes negar a proteção da lei por um prolongado período de tempo.

3. Para efeitos do presente Estatuto, entende-se que o termo "gênero" abrange os sexos masculino e feminino, dentro do contexto da sociedade, não lhe devendo ser atribuído qualquer outro significado."
 

No Brasil, no entanto, ainda não há lei que tipifique os crimes contra a humanidade, embora esteja em tramitação o Projeto de Lei n. 4.038/2008, que "dispõe sobre o crime de genocídio, define os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e os crimes contra a administração da justiça do Tribunal Penal Internacional, institui normas processuais específicas, dispõe sobre a cooperação com o Tribunal Penal Internacional, e dá outras providências".

Desse modo, ante a ausência de lei interna tipificando os crimes contra a humanidade, deve ser mencionado que o e. Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que não é possível utilizar tipo penal descrito em tratado internacional para tipificar condutas internamente, sob pena de violação do princípio da legalidade, segundo o qual "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal" (art. 5º, XXXIX, da CF/88).

Não se mostra possível, assim, internalizar a tipificação do crime contra a humanidade contida pelo Estatuto de Roma, mesmo se cuidando de tratado regularmente internalizado no Brasil (Decreto n.º 4.388/2002), por não haver lei em sentido formal, no Brasil, a tipificar penalmente referida conduta.

Ademais, cuidando-se de tratado que apenas passou a vigorar no Brasil no ano de 2002, tem-se igualmente, na hipótese, o óbice à aplicação retroativa de lei penal em prejuízo do réu, haja vista o princípio constitucional da irretroatividade, previsto no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, segundo o qual "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu".

Portanto, a utilização da tipificação de crime contra a humanidade trazida no Estatuto de Roma pode carrear ofensa aos princípios constitucionais da legalidade e da irretroatividade.

Quanto à Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade - adotada pela Resolução 2.391 da Assembleia Geral da ONU, em 26/11/1968, e cuja entrada em vigor remonta a 11/11/1970 – tem-se que não restou ratificada pelo Brasil, devendo rememorar que prevalece entendimento de que os tratados em geral, inclusive os de direitos humanos, somente podem ser aplicados na ordem jurídica brasileira depois de serem promulgados na ordem interna, devendo-se obedecer as etapas de sua incorporação: assinatura do tratado, ato que é de competência do Presidente da República; aprovação pelo Congresso Nacional, o que é feito mediante um decreto legislativo; ratificação e depósito; promulgação na ordem interna, o que ocorre por um decreto executivo do Presidente da República.

Há, é certo, o argumento de que a aludida convenção, que dispõe sobre imprescritibilidade, independe de sua ratificação por se tratar de "jus cogens", cuja definição encontra-se no artigo 53 da Convenção de Viena: "norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza".

Ocorre o c. STF já se pronunciou de que a qualificação de determinado crime como lesa-humanidade não afasta a sua prescrição, sendo inaplicável o "jus cogens". Segue ementa do r. julgado do Pretório Excelso a esse respeito:
 

“EXTRADIÇÃO REQUERIDA PELA REPÚBLICA ARGENTINA. DELITOS QUALIFICADOS PELO ESTADO REQUERENTE COMO DE LESA-HUMANIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA SOB A PERSPECTIVA DA LEI PENAL BRASILEIRA. NÃO ATENDIMENTO AO REQUISITO DA DUPLA PUNIBILIDADE (ART. 77, VI, DA LEI 6.815/1980 E ART. III, C, DO TRATADO DE EXTRADIÇÃO). INDEFERIMENTO DO PEDIDO. 1. Conforme pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “a satisfação da exigência concernente à dupla punibilidade constitui requisito essencial ao deferimento do pedido extradicional” (Ext 683, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, Dje de 21.11.2008). Nessa linha, tanto o Estatuto do Estrangeiro (art. 77, VI), quanto o próprio tratado de extradição firmado entre o Brasil e o Estado requerente (art. III, c), vedam categoricamente a extradição quando extinta a punibilidade pela prescrição, à luz do ordenamento jurídico brasileiro ou do Estado requerente. 2. O Estado requerente imputa ao extraditando a prática de delito equivalente ao de associação criminosa (art. 288 do Código Penal), durante os anos de 1973 a 1975, e, no ano de 1974, de crimes equivalentes aos de sequestro qualificado (art. 148, § 2º, do Código Penal) e de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, do Código Penal). Evidentemente, todos esses delitos encontram-se prescritos, porquanto, desde sua consumação, transcorreu tempo muito superior ao prazo prescricional máximo previsto no Código Penal, equivalente a 20 (vinte) anos (art. 109, I). Não consta dos autos, ademais, que se tenha configurado qualquer das causas interruptivas da prescrição. 3. A circunstância de o Estado requerente ter qualificado os delitos imputados ao extraditando como de lesa-humanidade não afasta a sua prescrição, porquanto (a) o Brasil não subscreveu a Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade, nem aderiu a ela; e (b) apenas lei interna pode dispor sobre prescritibilidade ou imprescritibilidade da pretensão estatal de punir (cf. ADPF 153, Relator(a): Min. EROS GRAU, voto do Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, Dje de 6.8.2010). 4. O indeferimento da extradição com base nesses fundamentos não ofende o art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (Decreto 7.030/2009), uma vez que não se trata, no presente caso, de invocação de limitações de direito interno para justificar o inadimplemento do tratado de extradição firmado entre o Brasil e a Argentina, mas sim de simples incidência de limitação veiculada pelo próprio tratado, o qual veda a concessão da extradição “quando a ação ou a pena já estiver prescrita, segundo as leis do Estado requerente ou requerido” (art. III, c). 5. Pedido de extradição indeferido”.

(Ext 1362, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 09-11-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 04-09-2017 PUBLIC 05-09-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-175 DIVULG 24-08-2018 PUBLIC 27-08-2018)
 

Cumpre observar que, alcançando o quórum de três quintos dos membros, em dois turnos de votação, em cada casa do Congresso Nacional brasileiro, o Tratado Internacional sobre Direitos Humanos possuirá status de emenda constitucional.

Por outro lado, não alcançando o aludido quórum, o status será de supralegalidade (acima das leis, mas abaixo da Constituição), sendo esse o entendimento do e. Supremo Tribunal Federal.

Ocorre que, atualmente, temos três tratados internacionais internalizados na ordem jurídica brasileira, nos termos do parágrafo 3º, do art. 5º da Constituição Federal: (a) Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo; (b) Tratado de Marraqueche, relativo à reprodução e a distribuição de obras, livros e textos em formato acessível a pessoas com deficiência visual; e (c) Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância.

Desse modo, no atual contexto, é a Constituição da República Federativa do Brasil que prevê os casos de crimes imprescritíveis no país, sendo, no momento, apenas dois: racismo e ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

Portanto, a imprescritibilidade não é aplicável aos crimes descritos na denúncia oferecida pelo MPF no caso em questão.

No caso sub judice, foi imputada ao recorrente a prática de falsidade ideológica e de ocultação de cadáver. Quanto à primeira figura típica, cuja prática teria sucedido em idos de 1969, tem-se, a todas as luzes, que decorreu prazo em muito superior ao maior dos lapsos prescricionais que se conhece no Código Penal, equivalente a 20 (vinte) anos (art. 109, inc. I), ignorando-se, por outra parte, a ocorrência de quaisquer causas suspensivas ou interruptivas da prescrição.

Portanto, a punibilidade do embargante quanto ao delito de falsidade ideológica descrito na denúncia encontra-se extinta, seja pela anistia, seja pela prescrição da pretensão punitiva estatal.

Nessa específica porção, perceba-se, a toda evidência, prosperar a pretensão recursal. De rigor se faz a prevalência do voto vencido.

Contudo, com a devida vênia aos que militam em sentido contrário, acredito que solução distinta há de ser outorgada no que se refere ao crime de ocultação de cadáver, que não prescreveu e também está fora do espectro temporal da Lei de Anistia.

A denúncia descreve que o denunciado contribuiu para a ocultação do cadáver da vítima, que teria sido enterrada como indigente – quiçá, no Cemitério de Vila Formosa - e nunca mais encontrada.

Segundo a acusatória, a conduta imputada ocorreu em “contexto de um ataque à população civil, consistente (…) na organização e operação centralizada de um sistema semiclandestino de repressão política, baseado em ameaças, invasões de domicílio, sequestro, tortura, morte e desaparecimento dos inimigos do regime. O denunciado tinha pleno conhecimento da natureza desse ataque, associou-se com outros agentes para cometê-lo e participar ativamente da execução das ações. O ataque era particularmente dirigido contra os opositores do regime e matou oficialmente 219 pessoas, dentre elas a vítima CARLOS ROBERTO ZANIRATO, e desapareceu com outras 152”.

A denúncia expressamente menciona que os restos mortais da vítima do homicídio jamais foram encontrados:
 

“(…) conclui-se que o denunciado JOSÉ MANELLA NETTO, atuando como médico legista oficial no caso, omitiu informações essenciais do Laudo de Exame Necroscópico nº30.757, em especial as torturas sofridas pela vítima e a sua real identidade, o que contribuiu para a ocultação do cadáver da vítima, cujos restos mortais nunca mais foram encontrados”.
 

Como dito acima, é preciso salientar que a constitucionalidade da Lei de Anistia, Lei 6.683/1979, é indiscutível, tendo a mais alta Corte de Justiça do País afirmado sua recepção pela Carta Política de 1988 na ADPF 153/DF ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil.

No caso vertente, porém, o delito definido no art. 211 do CP não prescreveu, e está fora do alcance da anistia ou “esquecimento” estatal dos crimes.

Preconiza o citado preceito legal:

“Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa”.

A prescrição, segundo o disposto no artigo 109, inciso IV, do mesmo Codex, ocorre em 08 anos, prazo ainda não decorrido desde a consumação do crime (cessação da permanência).

Com efeito, no crime de ocultação de cadáver a tutela do bem jurídico incide sobre o sentimento de respeito aos mortos. Trata-se de crime vago que tem como sujeito passivo a coletividade e, secundariamente, a família do morto (MIRABETE, Julio Fabbrini, in “Código Penal Interpretado”, São Paulo: Ed. Atlas, 1999, pág. 1237).

O núcleo do tipo penal consiste no verbo “ocultar”, que denota a ideia de permanência, significando “esconder, fazer desaparecer o cadáver” (op. cit.).

Ressalte-se esta característica diferida do delito, porquanto, sendo permanente, sua consumação se protrai no tempo. Na abalizada lição de ANÍBAL BRUNO, nestes casos, a consumação continua indefinidamente até que algum ato interrompa o estado de permanência:

“Nos crimes permanentes, o momento da consumação não se esgota num só instante, prolonga-se por um período mais ou menos dilatado. Em todo esse período o crime se encontra em estado de consumação. Diferem dos crimes instantâneos de efeito permanente, porque nestes é o efeito que persiste, naqueles é o próprio momento consumativo. É o caráter que nos apresentam, por exemplo, o seqüestro e cárcere privado, a redução à condição análoga à de escravo, o fato de manter casa de prostituição ou de exercer o curandeirismo. A consumação continua indefinidamente até que um ato do agente ou qualquer outra circunstância a faça cessar”(in “Direito Penal – Parte Geral, Tomo II”, Rio de Janeiro: Forense, 1959, pág. 220/221).
 

A jurisprudência é firme no sentido de que “o delito de ocultação de cadáver figura entre aqueles em que a permanência do proceder criminoso do agente vai até o momento em que a infração se torna conhecida, com a exumação e trasladação do corpo da vítima para o jazigo público” (RT 610:338).

E, segundo o escólio de DAMÁSIO DE JESUS, quanto à ocultação, “somente ocorre antes do sepultamento do cadáver, ou seja, quando este ainda não estiver em seu lugar definitivo, após o que o crime previsto só pode ser cometido por destruição ou subtração” (in “Código Penal Anotado”, São Paulo: Saraiva, 2009, pág. 733).

Por conseguinte, não viceja nem mesmo possível argumento de que eventual confecção de certidão de óbito ou mesmo retificação do assento de óbito tenham o condão de fazer cessar a permanência do crime de ocultação de cadáver, pois o corpo da vítima, conforme a peça acusatória, sem dúvida alguma continua oculto. Assim, o bem jurídico tutelado pela norma penal permanece sob afronta direta da ação delitiva iniciada em 1969.

Neste ponto, observe-se que a Lei de Anistia concedeu clemência “a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes...”. E é inquestionável a permanência do crime de ocultação de cadáver, descrito na denúncia, após a data limite da anistia.

O crime continuava sendo praticado, pois, como dito acima, não houve a localização e a identificação do corpo.

Ressalto que no crime de ocultação de cadáver a questão primordial não é o óbito da pessoa, mas o local onde o corpo está escondido.

A descoberta do óbito não se confunde com a descoberta do cadáver, única hipótese apta a fazer cessar a permanência do crime de ocultação.

Conforme os elementos constantes dos autos, não há menor margem de dúvida de que se desconhece, com exatidão, o lugar onde estariam os restos mortais da vítima. Vale dizer que o corpo da vítima continua em local ignorado, desconhecido, revelando tal fato o firme propósito (dolo) de se manter oculto o cadáver.

Deveras, a vítima teria sido enterrada como indigente, mas seus restos mortais não foram localizados desde então. Deduz-se que a mera indicação de onde os despojos foram depositados não é suficiente para se afirmar que o cadáver fora descoberto.

Assim, sob hipótese nenhuma se pode dizer que, neste momento (setembro de 2024), foram encontrados os restos mortais da vítima. A ocultação do cadáver descrita na denúncia permanece e a prescrição ainda não começou a correr, pois não cessou essa permanência.

Diante deste quadro, torna-se imperioso concluir que o crime de ocultação de cadáver narrado na denúncia, por sua natureza permanente, teve início em 1969; eclodiu por motivos político-ideológicos; foi praticado por grupos armados, civis e militares, que agiram em afronta à ordem constitucional então em vigor; está fora do alcance da Lei de Anistia, pois o crime continuou sendo praticado a partir de 1979; ainda em curso o referido delito, já sob a égide da Constituição de 1988.

Nessa vereda, em relação ao crime de ocultação de cadáver, há que prevalecer o voto vencedor, pedindo vênia aos que raciocinam em sentido contrário – reportando-me, aqui, a precedente deste Colegiado em sentido contrário (EIfNu 0004823-25.2013.4.03.6181, Quarta Seção, Rel. Des. Federal José Lunardelli, j. 21.03.2019, e-DJF3 Judicial 1 01.04.2019).

Entendo, nesse particular, cabível o afastamento do decreto de absolvição sumária, calcado na caracterização das causas extintivas da punibilidade previstas no art. 107, inc. II e IV, do Código Penal, fazendo-se imperioso o regular prosseguimento da ação penal.

Consulte-se, a propósito, o seguinte julgado proferido pela egrégia Quinta Turma deste Tribunal, em que figurei como Relator para acórdão:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DENÚNCIA. ARTIGO 121, § 2º, INCISOS I, E III, C.C. ARTIGO 211, C.C. 29, TODOS DO CÓDIGO PENAL. HOMICIDIO QUALIFICADO. ANISTIA. LEI 6.683/79. PRESCRIÇÃO. OCULTAÇÃO DE CADÁVER. CRIME PERMANENTE. PRESCRIÇÃO AFASTADA.  RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.     HOMICÍDIO QUALIFICADO: A Lei nº 6.683/79 concedeu anistia aos crimes políticos e conexos praticados durante o período da ditadura militar, reafirmada no ato convocatório da Assembleia Nacional Constituinte, que resultou na promulgação da Constituição Federal de 1988, nos termos da Emenda Constitucional nº 26, de 27/11/1985.

- O C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF nº 153/DF, de relatoria do Exmo. Ministro Eros Grau, decidiu que a Lei de Anistia é compatível com a Constituição Federal de 1988 e que a anistia por ela concedida foi ampla e geral, alcançando os crimes de qualquer natureza praticados pelos agentes da repressão no período do regime militar (02.01.1964 a 15.08.1979). E o Pretório Excelso reafirmou, também, a autoridade da decisão proferida na ADPF º 153 ao deferir liminares nas Reclamações nº 18.686/RJ (Rel. Min. Teori Zavascki) e 19.760/SP (Rel. Min. Rosa Weber), suspendendo as ações penais que tramitavam no primeiro grau de jurisdição.

 - A pena máxima do crime mais grave (homicídio qualificado) é de 30 (trinta) anos de reclusão e, portanto, prescritível em 20 (vinte) anos, nos termos do art. 109, I, do Código Penal. Os recorridos são maiores de 70 (setenta) anos, sendo esse prazo prescricional reduzido de metade (CP, art. 115), ou seja, a prescrição ocorre em 10 (dez) anos.

- O crime de homicídio teria ocorrido entre janeiro e fevereiro de 1975 e a denúncia ainda não foi recebida, tendo decorrido período muito superior a esse prazo, sem qualquer suspensão ou interrupção da prescrição. Extinta a punibilidade dos recorridos, no tocante ao delito de homicídio qualificado, seja pela anistia (CP, art. 107, II), seja pela prescrição da pretensão punitiva estatal, tendo por base as penas em abstrato (CP, art. 107, IV, c.c. art. 109, III, e art. 115).

2. OCULTAÇÃO DE CADÁVER: A prescrição, segundo o disposto no artigo 109, inciso IV, do CPP, ocorre em 08 anos, prazo ainda não decorrido desde a consumação do crime (cessação da permanência). Sendo permanente, sua consumação se protrai no tempo.

- O crime de ocultação de cadáver narrado na denúncia, por sua natureza permanente, teve início em 1975; eclodiu por motivos político-ideológicos; foi praticado por grupos armados, civis e militares, que agiram em afronta à ordem constitucional então em vigor; está fora do alcance da Lei de Anistia, pois o crime continuou sendo praticado a partir de 1979; ainda em curso o referido delito, já sob a égide da Constituição de 1988.

- Presentes a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria delitiva. A denúncia, ainda, contém exposição clara e objetiva dos fatos ditos delituosos, com narração de todos os elementos essenciais e circunstanciais que lhes são inerentes, atendendo aos requisitos descritos no artigo 41 do Código de Processo Penal. 

- Recurso em sentido estrito parcialmente provido para, quanto ao delito de ocultação de cadáver receber a denúncia, mantendo sua rejeição quanto ao crime de homicídio qualificado.

(TRF 3ª Região, 5ª Turma, ReSe - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - 5002674-87.2021.4.03.6181, julgado em 18/08/2023, Intimação via sistema DATA: 18/08/2023)

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos embargos infringentes, com vistas à preponderância do voto vencido no que concerne à desacolhida do recurso em sentido estrito interposto pelo MPF na porção alusiva ao delito de falsidade ideológica, remanescendo, no mais, o julgado embargado, tudo, na forma da fundamentação.

É o voto.