V O T O 

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Os embargos de declaração têm o objetivo específico de sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão da sentença ou acórdão, a teor do art. 619 do Código de Processo Penal. Não é via adequada, portanto, para revisão no caso de mero inconformismo da parte ou rediscussão do mérito da causa já devidamente apreciada e julgada.

No caso, verifica-se que o acórdão embargado não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas pela norma legal que disciplina o cabimento dos embargos de declaração.

Ao contrário do alegado pela embargante, o acórdão embargado analisou detidamente as teses apresentadas em sede de apelação à luz do conjunto probatório apresentado nos autos, tendo fundamentadamente concluído pela manutenção da condenação da ré.

O acórdão embargado expressamente ponderou no sentido da ausência de comprovação de absoluta precariedade econômica da empresa no período indicado na denúncia, o que obsta a exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, nos seguintes termos:

(...)

Insta ressaltar que a acusada atribuiu, ainda, o não recolhimento do tributo por motivo de dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa devedora após atrasos dos pagamentos de suas principais clientes (construtoras), como a Odebrecht.

Embora seja sabido que a pessoa jurídica devedora teve a falência decretada em 2018, a defesa não apresentou documentação apta a comprovar tamanha precariedade financeira da empresa no período compreendido entre agosto de 2015 a julho de 2016, capaz de inviabilizar o recolhimento dos tributos devidos. Essa situação somente estaria evidenciada mediante, por exemplo, a exibição de declarações de imposto de renda da pessoa jurídica, balancetes, comprovantes de empréstimos contraídos junto a instituições financeiras ou a terceiros, aplicação do patrimônio pessoal dos sócios para o saneamento das finanças da empresa, ou seja, situações que espelhassem, de maneira contundente, a situação econômica precária ao longo do período em questão.

Nesta esteira, verifico que a alegada inexigibilidade de conduta diversa não restou devidamente demonstrada.

As dificuldades financeiras acarretadoras de estado de necessidade (excludente de antijuridicidade) ou de inexigibilidade de conduta diversa (excludente de culpabilidade) devem ser de tal monta que ponham em risco a própria sobrevivência da empresa e cabe ao acusado, segundo o disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, a cabal demonstração de tal circunstância, trazendo aos autos elementos concretos de que a existência da empresa estava comprometida, caso recolhesse as contribuições devidas, o que não se evidenciou in casu.

Assim, já decidiu esta E. Corte:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. 168-A DO CP. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. INEXISTÊNCIA DE CAUSA DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. DOSIMETRIA CORRETA. APELOS NÃO PROVIDOS.

1. Apelações interpostas pela defesa e pela acusação contra sentença que condenou a ré à pena de dois anos e quatro meses de reclusão, como incursa no artigo 168-A do Código Penal.

2. A materialidade delitiva está comprovada pela Representação Fiscal acostada aos autos, bem como pelos demais documentos que a instruem.

3. A autoria do delito restou cristalina. A acusada admitiu, tanto na fase inquisitiva quanto em juízo, que deixou de recolher aos cofres da Previdência Social, na época própria, as contribuições previdenciárias descontadas da folha de pagamento de seus empregados. Cópias do contrato social da empresa e alterações respectivas, bem como a prova testemunhal, atestam que ela administrava a empresa ao tempo dos fatos.

4. O tipo penal da apropriação indébita exige apenas o dolo genérico consistente na conduta omissiva de deixar de recolher, no prazo legal, as contribuições destinadas à Previdência Social, que tenham sido descontadas de pagamentos efetuados, não exigindo do agente o animus rem sibi habendi dos valores descontados e não repassados, uma vez que a consumação do delito se dá com a mera ausência de recolhimento dessas contribuições.

5. No tocante à inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da punibilidade em razão de dificuldades financeiras, para que caracterizem a excludente, essas aperturas devem ser de tal ordem que coloquem em risco a própria existência do negócio, uma vez que apenas a impossibilidade financeira devidamente comprovada nos autos poderia justificar a omissão nos recolhimentos. No caso, a defesa não conseguiu comprovar que as dificuldades financeiras vivenciadas pela empresa tenham sido diferentes daquelas comuns a qualquer atividade de risco, de modo a caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa como excludente de culpabilidade, como por exemplo, o desfazimento de patrimônio pessoal para quitar as dívidas.

6. Pena-base mantida no patamar mínimo por serem favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

7. Apelações desprovidas. (g.n.)

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ACR 0009195-02.2009.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 04/02/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/02/2014)

PROCESSO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. SONEGAÇÃO FISCAL PREVIDENCIÁRIA. AUTORIA. NÃO COMPROVAÇÃO. DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPROCEDÊNCIA.

1. A materialidade dos delitos está demonstrada.

2. Está demonstrada a autoria delitiva em relação do delito do art. 168-A do Código Penal.

3. Entretanto, não há qualquer elemento que evidencie a participação dos acusados no delito de sonegação fiscal previdenciária, razão pela qual a autoria delitiva dos réus em relação a tal crime não está suficientemente demonstrada.

4. A mera existência de dificuldades financeiras, as quais, por vezes, perpassam todo o corpo social, não configura ipso facto causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa quanto ao delito de não repasse de contribuições previdenciárias. O acusado tem o ônus de provar que, concretamente, não havia alternativa ao não repasse das contribuições.

5. Apelação parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 66769 - 0009257-76.2008.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 22/08/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/08/2016 )
 

Na hipótese presente, as provas coligidas não são irrefragáveis, nem amplamente comprobatórias de graves e contundentes dificuldades financeiras supostamente experimentadas pela empresa, no período indicado na denúncia.

A Defesa não trouxe aos autos, sendo possível fazê-lo, documentação que comprovasse a absoluta precariedade econômica da empresa no período em questão, a inviabilizar por completo o cumprimento das obrigações tributárias, o que somente se evidenciaria concretamente se tivessem sido encartados documentos que espelhassem, de maneira contundente, a situação econômica da empresa ao longo do período em questão.

Com efeito, bem pontuou o Juízo a quo nos seguintes excertos da sentença, in verbis, aos quais adiro:

“... No tocante aos documentos, a Defesa colacionou aos autos cópias de petições iniciais de processos ajuizados contra a empresa Index (Id 265473456, 265473462, 265473469, 265473471, 265473475, 265473479, 265473480, 265473485, 265473493, 265473496, 265473756, 265473761, 265473765, 265473772, 265473777, 265473791, 265473794, 265473799, 265474151, 265474157, 265474171, 265474175, 265474177, 265474186, 265474193, 265474196, 265474199 e 265474502), extrato de consulta de processos cíveis (Id 265474504), extrato de consulta do processo de falência (Id 265474511), sentença de decretação de falência (Id 265474507) e certidão de protestos de letras e títulos (Id 265474503), em nome da empresa Index.

No entanto, a Defesa não trouxe nenhuma alegação concreta e específica dos elementos que foram a causa da dificuldade financeira, da situação mês a mês da empresa, das dívidas e das prioridades, tornando realmente impossível o adimplemento da contribuição previdenciária dos empregados.

A propósito, dos documentos colacionados, nota-se que havia formação de grupo econômico juntamente com a empresa LUXXAR TECNOLOGIA EM SISTEMAS DE ESQUADRIAS EIRELI, grupo este omitido até a vinda destes documentos, sendo certo que, em havendo grupo econômico, esta última empresa passa a ser parte das relações que geraram as contribuições, sendo de suma importância se analisar também sua situação patrimonial para efeitos de configuração da inexigibilidade de conduta diversa, não havendo nada nos autos que demonstre a situação econômica desta empresa.

Sem tais elementos, resta apenas demonstrado que a empresa acumulou algumas dívidas, inclusive no período descrito na denúncia, e teve contra si movidas ações rescisórias, execuções fiscais, reclamações trabalhistas e ações monitórias (Id 265473456 a 265474502 e Id 265474504), tendo sido decretada a sua falência (Id 265474511 e Id 265474507), o que ainda é insuficiente para se comprovar que houve a impossibilidade absoluta de fazer o recolhimento previdenciário.

Anote-se, ainda, que a decretação da falência da empresa é indiciária das dificuldades financeiras do empreendimento, mas não autoriza, por si só, a aplicação da excludente de culpabilidade.

Mesmo assim, a falência em tela fora decretada em 2018, cerca de dois anos após os fatos constantes na denúncia.

Acrescente-se que a acusada também não comprovou ter vendido bem pessoal ou equipamento da empresa, tampouco ter diminuído o número de funcionários no período anterior a falência.

A testemunha de Defesa, apesar de ter relatado que a empresa deixou de finalizar as obras de alguns clientes e de pagar alguns funcionários, disse que desconhece o motivo exato pelo qual a empresa faliu (Id 263295144). Nada relatou sobre as eventuais dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, que acarretariam na absoluta impossibilidade de efetuar o recolhimento das exações descontadas dos empregados.

Destarte, não há elementos a apontar a real causa das dificuldades verificadas, não sendo possível se concluir se não advieram de má gestão. Alegações acerca do descumprimento de obrigações financeiras por parte das suas clientes construtoras não são admitidas como causa da ausência de recolhimento dos tributos.

Além do débito de natureza previdenciária, não há comprovação de nenhuma outra dívida em concreto que a empresa não conseguia adimplir, ou que estava tentando, mas com insuficiência de recursos, ou até mesmo com penhora de bens, não havendo qualquer documento como o fluxo de caixa e contas bancárias que demonstrem a vazão de recursos tornando impossível os pagamentos previdenciários, com exceção apenas as cópias dos processos colacionadas (...)”.

Logo, comprovadas autoria e materialidade delitivas e não reconhecida a excludente de culpabilidade no caso, é de rigor a manutenção do decreto condenatório.

A embargante pugna pela análise da petição de fls. ID nº 293969740, pela qual requereu a concessão do indulto natalino, determinando, por consequência a extinção da punibilidade com amparo no Decreto nº 11.302/2022.

Insta considerar que o indulto consubstancia uma função atípica do chefe do Poder Executivo que, por meio de ato discricionário, extingue o efeito executório da condenação imposta ao acusado.

Observe-se que a questão relacionada à constitucionalidade da concessão de indulto natalino com fundamento no artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 teve reconhecida a Repercussão Geral no âmbito do Supremo Tribunal Federal (Tema 1267), ainda pendente de julgamento:

Ementa Constitucional e Penal. Indulto natalino. Ato discricionário do Presidente da República. Art. 84, XII, da Constituição Federal. Observância aos limites materiais do texto constitucional. Análise quanto à compatibilidade do art. 5º do Decreto 11.302/2022 com a Carta Política. ADI 7.390/DF. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade da concessão de indulto natalino, com fundamento no art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto Presidencial 11.302/2022, às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos. 2. Repercussão geral reconhecida.

(STF, RE 1450100 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 01-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-201 DIVULG 11-09-2023 PUBLIC 12-09-2023)

Não se olvide que o benefício requerido pela acusada, conforme anteriormente mencionado, tem o condão de extinguir o efeito executório da condenação, o que pressupõe a existência de pena in concreto. Nesse sentido, na medida em que o dispositivo questionado considera expressamente a pena in abstrato não superior a cinco anos para a concessão da benesse, indistintamente, mostra-se bastante plausível o questionamento quanto à sua adequação à Constituição.

Desse modo, inexistindo até o momento pronunciamento definitivo da máxima instância judiciária acerca da constitucionalidade do dispositivo que embasa o pedido de extinção da punibilidade, entendo que a questão deve ser apresentada ao Juízo da Execução, a despeito do quanto estabelecido pelo artigo 12 do Decreto nº 11.302/2022, mormente em se considerando que a disciplina do processamento do pedido ainda é dada pelos artigos 188 a 193 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984). Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. INDULTO NATALINO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. PRESENTES OS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO PENAL. TEMA NÃO DEBATIDO NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O regime prisional inicial foi fixado na modalidade fechada, com suporte em fundamentação idônea, qual seja, o réu é multirreincidente e praticou o delito em análise quando cumpria pena por delitos patrimoniais cometidos em 2016 e 2021.

2. Compete ao Juízo da execução o exame do pedido de indulto natalino. Precedentes.

3. A motivação utilizada pelas instâncias ordinárias para embasar a custódia cautelar do agravante é idônea, encontrando amparo na jurisprudência deste Tribunal.

4. Sob pena de incorrer em indevida supressão de instância, este Tribunal não pode conhecer do pedido de detração penal, uma vez que a Corte a quo não emitiu nenhum juízo de valor quanto ao tema.

5. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC n. 914.002/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIAS APRECIADAS. INTUITO INFRINGENTE. INADMISSIBILIDADE. EMBARGOS DESPROVIDOS.

1. Com relação à quantidade de crimes de furto e o quantum de exasperação da continuidade delitiva, verifico que a questão já foi analisada. E os embargos de declaração não constituem o meio adequado para a pretensão de fazer prevalecer o voto vencido.

2. Também não prospera o pedido de aplicação do indulto previsto pelo Decreto Presidencial nº 11.302/2022 para seja perdoada a pena decorrente da condenação pelo crime de furto, porquanto o mencionado decreto trata de indulto natalino, o qual costuma ser concedido pelo Juízo da Execução Criminal, durante o cumprimento da pena. E ainda que assim não fosse, o réu WESLEY não indicou e nem comprovou a existência de alguma das condições previstas no art. 1º, incisos I, II ou II, do Decreto ou a configuração de outra hipótese de cabimento prevista nos artigos seguintes.

3. Não há vícios no acórdão embargado.

4. Denota-se o caráter protelatório e infringente dos embargos de declaração, opostos visando substituir a decisão recorrida por outra que seja favorável aos embargantes, com a inversão do resultado do julgamento.

5. Embargos de declaração desprovidos.

(TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 5000261-04.2021.4.03.6181, Rel. Desembargador Federal NILSON MARTINS LOPES JUNIOR, julgado em 27/09/2024, DJEN DATA: 03/10/2024)

Diante de todas as considerações supra, não vislumbro vícios no acórdão embargado.

O intuito protelatório e infringente dos presentes embargos de declaração é manifesto.

Ressalte-se, ainda, que os embargos para fim de pré-questionamento têm como pressuposto de admissibilidade a ocorrência de qualquer das hipóteses de cabimento legalmente previstas, caso que não se configurou nos autos.

Saliento que não se há de confundir fundamentação concisa com a ausência dela, não se exigindo do juiz a análise pormenorizada de cada uma das argumentações lançadas pelas partes, podendo ele limitar-se àquelas de relevância ao deslinde da causa, atendendo, assim, ao princípio basilar insculpido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Nesse sentido: STJ, EDcl no AgRg no HC 562.580/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 01/12/2021.

Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração.

É o voto.