V O T O

Apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (Id. 102029080 - fls. 174/199) contra sentença que, em sede de ação de rito ordinário, julgou improcedente o pedido e o condenou ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa (Id. 102029080 - fls. 141/144). Opostos embargos de declaração (Id. 102029080 - fls. 161/165), foram rejeitados (Id. 102029080 - fl. 169).

Inicialmente, resta prejudicado o agravo retido, à vista do julgamento da apelação.

1. Dos fatos

Ação de rito ordinário ajuizada para anular quatro multas impostas por infração ao meio ambiente: a) multa nº 002.252-7 - lançamento de resíduos sólidos em área urbana; b) multa nº 002.253-- degradação de edificação protegida por lei; c) multa nº 002.254-3 - maus-tratos a exemplares arbóreos; e d) multa nº 5002.255-1 - conspurcação de edificação tombada. Aduz o autor a ilegalidade da autuação, inexistência de nexo causal e de culpa e dolo.

O juiz da causa julgou improcedente o pedido. Irresignado, apela o INSS.

2. Do mérito
 

De acordo com o ordenamento jurídico pátrio, é cabível o controle judiciário do ato administrativo a fim de assegurar a correta aplicação do princípio da legalidade, bem como das garantias e princípios constitucionais. Tal entendimento é defendido por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem:

"A distinção entre atos discricionários e atos vinculados tem importância fundamental no que diz respeito ao controle que o Poder Judiciário sobre ele exerce.

Com relação aos atos vinculados, não existe restrição, pois, sendo todos os elementos definidos em lei, caberá ao Judiciário examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei, para decretar a sua nulidade se reconhecer que essa conformidade inexistiu.

Com relação aos atos discricionários, o controle judicial é possível mas terá que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada à Administração Pública pela lei.

Isto ocorre precisamente pelo fato de ser a discricionariedade um poder delimitado previamente pelo legislador; este, ao definir determinado ato, intencionalmente deixa um espaço para livre decisão da Administração Pública, legitimando previamente a sua opção; qualquer delas será legal. Daí porque não pode o Poder Judiciário invadir esse espaço reservado, pela lei, ao administrador, pois, caso contrário, estaria substituindo, por seus próprios critérios de escolha, a opção legítima feita pela autoridade competente com base em razões de oportunidade e conveniência que ela, melhor do que ninguém, pode decidir diante de cada caso concreto.

A rigor, pode-se dizer que, com relação ao ato discricionário, o Judiciário pode apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administração não ultrapassou os limites da discricionariedade; neste caso, pode o Judiciário invalidar o ato, porque a autoridade ultrapassou o espaço livre deixado pela lei e invadiu o campo da legalidade."

(in Direito Administrativo, Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, editora Forense, 29 edição, pag. 262/263)

De outro lado, para que a discricionariedade do ato administrativo seja apreciada faz-se necessária sua análise à luz do princípio da razoabilidade a fim de se perquirir se a administração, ao atuar no exercício de discrição, obedeceu a critérios aceitáveis pelo senso comum. Referido bom senso jurídico é aferido, porque as exigências formais que decorrem do princípio da legalidade tendem a reforçar mais o texto das normas, a palavra da lei, que o seu espírito. Assim, mesmo quando o administrador tem certa liberdade de escolha na elaboração do ato discricionário, não poderá tomar uma decisão irracional e não razoável.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, defende tal posicionamento ao afirmar que: "pelo princípio da razoabilidade, o que se pretende é considerar se determinada decisão, atribuída ao Poder Público, de integrar discricionariamente uma norma, contribuirá efetivamente para um satisfatório atendimento dos interesses públicos .... a razoabilidade, agindo como um limite à discrição na avaliação dos motivos, exige que sejam eles adequáveis, compatíveis e proporcionais, de modo a que o ato atenda a sua finalidade pública específica; agindo também como um limite à discrição na escolha do objeto, exige que ele se conforme fielmente à finalidade e contribua eficientemente para que ela seja atingida." (in Direito Administrativo, Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, editora Forense, 29 edição, pag. 111)

Já para Celso Antônio Bandeira de Mello:

"Deveras: se com outorga de discrição administrativa pretende-se evitar a prévia adoção em lei de uma solução rígida, única - e por isso incapaz de servir adequadamente para satisfazer, em todos os casos, o interesse público estabelecido na regra aplicanda -, é porque através dela visa-se à obtenção da medida ideal, ou seja, da medida que, em cada situação, atenda de modo perfeito à finalidade da lei.

É óbvio que uma providência administrativa desarrazoada, incapaz de passar com sucesso pelo crivo da razoabilidade, não pode estar conforme à finalidade da lei. Donde, se padecer deste defeito, será, necessariamente violadora do princípio da finalidade. Isto equivale a dizer que será ilegítima, conforme visto, pois a finalidade integra a própria lei. Em consequência, será anulável pelo Poder Judiciário, a instâncias do interessado."(in Curso de Direito Administrativo, Bandeira de Mello, Celso Antônio, Malheiros Editores, 31ª edição, pag. 111/112)

No caso dos autos, visa a parte autora a declaração de nulidade de ato administrativo que impôs multa. Dessa forma, a análise do apelo cingir-se-á à observância ou não dos princípios da legalidade, da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como das garantias constitucionais, pela autoridade administrativa, segundo anteriormente explicitado.

Os artigos 41, § 1º, inciso V, 49, 50 e 52 do Decreto nº 3.179/99, mencionados nos autos de infração, dispõem:

Art. 41.  Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora:

Multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais), ou multa diária.

§ 1o  Incorre nas mesmas multas, quem:

V - lançar resíduos sólidos, líquidos ou gasosos ou detritos, óleos ou substâncias oleosas em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos; e

Art. 49.  Destruir, inutilizar ou deteriorar:

I - bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial; ou

II - arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial:

Multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Art. 50.  Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:

Multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Art. 52.  Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano:

Multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais).

Parágrafo único.  Se o ato for realizado em monumento ou coisa tombada, em virtude de seu valor artístico, arqueológico ou histórico, a multa é aumentada em dobro.

De acordo com as normas colacionadas, constitui infração: a) causar poluição de qualquer natureza; b) lançar resíduos em desacordo com a lei; c) destruir, inutilizar ou deteriorar bem tombado ou alterar sua estrutura; e c) pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano.

No caso dos autos, restou comprovado que em 2007 foi realizada vistoria no imóvel situado na rua Marquês de Paranaguá, nº 124, Consolação/São Paulo (Id. 102029080 - fls. 97/102), de propriedade da apelante, o qual foi tombado pelo patrimônio histórico (Id. 102029080 - fl. 103). Os agentes municipais lavraram os seguintes autos de infração: 

a) nº 10910 - por lançamento de resíduos sólidos dentro do imóvel em desacordo com as exigências estabelecidas em lei. Multa de R$ 120.000,00 (Id. 102029080 - fls. 27/28);

b) nº 10920 - por maus-tratos aos exemplares arbóreos dentro do imóvel. Multa de R$ 500.000,00 (Id. 102029080 - fls. 32/33);

c) nº 10922 - por conspurção de imóvel tombado. Multa de R$ 50.000,00 (Id. 102029080 - fls. 37 e 40);

d) nº 10921 - por degradação de imóvel protegido por lei. Multa de R$ 200.000,00 (Id. 102029080 - fls. 42/43).

Foi apurado que (Id. 102029080 - fls. 97/102):

"1. Trata-se de imóvel tombado abandonado que pertence ao INSS, invadido por indigentes, que está sendo utilizado como moradia.

2. O local é amplamente arborizado, em sua maioria por exemplares de porte médio e copas grandes (foto 17 e 18).

3. Em toda a área permeável entorno do imóvel, há grande quantidade de material orgânico (lixo doméstico), inorgânico (madeiras, colchões, etc.) e inertes, inclusive sobre as raízes das árvores.

4. Maus-tratos aos exemplares, por estarem na sua grande maioria amarrados com cordões para formar varais.

5  Contaminação do solo por lançamento de efluentes líquidos (fezes/urina) sem o tratamento adequado.

6. Foi lavrado o auto de Inspeção nº 1769/07"

Vê-se que restou comprovada a existência de infração ambiental. Ressalta-se que a invasão do imóvel por famílias de sem teto não exime o INSS da  responsabilidade pela conduta danosa, à vista de sua desídia na fiscalização e manutenção do imóvel tombado pelo patrimônio histórico. Assim, devidamente demonstrada a infração, o dano ambiental e o nexo de causalidade entre a negligência da autarquia e o resultado danoso.

Note-se que o apelante foi intimado para apresentação de defesa prévia no prazo de 20 dias (Id. 102029080 - fls. 109/111), de maneira que não há que se falar em violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório, previstos nos artigos 5º, inciso LV, da Constituição Federal e 70, § 4º, e 71 da Lei nº 9.605/98.

No que toca ao valor da multa, verifica-se que foram aplicadas dentro dos patamares legais e considerados o dano e a capacidade econômica da autarquia, razão pela qual deve ser afastada a alegação de desrespeito aos princípios da proporcionalidade (Lei nº 9.784/99, art. 2º) , da razoabilidade (Lei nº 9.605/98, arts. 74, 75 e 80, Dec. nº 3.179/99, art. 6º), da propriedade e da vedação ao confisco (CF, art. 150, inc. IV), bem como de ausência de fundamentação da imposição da multa (CF, art. 93, inc. IX).

Em relação à verba honorária, deve ser fixada conforme apreciação equitativa, sem a obrigatoriedade de adoção, como base para o cômputo, do valor da causa ou da condenação, conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.º 1.155.125/MG, representativo da controvérsia (REsp 1155125/MG - Primeira Seção - rel. Min. CASTRO MEIRA, j. 10.03.2010, v.u., DJe 06.04.2010). Dessa forma, considerados o valor atribuído à demanda (R$ 1.950.000,00), o trabalho realizado, a natureza da causa, bem como a regra do tempus regit actum, aplicável ao caso concreto, e o disposto no artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, reduzo-a para 1% sobre o valor atualizado da causa.

Ante o exposto, voto para declarar prejudicado o agravo retido e dar parcial provimento à apelação para reformar em parte a sentença e reduzir os honorários advocatícios para 1% sobre o valor atualizado da causa.